国际私法中主权原则的承载及变迁(上)
导读:
所有法律都会表现出一种价值上的判断(valuejudgments),也就是关于社会中特定问题应该如何解决的看法。如果每一个人以相同的方式看待世界,那么,不同国家的法律规则将是相同的。我们之所以有冲突案件存在,就是因为不同国家的立法机关看待世界是截然不同的。在这里不同的价值判断起到了至关重要的作用。
事实上,在这其中,真正重要的只有两个,他们清晰构建了20世纪的所有判决。第一个是根植于主权和协调差异的需要,第二个就是司法促使以能产生良好效果的方式裁判冲突案件。
一、国际私法中主权原则的历史承载
法律选择中的根本问题,从开始就以各种形式苦恼国家的是主权问题。它也使冲突案件大大区别于法院以普遍基础处理的更为普通的国内案件。
几个世纪以来,“礼让”一词一直出现在冲突法的著作中,作为一种表达这样一种理念的简捷方式,即国家,在和平共处和和谐关系的利益驱动下,应相互表示出遵从和尊重。以此行事的一种办法是一国法院应允许另一国的法律在本地域范围内发生效力,至少在对法院地国的重大利益没有妥协的情况。斯托雷,在他所著的具有广泛影响力的著述中,把他的地域理论的理念建立在礼让之上,而且承认这个词所暗含了超过礼貌或教育的内容,也可能加进了道德义务的含义。按照这样的观点来看,一国法院对另一国的法律表示尊重就不仅仅是对另一国主权礼貌上的尊重,这可以看作是对自己主权的确认。
坚持认为这个世界是由独立和自治的地域所组成,这就要求谨慎地考虑两个国家之间彼此影响的领域(范围)。因此,每个国家主张他们自己的法律在其领域范围之外是没有效力的。而这只能按照普遍承认的国际私法的原则进行解释,好象他们的效力明示限于这个国家。每个国家都有权力制定自己的法律,每个国家的法律应是不同的。与这些法律所牵连的行为应由一国或另一国的法律来裁判,好像这已经落入到一国或另一国的地域范围内。这种观点历史久远,并且它的语言华丽,但它蕴藏着深深的确信,这就是好象对于法院来说,没有其他的结果可以想像。
在十九世纪,地域概念对司法理念产生了深刻的影响,在政治结构中,没有人想对每个国家在自己的领域内制定法律规则的排他权力提出质疑。这样看来,遵循事件发生地所产生的法律后果只能由事件发生地所在国的法律来衡量。这种准三段论的演绎推理的动力反映了对国家性质和应该存在于他们之间关系的基础价值判断。
总之,传统国际私法认为,如果承认构成国际社会的各种关系为了使某种秩序得以建立,应该服从某些规则的话,看来这种秩序不可能忽视法律冲突。国际秩序的基本观念之一事实上是权能的划分:应该尽力划分不同国家各自的权能的范围,以便避免冲突。而在公认的各种国家权能中,最基本的大概就是制定法律的权能,因此,国际秩序就不能不管这种权能的实施范围,因为它关系到其他国家的这种权能。忽略这一点,同一种私法关系可能因此先后得到相反的解决;在有关的关系中,由此产生的麻烦可能很严重,而且可以认为这是没有很好划分立法权能所造成的,私法关系的国际性,造成不同国家法院同时的管辖或连续的管辖,涉及国际秩序的根本因素,即立法权能的划分。
国际秩序观念要求划分各国的管辖范围。如果我们承认存在着一个国际社会,而且承认该社会需要一种由法律规则确定的秩序,那么,合理划分各国的管辖范围,就势在必行了。设计这样一种规则,它能确定有关的不同法律各自的范围,并要求法官根据法律规则适用有管辖权的法律,这就成为人类解决法律冲突,创设国际民商事秩序的唯一可选取的路径。因此国家和国家主权成为国际私法构建理所当然的基础,国际私法的理论一切以此展开。以下我们具体来看:
19世纪末的许多学者实际上一致承认法律冲突构成国家之间的一种冲突,或者构成国家主权之间的一种冲突,因为这涉及到划分不同国家法律的各自适用范围的问题,并且,人们从中得出这样一种结论,即应该从国际公法中寻求解决法律冲突问题的原则,把这些原则建立在国家各自利益的基础上。
