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2023.12.10山东
民法典合同编通则司法解释的核心问题（讲座笔记实录）
谢鸿飞
00.
开场白
契约自由两个面向：
契约自由作为实体权利；
契约自由本身构成立法以及司法解释的前提，立法推理的前提。
观点：契约自治，作为私人自治的一部分在合同编中起到一个非常基础的作用。甚至可以说契约自由构成合同法的阿基米德点。
可以作这样一个假设：立法者其实是认为在市场和合同领域，合同编在制定时，立法者应当假定国家是不在场的，换句话说是在无国家干预的情况下，双方当事人权利义务倒底是什么？
如果说合同编是一个金字塔（倒金字塔），那么契约自由就是基础。
01.
导论：契约自由的基础地位
一、自由作为人的自然属性和社会属性
自由既是自然的，更是一种文化建构。
二、自由使人作为类的特征淡化，凸显了个体性，确保了人类有机会选择多元的发展途径
三、自由仅仅受限于自由
四、自由是社会主义核心价值观之一
五、契约自由是私法领域人际关系和社会交往的基本模式
契约＝社会关系建构中的自由选择。
六、契约自由构成合同法的阿基米德点
02.
作为实体权利的契约自由
一、契约自由是私人自治的下位原则
《民法典》第五条民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则，按照自己的意思设立、变更、终止民事法律关系。
私人自治体现在民法典各编中，比如总则编中民事主体设立法人的自由、物权编中所有权自由，在合同编中契约自由是最能体现私人自治精髓的。
实现私人自治的手段是法律行为，而合同是法律行为最重要的类型。
二、契约自由也是一种实体权利
1.宪法权利
《宪法》未明文规定契约自由是公民的基本权利。但人身自由的概念是可以纳入契约自由的。
2.民事权利
契约自由是一种民事权利，同样可以纳入人身自由中。
《民法典》第一百零九条、第九百九十条，都规定了人身自由，而人身自由本身就包括了任何一个民事主体有在不受任何干扰和侵害的情况下，形成自己自由意志的权利。这是契约自由的核心。
【人身自由、人格尊严受法律保护】自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。
《民法典》第九百九十条【人格权定义】人格权是民事主体享有的生命权、身体权、健康权、姓名权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权等权利。
除前款规定的人格权外,自然人享有基于人身自由、人格尊严产生的其他人格权益。
问题：欺诈、胁迫行为是否构成侵权行为？侵害了什么权利？
简析：两大法系都认为构成。侵害的是契约自由，具体来说就是任何一个民事主体有在不受任何干扰和侵害的情况下形成自己自由意志的权利。欺诈、胁迫恰恰侵害了“形成自己自由意志的权利”。
欺诈、胁迫本身构成侵权行为，具有法律上的实体意义：当事人受欺诈、胁迫，但未在《民法典》第一百五十二条条规定的除斥期间以内撤销因欺诈、胁迫订立的合同。还获得一个侵权责任的救济，产生的请求权适用第一百八十八条规定的三年的诉讼时效。
《民法典》第一百五十二条【撤销权的消灭】有下列情形之一的,撤销权消灭:
(一)当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内、重大误解的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起九十日内没有行使撤销权;
(二)当事人受胁迫,自胁迫行为终止之日起一年内没有行使撤销权;
(三)当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为表明放弃撤销权。
当事人自民事法律行为发生之日起五年内没有行使撤销权的,撤销权消灭。
《民法典》第一百八十八条【普通诉讼时效、最长权利保护期间】向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的,依照其规定。
诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的,依照其规定。但是,自权利受到损害之日起超过二十年的,人民法院不予保护,有特殊情况的,人民法院可以根据权利人的申请决定延长。
例证：第三人缔约过失责任
《民法典合同编通则司法解释》第六条【合同订立中的第三人责任】第三人实施欺诈、胁迫行为，使当事人在违背真实意思的情况下订立合同，受有损失的当事人请求第三人承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。
第三人依据前两款承担赔偿责任的范围，参照本解释第五条规定予以确定。当事人亦有违背诚信原则的行为或者对合同不成立、无效、被撤销或者确定不发生效力也有过错的，人民法院应当根据各自的过错确定相应的责任,但是法律另有规定的除外。
