民法总则的规范体系、解释适用与教学研究
王泽鉴
台湾大学名誉教授
一、绪说
(一)民法总则与民法典的使命
1.1986-2017:民事立法的总结与开展
2.重大的历史人物
(1)保护民事主体的合法权益
(2)调整民事关系
(3)维护社会和经济秩序
(4)顺应中国特色社会主义发展的需求
(5)弘扬社会主义核心价值体观
(6)建立以宪法为基础的私法秩序
(二)法典化理念的实践
1.法典的体系
(1)外部体系:编制体例
(2)内部体系:法律原则
2.法典构造
(1)传统民法(台湾为例)
(2)大陆民法典
3.立法风格
(1)三个特点:宣言、重复、完备
(2)通俗、亲民、教育功能
(3)逻辑、简明、典雅
4.民法通则与民法总则
(1)民法通则(1986)的贡献与局限
①转型中的经济体制
②发展中的法学:社会主义法制与市场经济法制的调和
(2)民法总则(2017)的突破与发展
(三)比较法与民法总则-传统基础与创新特色
1.传统民法的基础
(1)传统民法:德国、日本、台湾(民国)民法
(2)共同的基础:私法一般原则和法律概念
2.继受、创新与特色
(1)继受与创新
(2)特色与亮点
(3)立法机制
(4)学说共识
(四)研究目的
1.规范结构的分析:法律原则与体系构成
2.探寻解释适用的基本问题
3.教学研究:民法总则的请求权基础
(五)比较法上的应用
1.知彼知己
(1)比较法上的根源
(2)异同的发现:继受、创新、特色
(3)规范的形成:立法政策与立法技术在采取不同于传统民法的规定时，特别说明其理由
2.解释适用
(1)以比较法作为法律解释的一种方法
(2)连结于比较法的发展:判例学说
二、法源、法律适用、法学方法论
(一)法的发现与实践
(二)法律规定
1.通则第6条:
“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”
2.总则第10条:
“处理民事纠纷，应当依照法律;法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”
3.国家政策作为一种法源的扬弃:法治发展的意义
(三)台湾民法第1条的比较
1.第1条:
“民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理。”第2条:“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限。”
瑞士民法第1条:
“(1)凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。(2)无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判;如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。(3)在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”
2.台湾最高法院101年台上字第2037号判决:
“按适用法律为法院之职责，根据『法官知法』之原则，法院应就当事人主张之事实，依职权寻求适当之法律规范，作为判断之依据。而民法第1条规定:『民事，法律所未规定者，依习惯;无习惯者，依法理』，所谓法理，乃指为维持法秩序之和平，事物所本然或应然之原理;法理之补充功能，在适用上包括制定法内之法律续造(如基于平等原则所作之类推适用)及制定法外之法律续造(即超越法律计画外所创设之法律规范)。”
(四)法律适用:巨大的任务、艰难的工作
1.法律规定:法律解释
2.法律没有规定:法律漏洞的概念、补充方法:法之续造
3.实务与理论的共同协力:学说系为法院而服务
(五)法学方法论
1.法学方法论及法释义学(教义学)
2.法学方法论的著作
3.研读和应用
三、自然人和法人:民事主体的扩大
(一)民法总则的重点特色
1.规范重点:3章(13条至108条，共96条):全部条文(共206条)的百分之46
2.以人为本
3.社会发展、体制改革
(二)自然人
1.权利能力
(1)始于出生、终于死亡(13)
(2)民事主体平等保护原则(14)
(3)胎儿保护(16)
2.行为能力
(2)分析说明
①规范原则:未成年人及无辨识能力人的保护和交易安全
②三个类型:同于传统民法
③二个判断基准:年龄、辨识能力(比较法上的特色)
④监护制度的完善
⑤满16周岁未成年的劳动者视为有完全行为能力人的保护问题
A.台湾民法第85条:
“法定代理人允许限制行为能力人独立营业者，限制行为能力人，关于其营业，有行为能力。限制行为能力人，就其营业有不胜任之情形时，法定代理人得将其允许撤销或限制之。但不得对抗善意第三人。”
B.德国民法第113条(雇佣关系或劳动关系):
(三)法人与非法人组织
1.规范体系
(1)传统民法(台湾)
(2)民法总则(大陆)
2.分析讨论
(1)体现制度改革、社会变迁的核心制度
①最具特色、最有争议
②结社自由与限制
③法人自主与法律规范
(2)分类基准与体系构成
①建构原则:规范功能、逻辑体系、法律适用
②公法人与私法人
③私法人的类型
A.传统民法
分类基准:成立基础
(A)社团人
(B)财团(目的财产)
B.民法总则
④非法人组织:须登记、核淮的无权利能力的法人组织
A.比较法上的特色
B.须登记、核淮
C.不具法人资格:法人一般规定的参照适用
D.设立人或出资人应对非法人组织的债务负无限责任
⑤未办理登记的「非法人组织」
A.传统民法的无权利能力社团(未办理登记的社团)
(A)德国民法第54条:
“无权利能力社团，适用关于合伙的规定。基于以此种社团的名义对第三人实施的法律行为，行为人应自负责任。二人以上实施行为的，行为人应负连带责任。”
(B)立法目的:管控:目的未达
(C)趋近社团的法律发展
B.法律地位与法律适用:理论与实务的课题
(A)有无应受保护的名称权
(B)应否类推适用第62条法人侵权行为的规定
(C)其他问题
(3)法人的能力
①权利能力:法人资格的取得与消灭
②行为能力:法人机关、组织
③侵权能力
A.民法总则第62条规定:
“法定代表人因执行职务造成他人损害的，由法人承担民事责任。法人承担民事责任后，依照法律或者法人章程的规定，可以向有过错的法定代表人追偿。”
B.分析说明
(A)本条系规定法人的侵权行为，肯定法人的侵权能力。
(B)本条系一般原则，具强行性，适用于法人与非法人组织，包括未登记的“非法人组织”、合伙。
(C)本条属归责性规范，非请求权基础，法人责任的成立须法定代表人的行为具备一般侵权行为的要件(原则上须有过错)。
(D)关于法人对法定代表人的求偿，法律或章程未规定时，如何处理台湾民法第28条规定:
“法人对于其董事或其他有代表权之人因执行职务所加于他人之损害，与该行为人连带负赔偿之责任。”在德国法亦肯定法人与有代表权人的连带责任，并以此作为追偿的依据。
(四)民事权利
1.权利宣言和建构私权体系
2.基本权利与民事权利:总则第109条:
"自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。"
(1)宪法第37条规定(人身自由)、第38条规定(人之尊严):基本权利的私法化
(2)人身自由与侵权责任法第2条、第6条(未明定人身自由):侵权责任法保护权益的扩大
(3)人格尊严是一切民事权利的基础
①人格尊严是私法的基本价值理念，所有民事权利的基础，私法的解释淮则。
②国家不但必须尊重并保护人性尊严的基础价值，也要启迪对人性尊严的尊重。同样重要的是，人们自己也要为此一价值挺身而出。如果不是每一个人都对人之尊严抱持著与时俱进的坚定信念，那就不可能有自由民主的法治国家(前德国联邦宪法法院院长Hans-JürgenPapier在台湾大学法律学院的演讲)。
3.民事权利保护范围的扩大与实践
(1)私有财产(104条、117条等):私有财产体现人格尊严
(2)个人信息、数据、网路虚拟财产:民事权利的现代化
(3)特殊人群:消费者、老人、儿童:福利国的思想
4.人格权益与一般人格权
(1)人格权益:第110条:
"自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。"
(2)一般人格权
①制定人格权法的争论
②创设一般人格权的必要
A.有助于个别人格权的发展
B.有助于建构人格权的保护体系
(五)权利行使
1.自愿原则(130条)
2.履行法定、约定义务(131条)
3.禁止滥用、符合公益、私人合法权益(132条)
四、法律行为与私法自治
(一)私法自治:合同自由
(二)负担行为(债权行为)与处分行为(物权行为)
1.德国民法的特色:物权行为无因性(873条、929条:Einigung，物权契约)
2.大陆民法不采物权行为(物权法9条、23条)
3.法律关系的比较
(1)甲出卖A屋、B车与乙，乙转卖与丙。买卖契约不成立、无效、被撤销。
(2)采物权行为无因性
①
②
(3)不采物权行为无因性
①一甲对乙:所有物返还请求权(物权34)
(三)法律有效条件:不生效力
1.法律规定
(1)总则第143条:
“具备下列条件的民事法律行为有效:(一)行为人具有相应的民事行为能力;(二)意思表示真实;(三)不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。”
(2)总则第146条:
“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”台湾民法第87条第2项规定:“虚伪意思表示，隐藏他项法律行为者，适用关于该项法律行为之规定。”
(3)总则第147条:
“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
(4)总则第148条:
“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
(5)总则第150条:
“一方或者第三人以胁迫手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受胁迫方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
2.分析说明
(1)规范体系
(2)教科书式的条文构造
(3)规范体系基本上同于传统民法
(4)意思表示真实与意思瑕疵
①意思表示真实的概念
②意思瑕疵
A.通谋虚伪:意思与表示故意不一致
B.错误:意思表示客观意义与主观认知不一致
C.诈欺:意思表示不自由
D.胁迫:意思表示不自由
(四)法律行为不生效力的法律效果
1.总则第157条:
“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失;各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”
(1)一个重要的规定，二个请求权基础
(2)给付返还请求权(157条前段)
①比较法上的特例
②财产利益的返还
A.
B.
③非财产利益的返还:未设规定
A.劳务
B.请求权基础
(3)一般规定
①所有物返还请求权
②不当得利
(4)适用关系
①竞合
②第157条规定的规范功能:有无必要
(5)信赖利益损害赔偿(第157条后段)
①要件与效果
②侵权责任的竞合
③未成年人(无行为能力人和限制行为能力人)的保护
五、代理
(一)代理、法律行为与私法自治的扩大
(二)代理制度的完善
(三)委托代理
1.传统见解
代理权授与:意定代理
(1)代理权授与系单独行为
(2)代理权授与不以有基础关系(委托、雇佣等)为必要
(3)代理权与基础关系
①有因性
②无因性(通说)
2.委托代理
(1)法律规定
①总则第163条:
“代理包括委托代理和法定代理。委托代理人按照被代理人的委托行使代理权。法定代理人依照法律的规定行使代理权。”
②总则第165条:
①委托代理仍采传统见解，同于传统民法的意定代理
②委托代理的概念
A.委托代理(单独行为)与委托合同的区别
B.委托代理的发生不限于委托合同，亦包括雇佣合同
C.委托代理不以有委托合同基础关系为必要
3.代理人的债务不履行责任
总则第164条第1款:
“代理人不履行或者不完全履行职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任。”委托代理(意定代理)的代理人责任的发生，不是违反委托代理，因为代理人不因委托代理而负有履行代理的职责(义务)，其所违反的是基于委托合同(或其它基础关系)所生的合同上义务。在法定代理，代理人所违反的是因监护等法定债之关系所生的义务。
(四)无权代理:比较法的应用
1.法律规定:民法总则第171条
(1)行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。
(2)相对人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。行为人实施的行为被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。
(3)行为人实施的行为未被追认的，善意相对人有权请求行为人履行债务或者就其受到的损害请求行为人赔偿，但是赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益。
(4)相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。
2.比较法
(1)比较法上的立法例
①德国民法第179条