这种观念的提出与当时的社会环境是密不可分的。19世纪,现代国家得到很大发展,主权观念强化,因此,人们认为,国际私法虽然调整的是一种国际性私法关系,但这并不意味着丝毫不涉及国家利益,而现实生活中之所以将私人利益置于首要位置,是因为基于国际私人贸易所要求的效益和公平解决冲突,必然符合相互依赖的国家共同利益,正如,国内民法通过私人利益实现一般利益一样。要想维护重大的政治利益(即每一个国家的共同利益),同样重要是决不能忽视这种利益。即外国法的适用得到承认受制于一国主权和国家利益。以下几种理论就是以此为出发点来分析法律选择规则与解释为什么适用外国法的。
(一)、孟西尼的国籍原则
在孟西尼的理论中,适用外国法的根据不仅是国际礼让,而且是依国籍原则而普遍存在的各国承认属人法对所有内国人具有支配力的国际义务。
孟西尼把国际法建立在“各民族根据法律的共存”之上,认为国籍是国际法的基础,但是,他并不满足于提出国际公法的新观念。国籍构成整个国际法基础的思想也必定使国际私法的观念发生转变。事实上,孟西尼原则上提出,国籍,正如它是国有存在的基础,也是确定国家法律管辖范围的基础。国籍的构成显示着地理、气候、历史、语言、文化、宗教、习俗、种族等各个方面的情况,个人与特定国家之间的联系即是国籍,个人通过国籍被承认,个人的权利是由国籍所属国的法律决定的。意大利国家是由意大利民族所组成的,也是为意大利民族组成的,它所颁布的法律是为意大利民族制订的,是根据意大利民族的风俗和性格制订的;而在现代的民主制度中法律又是普遍意志的表现。因此意大利法律应该适用于生活在任何地方的意大利人。并且只适用于意大利人。在国内法中应当尊重人,同样也必须尊重法律属人原则。[page]
同样,他也承认,某些法律在本国领土上普遍适用,既适用于本国人,也适用于外国人(其结果是,这些法律不追随在外国的本国国民)。这个例外的理由是公共秩序的观念,这样,公共秩序的观念就有了相当大的适用范围。但是,孟西尼的思想十分严密,足以将例外与原则联系起来,外国人之所以服从公共秩序性质的法律,是因为,虽然他在法律上不属于该国民共同体,但他在该国居住的事实仍使他与该国民共同体具有现实的联系。另一方面,本国法的影响不应该忽视合同自由。因此,对于合同所产生之债,孟西尼承认意思自治原则。
这样,他确定了国籍原则、自由原则和主权原则,法律选择正是在个人自由、个人利益与国家权威之间寻求一种协调。协调的寻求正好也就解释了为什么适用外国法。
孟西尼理论的根源是“国家主义”,但是显然有些自相矛盾的是,这种学说却倾向于国际主义,它赞扬民族观念,同时又宣称每一个民族有义务尊重其他民族;而在国际私法上适用外国的本国法便成为这种既有民族自豪感又尊重外国的双重态度的标志和结果。这种论点的缺陷也许正在于希望从一个本身是正确的国际关系观念中推演出一种法律冲突理论来。
毫无疑问,法律是为人制订的,而不是为物制订的,法律调整人的行为。但是,不应忘记,法律是为生活在社会中的人制订的,因而它是为集体制订的。在这种情况下,作为制订法律对象的共同体是通过国籍在法律上将人联系起来的共同体呢,还是通过在同一领土上共同生活而将人实际上联系起来的共同体呢?在这里必须提到达尔让特雷的至理名言:立法者的首要对象是同一领土上的居民组成的实际集体。立法者首先要维持秩序,针对的是实际在场的任何人。驾驶汽车的英国人在法国应该靠右行驶。但是,即使关于心理秩序,孟西尼声称意大利的法律是为意大利人的心理制定的,这也说得太过分了。意大利法律实际上考虑得更多的不是个别意大利的心理状态,而是由意大利居民组成的整个意大利社会的心理状态。一个移居纽约的意大利人不管愿不愿意都得接受其新定居的社会的心理状态时,难道不是在很大程度上摆脱了意大利社会的心理状态吗?法律通过人来调整各种关系。最后,人类的任何法律都需要有强制性的制裁措施,而这种强制性是与领土相联系的,因为国家只有在其领土上才能使用实际的强制力。
总体来看,孟西尼的理论原则除了意思自治原则之外,其理论的核心依旧是主权原则,这样在国际公法中寻求国际私法的理论基础,因此,主权是国际私法产生的源泉。
(二)、皮耶的理论解释