本条的贡献在于：第三人欺诈和胁迫，第三人承担缔约过失责任。当事人可选择第三人的侵权责任（承认欺诈、胁迫本身构成侵权）或缔约过失责任（本条规定）。
第三人并非合同当事人，要承担缔约过失责任，必须有法律规定。
三、《民法典》契约自由的凸显
《民法典》合同编对契约自由的态度和立场，比起以往合同法、合同法司法解释，一方面，民法典对契约自由在很多方面有一些扩张；另一方面，《民法典》又对以前合同法中没有限制契约自由的地方作了一些限制。
1.契约自由与鼓励交易
《民法典合同编通则司法解释》第五十四条可撤销合同下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；
（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。
通常情况下，契约自由与鼓励交易是一致的，但有些情形下，契约自由与鼓励交易会发生冲突。
在以前，契约自由与鼓励交易发生冲突时，契约自由往往是让位于鼓励交易的；在民法典中，价值抉择发生了逆转。《民法典》第一百五十二条和《合同法》第五十四条相比。在欺诈、协迫，《合同法》允许受害人变更+撤销合同，但第一百五十二条未规定变更权。
变更权，会产生一个均衡的结果，双方各让一步，都实现缔约目的。只允许撤销的话，合同要么生效，要么撤销，全有或全无，过于僵化。但立法者之所以废除了变更权，一个重要考虑就是契约自由，杜绝司法权对契约自由的限制：合同法第五十四条规定的变更权本身是形成诉权，必须由法官来确认，作出决断。当事人不能单方变更。
“法官不能代替当事人订立合同。”法官用司法权来变更合同，本身是对契约自由的伤害。
法官可变更合同的例外情形：《民法典》第五百三十三条情势变更、第五百八十五条违约金过高，法院可以干预，进行变更。
《民法典》第五百三十三条【情势变更】合同成立后,合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于当事人一方明显不公平的,受不利影响的当事人可以与对方重新协商;在合理期限内协商不成的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况,根据公平原则变更或者解除合同。
《民法典》第五百八十五条【违约金】当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。
约定的违约金低于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求予以适当减少。
当事人就迟延履行约定违约金的,违约方支付违约金后,还应当履行债务。
2.合同成立的条件
和原《合同法》第二十五条相比，第四百八十三条增加了“但书”。扩张了契约自由：。
传统民法理论，很多人的观点：合同法就是合同法专家推荐的一份标准的合同，所以绝大多数合同法规则都可以由当事人进行变更或排除它的适用。但合同法固有的一些强制性规范，类似于游戏规则的规范当事人绝对不能排除。由此，很多学者包括法官认为合同法关于合同成立的规则，构成了强制性规则。
法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立,当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务,对方接受时,该合同成立。
根据第四百八十三条，第四百九十条关于合同书形式订立合同，签名、盖章或按指印时合同成立，当然可以约定签名+盖章时合同成立，甚至可以约定其他复杂条件完备时合同成立。
《民法典》第四百六十五条【依法成立的合同效力】依法成立的合同,受法律保护。
依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。
结论：仅合同具有相对性。契约自由的逻辑推演。
3.国家强制缔约
原《合同法》第三十八条国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
《民法典》第四百九十四条【依国家订货任务、指令性任务订立合同及强制要约、强制承诺】国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
依照法律、行政法规的规定负有发出要约义务的当事人,应当及时发出合理的要约。
依照法律、行政法规的规定负有作出承诺义务的当事人,不得拒绝对方合理的订立合同要求。
《民法典》第二百四十五条【征用】因抢险救灾、疫情防控等紧急需要,依照法律规定的权限和程序可以征用组织、个人的不动产或者动产。被征用的不动产或者动产使用后,应当返还被征用人。组织、个人的不动产或者动产被征用或者征用后毁损、灭失的,应当给予补偿。
评析：原《合同法》“根据需要”，过于宽泛，对契约自由构成极大伤害。《民法典》第四百九十四条进行了限定，必须达到类似二百四十五条“征用”紧急条件的标准。
4.违反公法强行法的合同的效力