“(1)作为代理人订立合同的人不证明其代理权的，有义务按照另一方的选择，或者向另一方履行，或者赔偿损害;但以被代理人拒绝追认合同为限。(2)代理人不知道代理权欠缺的，仅有义务赔偿另一方因信赖代理权所遭受的损害，但不超过另一方就合同之有效所具有的利益的数额。(3)另一方知道或应当知道代理权的欠缺的，代理人不负责任。代理人是限制行为能力人的，也不负责任，但代理人经其法定代理人同意而实施行为的除外。”(精细的区别性规范)
②日本民法第117条
“作为他人的代理人签订契约的人，不能证明自己的代理权，且未能得到本人的追认时，应依相对人的选择，或者对相对人履行，或者负损害赔偿责任。前项规定，在相对人明知或者因过失不知其设有代理权，或者没有行为能力的人作为他人的代理人签订契约时，不予适用。”(代理人的无过失担保责任，履行或损害赔偿的选择，相对人非善意排除责任)
③台湾“民法”第117条
“无代理权之人，以他人之代理人名义所为之法律行为，对于善意之相对人，负损害赔偿之责。”(代理人的无过失担保责任、损害赔偿、相对人须为善意)
3.总则第171条的解释适用
(1)代理人的过错责任或无过失担保责任
(2)赔偿范围的限制:履行利益:为何要规定赔偿的范围不得超过被代理人追认时相对人所能获得的利益
(3)善意相对人:相对人非善意时排除代理人责任
(4)按照过错承担责任:无权代理人过错责任如何适用于请求相对人履行债务
(5)未成年人(限制行为能力人或无行为能力人)的责任
(五)表见代理(立法史的解释)
(1)总则三次审议稿草案第176条:
(2)现行条文:总则第172条:
“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。”
2.三次审议稿草案第176条的分析说明
(1)本条规定传统民法上的表见代理，立法技术具有特色。
(2)表见代理成立的基本原则:相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。有理由相信，系一个难以具体化的不确定法律概念，应系指有可信赖代理权发生或继续存在的事实。
(3)排除情形可分为三类:
③行为人特定的职务关系已经终止，并且已经以合理方式公告或者通知，相对人应当知悉的，在此等情形，代理权继续存在的信赖事实不应归由被代理人承担。应注意的是，被代理人未以合理方法公告或通知其与行为人特定职务已经终止时，善意相对人得主张其有理由相信代理人有代理权，代理行为有效。
(4)所谓法律规定的其它情形，究指何而言，不得确知。
3.总则第172条的解释适用
(1)要件不明确
(2)二个代理权的表征
②代理权发生:例如台湾“民法”第169条规定的表见代理:
六、民事责任
(一)民法总则与债法
1.不设债法(债编)
2.民法总则设民事责任专章补全债法
3.责任成立与责任范围
(二)责任成立
1.债之发生原因
民事责任的成立主要指债之发生原因。民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其它规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利(第118条)。民法总则明定民事损害赔偿的请求权有法人侵权责任(第62条)、法律行为不生效力的缔约过失(第157条)、代理人不履行或不完全履行职责(第164条)、无权代理(第171条)、不当或超过必要限度的正当防卫(第181条)、紧急避难(第182条)。
2.无因管理
(1)第121条规定:
“没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失进行管理或者服务的，有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。”
(2)本条将无因管理限于为避免他人受损失，第三稿原规定管理或服务，服务已被删除。有益费用如何处理关于无因管理的管理方法、注意义务、损害赔偿，未设明文，将成为解释适用的问题。
(3)民法总则未采德国民法第684条第1项、台湾民法第177条第2项规定的不法管理，使明知系他人事务，而为自己利益管理时，本人得请求因不法管理所得利益。如果剥夺不法侵害他人权益所获利益，系民法上的重要问题。
3.不当得利
(1)第122条规定:
“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”
本条将通则第92条规定的“合法根据”修改为“法律根据”，有助于阐明不当得利制度的基础，构建不当得利的请求权基础，具有重大意义。不当得利制度旨在调整没有法律上依据或者债之关系而发生的损失，非以合法与否为依据。未来法律发展的重点在于将不当得利请求权加以类型化，区别为给付不当得利与非给付不当得利。关于不法原因给付的请求权排除，返还义务的范围(尤其是所受利益不存在)，民法总则未设规定，亦将成为实务上的难题。