皮耶从国家利益和国家相互间的义务的考虑出发,即象孟西尼那样从国际公法的考虑出发。但是,他的分析更为严谨全面。在他看来,法律的冲突是主权的冲突,重要的是弄清本国的国家主权应该在什么范围内对外国的国家主权让步,容许适用该外国的法律。国际公法在这方面没有明确的规则。国家主权原则只要求每个国家“最大限度地尊重”他国主权。
然而,他认为,就其法律的适用范围而言,国家主权是通过法律的两种固有属性表现出来的:经常性和普遍性。一项法律的适用应该是经常的,这样才不致变化不定,而且法律应该普遍适用,即适用于它本应调整的所有事项,这样才能达到它实现某种秩序的目的。
但是,如果在国际私法上每种法律都具有这两种属性,冲突的任何解决都会成为不可能;每一个国家都将要求对其在外国的国民适用其全部法律,以保证其法律的经常性,同时,各国对在其领土上的外国人也要求适用其全部法律,以维持法律的普遍性。这样就没有适用外国法的任何余地了。
因此,他认为,要想形成一种法律冲突体系的话,就必须“牺牲”主权国家的一种属性,或者是普遍性,或者是经常性。一国的某些法律将始终保持其经常性,适用于它在外国的国民,但是这种法律将不再具有普遍性,不再涉及在该国领土上的外国人。而另一些法律将始终保持其普遍性,针对所有在其领土上的人,但是它们将不再具有经常性,不适用于在其领土的国民。[page]
为了确定所要牺牲的属性,皮耶根据法律的社会目的将法律分为两大类。任何法律都有自己的目的,或者以保护个人利益为目的,或者以维护公共秩序与治安为目的。在第一种情况下,对实现法律的目的来说最重要的属性是经常性。这样,一国法律保护21岁以下的未成年人,宣布他们没有行为能力;如果该国未成年人只要越过国境就可以完成被认为是危险的行为,那么该法律就不能实现它所追求的目的;该法律的适用就应该是经常的。因此,在这个问题上便让本国人服从其本国法,从而牺牲法律的普遍性。实际上,每个国家都要求统治其国民。然而,有关抵押权登记的法律则必须普遍地适用,如果外国人不服从该法,不动产的取得者就根本不可能确切地知道其财产的物权负担;因此,在这方面就要牺牲的经常性。换言之,在每一种情况下都应该做出较小的牺牲,如果牺牲了普遍性,法律就具有了域外效力,如果牺牲的是经常性,法律就是属地的法律。
尽管皮耶的学说内容丰富、新颖,但他的出发点并不符合在国际私法性质上必须具有的观点。他认为国际私法是研究主权的冲突,还想以一些国际立法的概念来解决这些冲突。但是,他的这种企图恰恰证明国际法在这方面不能给予很大帮助。皮耶提出国家应该最大限度地尊重他国主权的原则,这就证明他已别无他法,只能求助于国际法上并不存在的观念。
还有皮耶根据法律的社会目的将法律分为两类,这大概是皮耶学说最明显的缺陷。一般来说,不可能一般地将保护个人的法律与保护社会的法律对立起来,因为所有法律都是以维持社会秩序为目的的,而同时所有法律都应该注意不是为了社会而牺牲个人。另外,一项法律首先是普遍适用的,因为它所针对的是一个集体。在法律适用中,经常性是第二位的属性。皮耶否认了这种主次关系。
(三)、从国际礼让来解释国际私法
荷兰国际私法学说的独特贡献主要在于国际礼让的观念,这个观念被视为外国法适用的根据。荷兰人第一次考虑到主要是国际性的法律冲突,法官适用一个纯粹的外国法当然比适用同一个主权者批准的外省的法律理难以解释。并且,依据博丹和格老秀斯的国家主权理论,立法权力的划分原则并未使一国承担在某些情况下适用另一国法律的责任,从而不能导致国家之间相互使用法律的结果。从让?伍特的著作中还可以看出,只要确定了属地原则,就没有任何理由允许有某些外国法的域外效力的例外。但是,伍特实际上关心的是如何解释法律的域外效力,而不是这种效力的存在,他并不否认其存在。伍特第一个考虑国际性的法律冲突问题,他要研究一个独立的国家是否对其他国家有义务适用它们具有域外权力的法律。他根据属地主义原则对该问题做出否定的回答;根据达尔让特雷本人的思想,国家为其所象征的集体制定法律,在其领土上适用的是其自己的法律。但是,不能由此得出这样的结论:国家不能认为偶然适用某些外国法是不适当的。国家只不过并不是根据它对外国国家的义务而适用外国法,国家适用外国法仅仅是出于礼让,是一种相互照顾,希望外国也这样做。