《民法典》第一百五十三条【违反强制性规定及违背公序良俗的民事法律行为的效力】违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效。但是,该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。
违背公序良俗的民事法律行为无效。
《民法典》第一百五十三条第一款沟通公法与私法：
另一方面，公法的限制不能完全以牺牲私法的契约自由为代价。
公法上的管制目标与私法上的契约自由发生冲突时，立法者不能预先确定是公法压倒私法（合同无效+承担公法责任），或者私法压倒公法（合同有效+承担公法责任），而应在个案中作综合判断。
《合同法司法解释（二）》第十四条规定：合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。
第一百五十三条条未采取《合同法司法解释（二）》第十四条的区分。但是，第一百五十三条的“但书”与《合同法司法解释（二）》第十四条立法精神一致。
《合同编通则司法解释》第十七条【违反强制性规定导致合同无效的情形】合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定的，人民法院应当依据民法典第一百五十三条第一款认定无效。在判断法律、行政法规的强制性规定是否为效力性强制性规定时，人民法院应当综合考量强制性规定的目的、当事人是否属于强制性规定保护的范围、强制性规定规制的是一方当事人还是双方当事人、违反强制性规定的社会后果等因素。
有下列情形之一的，人民法院应当认定合同因违反效力性强制性规定无效：
（一）合同主体违反法律、行政法规关于国家限制经营、特许经营以及禁止经营等强制性规定；
（二）合同约定的标的物属于法律、行政法规禁止转让的财产；
（三）合同约定的内容本身违反禁止实施犯罪行为、不得实施侵权行为、不得限制个人基本权利等强制性规定；
（四）交易方式违反法律、行政法规关于应当采用公开竞价方式缔约等强制性规定；
（五）交易场所违反法律、行政法规关于应当集中交易等强制性规定；
（六）合同违反涉及公序良俗的强制性规定的其他情形。
当事人在订立合同时不具备法律、行政法规所要求的交易资质或者未取得法律、行政法规所要求的批准证书，人民法院应当认定合同无效，但是交易资质或者批准证书不涉及公序良俗以及合同订立后当事人已取得交易资质或者批准证书的除外。当事人在合同订立后具备取得交易资质或者批准证书的条件，但违反诚信原则不向有关部门提出申请，又以违反强制性规定为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
评析：“动态体系”立法技术：既不规定得很抽象（“原则法”），也不规定很具体（如普鲁士联邦法）。克服“原则法”给法官过大的自由裁量权，又克服“决疑法”不能覆盖广泛社会关系的弊端。不规定非常具体的构成要件或法律效果，只是规定法官在衡量构成要件，尤其是法律效果时，必须要考虑一些因素，如第十七条第一款。
《民法典》第一百五十三条第二款是民法典与社会道德的沟通：法律是最底线的道德，但在民法典中，本身有对美德的要求，比如诚信原则不是底线要求，而是美德的要求。
诚信原则体现的是美德，公序良俗原则体现的是底线道德。
第一百五十三条只规定违反法律、行政法规的强制性规定的无效，排除了地方性法规、部门规章的强制性规定对合同效力的影响。也即理论上讲，违反地方性法规、部门规章的强制性规定，并不能认定合同无效。但第一百五十三条中“公序良俗”的“公序”往往理解为原《合同法》第五十二条第（四）项“社会公共利益”。而地方性法规、部门规章很多规定就代表了社会公共利益，从《九民会议纪要》开始，最高人民法院认为，如果地方性法规、部门规章的内容涉及金融安全、市场秩序、国家宏观经济政策等，对这些规定若合同违反，则违反了“公序”或者说“公共利益”。
这就产生了很大问题：依第一百五十三条第一款规定，仅有法律、行政法规有资格规定合同因违法而无效。若把地方性法规、部门规章理解为体现了公共利益（第一百五十三条第二款的“公序”），就会导致第一百五十三条对法律层级的限制变得毫无意义。但若机械地认为违反地方性法规、部门规章的合同都有效，地方性法规、部门规章中规定的公共利益又得不到保障。
违反地方性法规、部门规章中的强制性规定，涉公共利益的，适用第一百五十三条第二款？
“（六）合同违反涉及公序良俗的强制性规定的其他情形。”
观点：第一百五十三条第一款和第二款，针对的是不同的情形：第一百五十三条涉及的是公法上的管制性规范，管制性规范本身变化是非常大的；第一百五十三条随着时代的变化而变化。第二款涉及违反社会底线道德，是具有稳定性的。第一款涉及民法与公法的关系，第二款涉及民法与道德的关系。
原《合同法》第五十二条合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
（四）《民法典》对契约自由的强化限制
1.外接公法的限制：基于普遍服务的缔约义务
第四百九十四条【依国家订货任务、指令性任务订立合同及强制要约、强制承诺】国家根据抢险救灾、疫情防控或者其他需要下达国家订货任务、指令性任务的,有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
原《合同法》第三十八条依国家计划订立合同国家根据需要下达指令性任务或者国家订货任务的，有关法人、其他组织之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。
相比原《合同法》第三十八条，新增第二款：强制要约；第三款：强制承诺。
传统民法认为强制缔约主要体现在强制承诺（如第六百四十八条、第八百一十条第二款）。第二款比第三款难得多，主要针对的是电信行业、电力行业、邮政行业等的普遍服务义务。很多国家将电信、电力、邮政服务作为国家的人权保障义务。换句话说，个人获得电信、电力、邮政等服务成了新兴的权利。
普遍服务的义务主体应该是国家，国家承担行政给付义务。而这个义务交由市场主体来承担，会带来紊乱：一般民事主体不应该承担法定义务。我国由市场主体代国家履行义务，涉及一些根本性问题：公用事业的国企适不适合作为市场主体，是否作为一个公法人。
第六百四十八条【供用电合同定义及强制缔约义务】供用电合同是供电人向用电人供电,用电人支付电费的合同。
向社会公众供电的供电人,不得拒绝用电人合理的订立合同要求。
第八百一十条【承运人强制缔约义务】从事公共运输的承运人不得拒绝旅客、托运人通常、合理的运输要求。
2.《民法典》内部的限制
（1）契约正义
原《合同法》第三十九条格式合同条款定义及使用人义务
采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。
原《合同法》第四十条格式合同条款的无效格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。
《民法典》第四百九十六条【格式条款】格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。
采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务,致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的,对方可以主张该条款不成为合同的内容。
《民法典》第四百九十七条【格式条款无效的情形】有下列情形之一的,该格式条款无效：
(一)具有本法第一编第六章第三节和本法第五百零六条规定的无效情形;
(二)提供格式条款一方不合理地免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利;
(三)提供格式条款一方排除对方主要权利。
对格式条款的控制一分为二：
程序上的控制（格式条款进入合同的限制）；
内容上的控制（除提示说明义务，还受公正性的审查）（蓝色铅笔原则）。
第七百三十四条【租赁期限届满承租人继续使用租赁物及房屋承租人的优先承租权】租赁期限届满,承租人继续使用租赁物,出租人没有提出异议的,原租赁合同继续有效,但是租赁期限为不定期。
租赁期限届满,房屋承租人享有以同等条件优先承租的权利。
优先承租权，限于“房屋承租人”。优先权本身对契约自由有极大破坏，只有在涉及生计保障时才有正当性。
第六百八十条【禁止高利放贷以及对借款利息的确定】禁止高利放贷,借款的利率不得违反国家有关规定。
借款合同对支付利息没有约定的,视为没有利息。
借款合同对支付利息约定不明确,当事人不能达成补充协议的,按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息;自然人之间借款的,视为没有利息。
（2）法定义务的强化
契约胜法律。
在立法者看来，合同当事人应该有一种合作关系。
合作关系/友谊关系的深化
《民法典》第五百零一条【当事人保密义务】当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密或者其他应当保密的信息,无论合同是否成立,不得泄露或者不正当地使用;泄露、不正当地使用该商业秘密或者信息,造成对方损失的,应当承担赔偿责任。
原《合同法》第四十三条当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用，泄露或者不正当使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。
“商业秘密”→“商业秘密或者其他应当保密的信息”
中国合同法上，当事人有三种法定义务：
先合同义务→缔约过失责任，原《合同法》第四十二条、第四十三条，《民法典》第五百条、第五百零一条；
合同履行过程中的附随义务，原《合同法》第六十条、《民法典》第五百零九条；
后合同义务，原《合同法》九十二条，《民法典》第五百五十八条。
合同的绿色化
传统民法是反绿色原则的。物权编鼓励取得更多物权，合同编鼓励订立更多合同......