胡伯在提出三项著名的解决法律冲突的原则之后,在其所著的《现代法理论》中对适用外国法作出如下的解释:很明显,这种决定(是否适用外国法——笔者注)是国际法而国内法问题,因为它不是来自于一国更高权力的决定,而是来自于国家之间为相互便利主权权力的实施而达成的一种默示协议。[page]
尽管有批评家认为,这表明外国法的适用应该取决于各国的善意,而不再根据法律规则的思想,这就完全否定了国际私法的存在,但后来,人们认识到,这是对荷兰学说的误读,如果存在礼让的话,这种礼让无论如何只是存在于立法者的动机之中,但是,这一规则一经确定,不管其动机如何,就同任何其他法规一样对法官具有拘束力。对于立法者来说,没有国际义务并不意味着立法者可以出于与任何法律因素无关的动机来做出决定。实际上,荷兰作者使用这个词所考虑的是集体的一般利益和人道的因素,表明国家之间达成默示协定的可能性,全部法规,不管是国内法规还是国际法规,都是这样形成的。
1834年在美国出版了一部重要的著作,作者是斯托雷,他很容易接受了荷兰人的观点,其明确主张礼让学说,这也很容易理解,美国人与荷兰人同样具有独立的精神,同样主张特殊主义(本地主义)并有同样发达的贸易。
但是,国际公法并不含有一个在私法范围内“分配权力”的原则。换句话说,并不含有一个对各国立法权的各自范围加以划分的原则。
(四)既得权理论(VestedRightsTheory)
为了解释这样的合理性,美国冲突法第一次重述的报告人比尔(JosephBeale)提出了既得权理论.其可以溯追于JosephStory(斯托雷)。该理论建立在这样一个观点基础之上,即每个国家对本地域有排他的管辖权。从这样的原则出发,Beale(比尔)提出主张,即实体法律权利归属于一个特定的国家,并且也只有这样的国家能决定所创设权利的内容和范围。因此,判决私人争议,只有权利授予国家的法律可以适用。适用任何其他国家的法律将是对权利授予国家主权的侵犯。进一步,一旦一方当事人的权利已经授予,他们必须被其他国家尊重。因此,如果一特定权利在甲国取得,它就可以在乙国得到执行。这样,按照第一次重述,权利是根据创设诉因的最后行为地或事件地的法律产生。比如,侵权行为所产生的请求权由损害地的法律所赋予,合同的有效性由形成合同地的法律认可,财产权由不动产所在地的法律来认定。Beale的方法获得相当的成功,出现在冲突法第一次重述中。
(五)利益分析(InterestAnalysis)
利益分析最显著的形态就是BrainerdCurrie(柯里)的政府利益分析说。柯里的政府利益分析认为,法律选择决定应该能实现政府利益。柯里认为,这些利益,进而是适用法律,可以表明是否所涉国家的立法机关意图他们的法律适用于特定的多国事实。而地域规则实际上起到了促进没有利益的国家的立法政策。
利益分析看来强调的是政治过程或利益集团的相互影响,而不是个人选择最适合于他们行为的法律的能力。这种强调的准确性质依赖于法院如何决定政府利益和立法意图。柯里(Currie)认为一般法院应该适用法院地法处理案件。外国管辖区的法律只有在本地法院没有利益的情况下才予以适用。如果本地法院有利益,它将会适用自己的法律,即使其他国家也在案件中有利益。两个国家都有利益的一组案件被认为是存在“真实冲突”。柯里认为,法院地法律应该适用于存在真实冲突的案件中,因为法院是不合适承担平衡有竞争的利益重任的。至少在适用法院地法律时,一国能确定提升如包含在国内法中的本国政策和利益。
柯里在1964年对他的方法进行阐明作出了如下概括。如果只有一个国家有利益(所称的虚假冲突),这个国家的法律予以适用。当一法院被要求适用外国国家的法律时,应该审查各自法律背后的政策和国家确认政策是合理性的而所处的环境。如果一个明显的冲突出现,法院应该试图“适度”或“限制”解释竞争的政策以便解决冲突。法院究竟应该如何适中限定政策和限制解释一个利益是不明确的。如果冲突不可避免,法院地法适用。如果法院没有利益,但是在两个其他国家之间确实存在真实冲突,法院应该试图以不方便法院原则为理由驳回起诉,或者如果不能这样做,进入立法状况和按照想象立法机关将决定哪个利益将让步而解决冲突。[page]