第九条【绿色原则】民事主体从事民事活动,应当有利于节约资源、保护生态环境。
第五百零九条【合同履行的原则】当事人应当按照约定全面履行自己的义务。
当事人应当遵循诚信原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。
当事人在履行合同过程中,应当避免浪费资源、污染环境和破坏生态。
第五百五十八条【债权债务终止后的义务】债权债务终止后,当事人应当遵循诚信等原则,根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。
第六百一十九条【标的物包装方式】出卖人应当按照约定的包装方式交付标的物。对包装方式没有约定或者约定不明确,依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的,应当按照通用的方式包装;没有通用方式的,应当采取足以保护标的物且有利于节约资源、保护生态环境的包装方式。
第六百二十五条【出卖人回收义务】依照法律、行政法规的规定或者按照当事人的约定,标的物在有效使用年限届满后应予回收的,出卖人负有自行或者委托第三人对标的物予以回收的义务。
03.
作为实体权利的契约自由的实践运用
契约自由包括积极契约自由（缔约自由）和消极契约自由（不缔约的自由）。
一、如何认定当事人形成了“合意”
两种极端做法
必须具备所有条款（凡是有争议的，必须约定）；
只要达成做某个交易的合意。
这种做法：区分达成合意的内容的性质
要素、常素和偶素；
要素：所有合同必须具备的条款
常素：典型合同通常具有的条款
偶素：当事人约定的条款
必要之点和非必要之点（瑞士、我国台湾地区采用此体系）
《民法典合同编司法解释》第三条【合同成立与合同内容】当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定合同主体、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但是，有下列情形之一，当事人主张合同不成立的的，人民法院应予支持：
（一）合同标的没有市场价格或者难以确定市场价格，也不属于依法应当执行政府定价或者政府指导价的，当事人未就价款或者报酬进行协商，依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定。
（三）不符合法律规定或者当事人约定的其他成立条件。
据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。
观点：对第（二）项，用民法典的规则进行补充，更易于鼓励交易。
《民法典合同编司法解释》第三条【合同成立与合同内容】当事人就合同主体、标的及其数量达成合意的，人民法院应当认定合同成立。但是，有下列情形之一的除外：
（一）当事人未就价款或者报酬进行协商，人民法院依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定亦无法确定；
（二）在订立合同的过程中，当事人一方就质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等对当事人权利义务有实质性影响的内容作出了意思表示，但未与对方达成一致，或者双方明确约定须就该内容协商一致合同才能成立，但事后无法达成合意；
（三）法律另有规定或者当事人对合同成立条件另有其他约定。
依据前款规定能够认定合同已经成立的，对于合同欠缺的内容，如当事人无法达成协议，人民法院应当依照民法典第五百一十条、第五百一十一条等有关规定予以确定。
当事人主张合同无效，人民法院认为合同不成立的，应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十三条规定处理。
原《合同法》第六十二条合同约定不明时的履行当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，按照规定履行。
（三）履行地点不明确，给付货币的，在接受货币一方所在地履行；交付不动产的，在不动产所在地履行；其他标的，在履行义务一方所在地履行。
（五）履行方式不明确的，按照有利于实现合同目的的方式履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担。