虽然柯里的政府利益分析实质上部分被冲突法第二次重述所采纳并且现今在法律选择理论中依旧占支配地位,但是它不曾逃脱批评。批评者认为利益分析过多强调法律选择的国家和国家利益,强调主权原则,而完全不顾私人利益本身的保护,这是法律选择最大的不公正。
二、国际私法中法律选择方法中主权原则的体现
归纳国际私法所使用的方法,一般认为有三种:单边主义方法、多边主义方法和实体方法。这三个方法都体现出对主权的不同认可,以下我们具体来看:
(一)、单边主义方法
单边主义者拒绝这样一个理念,即裁判法院可以裁判任何国家的利益。单边主义者主张只有法院地法律应该被承认在冲突案件中起作用,这不光是描述法院是什么这样一个事实,而是承认和提升司法权限这样一个事实。
在单边主义者的视野中,我们既不可能逃避主权,也不需要逃避主权,因为主权就包括了适用最适当的本国法律来裁判案件。这样,单边主义法院必须首先决定,是否案件正当表示出法院地国的利益。如果没有,那么法院就没有权力适用自己的法律。如果案件事实不是法院地的事务,案件应被驳回。正如实施国家司法权力的人一样,法官作为一名门户守卫者,在决定什么时候实施国家裁判权力是有重大责任,因此,单边主义法官唯一的选择是不适用法律或适用法院地法律。
总之,单边主义法官对他作出判决的内容负全部责任。他必须解释为什么他尊重立法意图,正是固守在单边主义者观点中的这种考虑,因此,能被适用的唯一法律是法院地法律。
因为单边主义法官清醒他单单作为自己国家司法权力的实施者在决定着诉讼当事人的命运,并且其他国家的判决可能因此被忽略或挫败,所以,单边主义法官应该谨慎行事。按照单边方法,他的目标不是看多大程度上适用了法院地的政策,而是在真正需要适用的地方适用法院地政策。单边主义法官不是为全世界立法,虽然他们也希望他们的观点是基于普遍性原则。
这意味着单边主义者不赞成使用在法院地临时出现或短暂交易的方法来获得管辖权。因此,单边主义者不认为无利益的第三国可以实施管辖权。
当判决让另一国法院承认与执行时,单边主义理论的方法会导致执行问题。与多边理论相反,单边方法不主张在判决中平衡执行国的潜在冲突利益。事实上,这种主张是法院地只考虑自己的政策。那么,如果这样,为什么另一国法院会执行主要属于本国事项的判决呢?
如果相同的基础事实只被提起一次诉讼,就会节约司法资源。特别是原告试图再次诉讼时,单边主义法院接受诉讼排他性的主张。对败诉的被告执行判决就会提出更为复杂的司法经济问题。拒绝执行判决的被告可能主张在执行法院地诉讼可以得到一个不同判决。但是被告确定执行法院需要再次诉讼的主张是什么?当然,被告可以主张第一次诉讼是不公平的。可能存在的不公平是第一个法院的程序,如果他们与执行法院进行诉讼的标准是相反的。如果第一个法院适用了违反执行法院重要政策的法律,也可能是潜在的不公平。总之,被告对判决的执行主张公共秩序保留。
对判决公共秩序的保留基本平衡了执行法院两方面的利益:1)不执行不公平的判决;2)通过执行第一个基本公平的诉讼来节约司法资源。使用公共秩序保留作为一般平衡手段的单边法院可能不会排除所有可能与自己相冲突的第一个判决,要不然就会有太多的第二次诉讼。只有在第一个判决一个方面与执行法院如何做出判决方面存在根本冲突的情况下,平衡的公平方面才会超过司法经济方面。
很难说是否单边方法希望增加判决的强制执行。作为一个前提事实,这可能依赖于是否真正有利益的法院对案件行使了管辖权。因为这是单边方法自己管辖权力的行使,所以,单边方法只会愿意执行在外国国家利益相似范围内可控制的判决。按照这样的前提条件,如果单边法院认为通过增加其他地方判决的执行促进了自己的政策而不是有害于自己的政策,那么,单边法院可能希望增加判决的执行。当然,国家总是可以自由地缔结执行条约,这正如海牙国际私法会议进行磋商所证实的一样,但是,这样的磋商明显是参与者可以理解的自我利益所促使,而绝非利他原则。总之,判决执行谈判的真实世界正是按照单边的观点在进行。
在真实冲突的情况下,当法院地在对案件作出裁判获得的利益与其他的国家一样多时,单边方法能发挥最好的作用。在这种情况下适用法院地法律作出判决至少打破了僵局。正如美国最高法院在几年之前所得出的,无论何时任何其他国家有潜在的冲突利益,但如果法院地总是排除自己的政策,这是不可理解的。可以推定的是,每个国家应允许在自己的法院适用自己的法律。
在真实冲突的情况下,多边方法与单边方法对如何尊重主权利益反映出不同的政策平衡。多边方法主张通过把判决调整到中立的实体法律应该被适用的地方来平衡冲突的主权利益。而单边方法进行的是更为粗浅的平衡。首先单边法院决定是否他对案件作出裁判有充分的利益,一旦单边法院决定自己对案件有管辖权,所有的平衡即告终止。单边法院适用自己的政策于它认为合适的案件中。从单边主义的观点来看,单边方法的优点是它不但在应该实现的地方实现了法院地的政策,而且它不可能对其他国家法律的内容与目的进行掩盖。如果法院真正适用了法院地法,那么,单边方法对裁判国实体法律内容负有责任就更为诚恳。
因为单边方法是不全则无,所以很有可能扩展法院地法律适用于很少有法院地利益的情况中,这样,其他国家对案件会得出一个不同的判决。所以应该监督这种单边方法的不正当使用,尤其是单边方法主张与诉讼的联系是够强大以维持法院地法律的适用,而不考虑法律本身内容的情况下。当很难决定是否应该行使管辖权时,单边方法应该仔细判断它的管辖权的合理性。由此,可以得出,单边主义方法是直接与法院地主权联系在一起。?
(二)、多边主义方法
按照法律选择的多边主义方法,法官试图平衡所有国家的主权利益,而这些国家是通过特定诉讼促进他们政策的实现而获得利益。尽管实体方法避开主权,但是,多边方法把主权放置中心地位。按照法律选择的多边主义方法,冲突案件的法院既不是作为一个纯粹意义上的国际法院,也不是国内法院。多边冲突法院从几个国家中获得它的权力和正当性,而法院试图平衡和促进这几个国家的政策,但是在这其中,只有一个国家的政策得以实现。换句话说,多边主义法律选择方法把共享主权理念作为它的理论基础。按照共享主权,司法管辖权应被限制。[page]
第一种方法被第一次重述的既得权方法所明证,它主要是为不同类型的案件发展管辖权选择规则。因此,这种方法的合理性至少有两方面:其一,可能所有的管辖地都同意一个特定管辖地的法律总是应该适用于特定案件的事项中。其二,即使所选管辖地的法律不能总是符合所有影响国家的利益,但如果所选法律在大部分情况下符合所接受的利益,那么,这种方法的可预测性也值得偶然牺牲真实国家的利益。
然而,我们不经常强调的一点是,包含在对第一次重述立法拒绝中的对普遍性的排除。现代多边主义者采取了更加相对和特定化的方法来平衡主权。这种更加相对化的方法指出现代多边主义法律选择方法如何平衡冲突的国家利益。
然而,平衡主权利益的法院将会面临这样一个现实,即在特定案件中所涉及的真正利益已经确认之后,这些利益发生冲突怎么办?现代多边方法对如何解决真实冲突没有提供任何指导。比如,第二次重述的指导性原则是在特定问题中应该适用有最重要利益国家的法律。这种指导的前提假设是一管辖区在特定问题中比另一管辖区有更大的利益。实质而言,这种指导需要更加仔细地审视明显的冲突并看是否一管辖地真正没有更大的利益。
因此,第二次重述鼓励广泛地使用分割方法来解决明显的冲突。这种目标是给予每一个有利益的管辖地能让自己的法律得到适用,通过把整个案件划分成更加特定的要素,这样让不同管辖地的法律能适用于本管辖地有真正利益的要素中,这样利益得以实现。这样,通过进一步的划分,许多冲突都得以避免。
不能以满意的方式来打破联系可能是多边主义方法所固有的特性。如果法院是作为考虑甲乙两国利益的法院,那么它就不能选择甲国法律而放弃乙国法律。如果真正试图共享主权,那么没有任何一国的真正政策应被欺骗,一旦法院就任何特定问题以有利于拥有更大利益的国家来解决所有明显的冲突,那么,用武断的方式来裁判任何剩余冲突就是可接受的,因为没有任何一个国家比其他国家应受到更大的欺骗。因为通过扔钱币的方式来决定自己的两个孩子哪个将获得礼物对任何一个孩子来说不是不公平的。