原《合同法》第六十三条交付期限与价格执行执行政府定价或者政府指导价的，在合同约定的交付期限内政府价格调整时，按照交付时的价格计价。逾期交付标的物的，遇价格上涨时，按照原价格执行；价格下降时，按照新价格执行。逾期提取标的物或者逾期付款的，遇价格上涨时，按照新价格执行；价格下降时，按照原价格执行。
参考案例1：魏凤娇与吴笑月等股份转让纠纷上诉案[（2002）民二终字第2号]
裁判理由：本案所审理的《股份转让协议》，各方当事人均承认其属于有偿合同，所约定的转让标的为嘉濠集团的股份。但是在两份股份转让协议中，对魏凤娇所持嘉濠集团27.62%股份和吴纪元所持的0.38%股份转让给吴笑月，却均没有约定对价。根据《中华人民共和国合同法》第十二条规定，有偿合同应当约定价款或报酬。该法第六十一、六十二条规定，当事人就价款没有约定或给定不明的，可以协议补充，不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定；仍不能确定的，按照订立合同时履行地的市场价格履行。故价款或报酬是有偿合同的必备条款，缺少该内容，合同无法履行。
裁判要旨：有限公司的股权转让，原则上没有约定价金的，法院不能根据法律规定进行填补。
二、契约自由决定合同补充方法的适用顺序
第五百一十一条当事人就有关合同内容约定不明确，依据前条规定仍不能确定的，适用下列规定：
（一）质量要求不明确的，按照强制性国家标准履行；没有强制性国家标准的，按照推荐性国家标准履行；没有推荐性国家标准的，按照行业标准履行；没有国家标准、行业标准的，按照通常标准或者符合合同目的的特定标准履行。
（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行；依法应当执行政府定价或者政府指导价的，依照规定履行。
（六）履行费用的负担不明确的，由履行义务一方负担；因债权人原因增加的履行费用，由债权人负担。
合同解释优先于合同补充
通过解释发现当事人的真实意思。
分则条文优先于总则条文适用
立法的顺序是从总则到分则，司法的顺序是从分则到总则。
规定越具体越明确，立法者的价值取向更明显。
第六百二十八条优先于第五百一十一条适用。
第七百八十二条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。
第九百零二条有偿的保管合同，寄存人应当按照约定的期限向保管人支付保管费。
当事人对支付期限没有约定或者约定不明确，依据本法第五百一十条的规定仍不能确定的，应当在领取保管物的同时支付。
三、预约内容和未来订立的本约一样时，能否认定为本约？
《民法典合同编通则司法解释》第七条【预约合同的认定】当事人以认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等形式约定将来一定期限内订立合同，或者为担保将来一定期限内订立合同交付了定金，能够确定将来所要订立合同的主体、标的等内容的，人民法院应当认定预约合同成立，但是当事人约定该文件不具有法律约束力的除外。
当事人订立的认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等已就合同的主体、标的、数量、价格或者报酬等主要内容达成合意，符合本解释第三条第一款规定的合同成立条件，如当事人未明确约定将来一定期限内另行订立合同，或者虽有约定但当事人一方已实施履行行为且对方接受的，人民法院应当认定本约合同成立。
参考案例1：商丘宏地置业有限公司、季裕忠等建设工程施工合同纠纷一案[（2021）最高法民申7057号]
裁判要旨：本约合同虽未签订，但一方履行了合同主要义务，对方接受的，则视为本约合同已成立，预约合同的义务已经履行完毕。
观点：不宜将预约认定为本约。根据合同成熟度理论，合同极其成熟，按违反本约计算损害赔偿责任。不同点是不能请求实际履行。
《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。
参考案例2：陈欢、浙江佐力药业股份有限公司合同纠纷案[最高法民申5329号]
裁判要旨：判断双方当事人订立的合同系本约还是预约的根本标准为双方是否有意在将来订立一个新的合同，如果当事人存在明确的将来订立本约的意思表示，即使预约的内容与本约接近，通过合同解释从预约中可推导出本约的全部内容，也应当将合同认定为预约合同。
04.