还有共享主权的第三种方法,通过妥协法律的内容将是解决真实冲突潜在的一种办法并能促进共享主权。不是就某一问题有利于一国的政策而牺牲另一国的政策,理论上通过创造和适用妥协两个国家政策的一种法律将允许实施两个国家政策的重要方面。[page]
这种方法没有被多边主义法院所采纳,也没有被大部分现代多边主义者所提倡。分割方法是多边主义者指出合并甲乙两国法律最接近的事项,并且更为重要的是,用分割方法,就特定问题,一国的整个政策会实施。明显,分配主权转化的形式将被视为是破坏主权,而不是促进主权。按照现代多边主义者的观点,这暗示着对分配主权概念的重要限制。采取多边主义的法院不是一个有权发展一种超越真正国家所提供法律的国际法院。多边主义法院仅仅是作为一个裁判者通过选择法律来试图平衡政策。
一般认为扩大和限制司法管辖权的方法同样会促进多边目标。把司法管辖权限于与基础争议有利益的法院可以看作是通过强调任何冲突案件主要是国内解决的事项而促进多边目标。应该允许有利益的法院去平衡冲突的国家政策——这样做不是它自己的政策优先于其他国家的政策,而是这样做明显主权是由有利益的国家来平衡。以外部来看,施加平衡意味着有利益的管辖地不能平和地解决冲突。
另一方面,一般认为,中立的法院处于很好的位置来平衡冲突管辖地的利益。中立法院愿意在冲突的管辖权之间寻求真实的利益可能为国际社会进行了有价值的服务。作为一个中立的裁判者可能是所有国家为了别的国家的利益而愿意做的。
多边方法潜在重要的益处在于判决的执行。如果裁判法院真正考虑了所有冲突国家的利益,那么,最终适用于案件的法律就不会违反任何有利益国家的重要政策。进而,如果管辖权要求也满意,那么,所有国家应有义务执行按照多边方法正当作出的判决。然而,这里的争议点是第二个法院如何理解起初判决中分析的质量。
正如前面所讨论的,有关多边主义方法利益为基础的观点在明显的冲突是虚假冲突的情况下,会发挥很好的作用。通过使用分割方法或对利益进行仔细的分析,可以把明显的冲突转化为虚假冲突。虚假冲突是多边方法最佳的用武之地,因为在这种情况下很容易实现利益国的政策。
也如以前的解释的,多边方法在解决真实冲突方面更少能发挥作用,正如其他法律选择方法所强调的,没有原则性的方法来破除真正冲突并且依旧同样忠信于所有受影响国家的利益。单边主义方法的观点相应通过给予法院地利益以优先地位来打破僵局(实现自己的政策),然而,实体方法的观点主张采取更高的路径(总是适用更好的法律)。在真实冲突的情况下,纯多边方法的问题是,用尊重每个国家主权的唯一原则是没有办法在平等利益国家之间作出取舍。打破僵局的原则必须是,不同于主权平等的内容。如果特定案件的事实同样显现出冲突的法律政策,坚守适用最有利益国家的法律是没有任何益处的。当两个管辖地都是同样有利益,僵局再次不可打破。如果多边方法坚持主张用主权平衡原则作为解决真实冲突的合理原则,那么这唯一可能会蒙蔽作出最后判决的动机。
当然,如果现代多边主义强调个案及过程分析,特别是利益为基础的观点,多边方法很容易达到理想的实体效果,不只在真实冲突的情况下,就是在明显冲突的案件中,多边方法还是提供了潜在不可胜数的例外手段。法官总是估量每个国家的利益来低估或高估重要性,或者可能错误解释目的。
(三)实体方法
多边主义者衡量冲突主权国家的关联,把每个冲突案件看成是能产生不同的实体结果,相反,实体法律选择方法支持者把所有相同类型的冲突案件看作是要求相同的实体法律予以适用,另一种限定这种差异的是多边主义者主要把冲突案件视作是正当平衡独立主权关联的事项,然而实体主义者则把冲突案件主要看作是要求超越特定主权的关联。
按照法律选择的实体方法,法院不衡量特定法院的利益。这样做是因为实体合理性是法院适用法律的唯一标准,而不考虑任何特定法院的利益或政策。这意味着理论上任何使用实体理论的法院应该能就相同事实达到相同的实体结果。如果在任何特定的法律领域,确实存在某些大家共同认可的最好实体法律,那么适用实体方法来解决冲突案件的法院的任务单单是适用最好的法律。如果对什么是最好的法律存在疑惑,使用实体法律选择的法院应直接认可实体的合理性是法院成就冲突正义的唯一标准,并且应该清晰地阐明为什么适用的法律是最好的。法院然后能就相似案件比较政策合理性原理,以此达到什么是最好法律的实体一致。
实体方法把司法管辖权限制和挑选法院的机会最多看作是一种便利当事人诉讼的事项。就司法管辖权的目的而言,实体法律选择方法把整个世界看成是一个体系,限制特定法院的管辖权可能作为权宜之计是必要的,但是法律的内容不会基于哪个法院作出判决而提高或获得终局判决正当性的增加。
当按照拒绝主权的实体方法所作出的判决进入以主权为基础的执行方法体系内时,就会产生某种紧张。不承认适用最好实体法律的所有判决有效性的执行体制,使实体方法的使用大大降低或消失。在法律选择方面,管辖权的效果体现在为满足执行的要求所选择的法律一定是与诉讼有充分联系特定国家的法律,如果充分联系管辖地的法律也是所适用的最好实体法,那么,实体方法可以用作或认为可以用作可替代的满足这种要求的所指向的实体方法。
最后,在一个领域,实体方法可能确实促进了判决的执行,设想执行判决法院相信以实体方法作出判决的法院有充分联系来作出这个判决,这样一个判决按照任何合理的公共秩序保留条款都不会拒绝执行,直至最好的法律几乎不可能让任何人所厌恶,除非有相反的法院。
当没有特定国家对基础争议作出判决有优先的主权为基础的主张,而且大多数当事人希望此对争议有一个普遍与一致的结果时,法律选择的实体方法能发挥最好的作用。相反,当少数国家对基础争议主张优先利益的情况下,实体方法发挥的作用最少,作为一种例外手段,在个案中,实体方法可以用作促进法官认为的正义。
实体方法在群体性灾难和整体或集团诉讼中能产生最好的作用,比如,对于产生于灾难的诉讼,乘客可能来自不同的地方,多方被告,如制造商,零件供应商,服务商和航空公司也可能来自于不同地方,实难发生地基本也是非常偶然的地方。事件和当事人的联结点如此分散,明显没有任何单个管辖区在这样的诉讼中对所涉的所有当事人有强烈的主张,也没有排他的权利去调整产生该灾难的所有行为。如果诉讼作为一个整体被裁判,法院面对这样一个案件该何去何从?[page]
面对如此困境,采纳多边主义的法院可能适用分割原则来解决案件,即使用不同管辖地的法律来解决案件的所有不同方面,然而,解决案件的方法可能对相似的当事人作不同的处理,这会挫败被告达成合理性解决的能力,并且会挫败法官公平的实体正义观。更加满意的解决办法是确保案件在优秀的法官手中并且允许法院适用明智的实体解决办法。实体法律选择方法的倡导者经常通过指出这样的状况主张采纳这种方法。实际上,许多美国联邦法院的法官在集团诉讼中适用这种实体方法,尽管还是依附于主权为基础的法律选择理论。
如果说实体方法在解决更少无边界争议时发挥很好的作用,那么,在边界非常重要的情况下,就更少令人满意。
另外,如果实体方法真正是回避主权,那么它也不应该适用标示为“虚假冲突”的方法来对任何跨界案件作出裁判。虚假冲突的概念意味着具有特定国家有权利解决争议,然而实体方法发生作用的前提是法律的内容应该促成跨国案件的裁判,而不是作为国家管辖区的特定利益。
如果说实体方法意味着只适用于冲突案件中,那么,在某种程度上,实体方法是承认了主权的重要性,“冲突”意味着含有拥有冲突政策的国家。缺乏冲突,适用“冲突理论”是不正常的。因此,准确说,这才是实体方法的基本前提。著名的“更好法律”的支持者RobertLeflar认为,在法律选择过程中,法院地的正当性是,这作为“正义实施国家”的角色,把这种判决推至逻辑的极限,这意味着对案件有管辖权的无利益法院在适用最好法律方面可以自由地实施它的正义执行利益。甚至,在其他与诉讼事实有更直接联系的其他管辖地不需要这种最好法律。总之,实体方法鼓励使用最好的法律。在一些情况下,其他理论把有些情况看作是真实冲突,相应,实体方法就用作一种例外手段,允许法院地法官适用非法院地法律避开次要的法院地法律。