作为立法推理方法的契约自由
一、《民法典》合同编的规范性质、强制与自由
合同编立法者的角色定义。
学者斯密的定义：市场是一个impartialspectator
合同编的任务：在假定没有任何干预时，当事人基于契约自由，通常会作出什么样的真实意思？
合同编起到补充当事人合同条款的作用。
第九百四十六条【业主合同任意解除权】业主依照法定程序共同决定解聘物业服务人的,可以解除物业服务合同。决定解聘的,应当提前六十日书面通知物业服务人,但是合同对通知期限另有约定的除外。
依据前款规定解除合同造成物业服务人损失的,除不可归责于业主的事由外,业主应当赔偿损失。
任意解除权，未给物业公司。是立法者对地位的考量。
二、契约自由作为逻辑推理
从法理上说，在法学上进行逻辑推理本身是很难成立的。
此处的逻辑推理，是指一般情况下一般人都会作如此推理，是实践理性的一种推理。与理论理性及逻辑推理本身有差异。但为了和实质推理有个区分，故仍称逻辑推理。
1.合同相对性
第四百六十五条依法成立的合同，受法律保护。依法成立的合同，仅对当事人具有法律约束力，但是法律另有规定的除外。
2.契约严守
第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
（一）法律上或者事实上不能履行；
（二）债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；
（三）债权人在合理期限内未请求履行。
有前款规定的除外情形之一，致使不能实现合同目的的，人民法院或者仲裁机构可以根据当事人的请求终止合同权利义务关系，但是不影响违约责任的承担。
三、契约自由作为实质推理
1.情势变更何以可能？
第五百三十三条合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的，受不利影响的当事人可以与对方重新协商；在合理期限内协商不成的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。
人民法院或者仲裁机构应当结合案件的实际情况，根据公平原则变更或者解除合同。
存在两种推理：
一方面从契约自由角度得出契约严守，合同成立后不管发生什么变化，变化是主观还是客观的、是当事人想到的还是没想到的，是必须要承担的，即按契约严守，情势变更根本不可能；
另一方面，德国民法典313、314条，从契约自由出发，这个合同是我签订的，之所以签，一定是有一些假定，其中极重要的假定就是基础，主观的、客观的，如果这些假定变了，当事人选择应该也会变，也即情势变更包含在当事人意思自由之中，在契约自由之中。
2.违约方解除权何以可能？
《民法典》第五百八十条当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以请求履行，但是有下列情形之一的除外：
《民法典》第三百零三条共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定，但是共有人有重大理由需要分割的，可以请求分割；没有约定或者约定不明确的，按份共有人可以随时请求分割，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。因分割造成其他共有人损害的，应当给予赔偿。
《民法典》第一千零二十二条当事人对肖像许可使用期限没有约定或者约定不明确的，任何一方当事人可以随时解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
当事人对肖像许可使用期限有明确约定，肖像权人有正当理由的，可以解除肖像许可使用合同，但是应当在合理期限之前通知对方。因解除合同造成对方损失的，除不可归责于肖像权人的事由外，应当赔偿损失。
观点：违约方解除权没必要存在。所有的定期的继续性合同，一方有重大解约理由时都可以解约。
3.契约自由作为实质推理时的矛盾结论
第五百六十三条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：
（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（二）在履行期限届满前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；
（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；
（五）法律规定的其他情形。
以持续履行的债务为内容的不定期合同，当事人可以随时解除合同，但是应当在合理期限之前通知对方。
第三百八十四条地役权人有下列情形之一的，供役地权利人有权解除地役权合同，地役权消灭：
（一）违反法律规定或者合同约定，滥用地役权；
（二）有偿利用供役地，约定的付款期限届满后在合理期限内经两次催告未支付费用。
第五百六十三条规定了法定解除权，在合同法上是比较晚出的一个制度。以前是不容许法定解除权的：根据契约自由，合同是你签的，对方违约了你可以追究他的违约责任，但你还得履行自己的合同义务。而根据第五百六十三条，当时缔约时肯定有这么一个想法：对方根本违约，剥夺了我缔约时想要的合同利益，根据契约自由，如果对方根本违约，你还愿意履行吗？
第五百六十三条第（三）项里的“经催告”为何不给予第三次机会？只催告一次。
而民法典中真有给第三次机会的：第三百八十四条第（二）项，两次催告，比较罕见，是个特例。
为什么存在这种差别：第五百六十三条，立法者认为，根据绝大多数人的经验，一般不会给违约方第三次机会；第三百八十四条，地役权比较特殊。