4.侵权行为
(1)第185条规定:
“侵害英雄烈士等的姓名、肖像、名誉、荣誉，损害社会公共利益的，应当承担民事责任。”
①立法目的
②请求权基础
A.成立要件
B.请求权人
(三)责任范围
1.承担民事责任的方式
(1)第179条规定:
“(第1款)承担民事责任的方式主要有:(一)停止侵害;(二)排除妨碍;(三)消除危险;(四)返还财产;(五)恢复原状;(六)修理、重作、更换;(七)继续履行;(八)赔偿损失;(九)支付违约金;(十)消除影响、恢复名誉;(十一)赔礼道歉。(第2款)法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。(第3款)本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”
(2)分析讨论
①一个重要的规定
②防御请求权:停止侵害、排除妨害、消除危险系属保护人格权、物权、知识产权等绝对权的防御请求权，须侵害行为具有违法性，但不以行为人具有故意或过失为必要，不能认系承担民事责任的方式。
③损害赔偿:返还财产等其他情形属于传统民法的损害赔偿，可归纳为恢复原状(广义)和金钱赔偿。可以单独适用，也可以分开适用，旨在实践全部损害赔偿，并应适用禁止得利原则。
④填补性损害赔偿与惩罚性赔偿:关于惩罚性赔偿，侵权责任法(第47条)、消费者保护法等设有规定。
2.契约责任与侵权责任的竞合
(1)第186条规定:
“因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。”
(2)本条肯定契约责任与侵权责任的竞合。德国民法新修正第253条，及台湾民法新增订227条之1为均明定，债务人因债务不履行致债权人之人格权益受侵害者，债权人得请求并非财产损害(精神损害)的金钱赔偿(慰抚金)，有助于更进一步完善民事责任体系。
七、民法总则的教学研究
(一)民法的价值理念
(二)法律原则和基本概念
(三)建构可操作的请求权基础是立法、学说与司法实践的任务
(四)民法总则与其他部门法律的连接
1.课程的设计
2.教学方法
(五)实例研习
1.处理具体案件系法律人的基础训练与基本能力
2.为实务而准备
3.结合理论与实践
(1)案例来自裁判
(2)案例来自学说争论
(3)案例来自法学想象力
(六)请求权基础的方法
1.意义:请求权基础，又称为请求权规范基础(Anspruchsnormengrundlage)，指得支持一方当事人(原告)，向他方当事人(被告)，有所请求的法律依据:
(1)一方当事人(原告)
(2)向他方当事人(被告)
(3)有所请求
(4)法律依据:具体的法律规定(规范基础，包括最高法院解释意见)
(四)民法总则上的请求权基础
1.请求权基础的种类(阅读条文!!)
(1)合同请求权
①合同履行请求权(主请求权):合同法:买卖:135、159
②合同不生效力损害赔偿请求权(次请求权):总则157前段
(2)类似合同请求权
①缔约过失:总则157后段
②无权代理:总则171Ⅲ
(3)无因管理:总则121
(4)物权请求权:物权法34
(5)不当得利:总则122
(6)侵权行为:侵权责任法2、6
(7)法人侵权行为:总则62
(8)其他
2.检查次序
3.通盘检查
(五)案例检
1.合同履行请求权
(1)合同履行请求权系私法的核心问题:私法自治的实践
(2)民法总则与合同请求权:民法总则与合同法的适用关系
(3)规范构造
(4)一个案例
①案例事实
某大学A教授，于3月1日接受B出版社寄来的“台湾法学百科全书”目录，载明该全书共10册，价款1万元，并附订书单乙纸。A教授于3月4日填妥订书单，即于上课后交C生回家途中于邮局投寄之。C生离去后，A教授忆起同事D教授曾参加该全书编辑工作，答应赠送一套，即自4楼研究室窗口呼叫“不要投寄”，C生于下课钟声中误听为“不要忘记”，点头离去而投寄之。A教授于3月5日下午知其事，即以限时专送致函于B出版社，叙明事由，表示撤回订书单，仓促之间，未贴限时专送标签，并误投于平信邮筒，延至3月7日上午始行到达。B出版社于3月6日上午收到A教授的订书单，即于当日下午寄出该百科全书，于3月9日到达，A教授拒绝受领。试问B出版社得主张何种权利
②解题构造
A.台湾民法
Ⅰ、B出版社的请求基础
1.买卖契约的成立(他繁体写的买买)
(1)A教授的要约
①B寄送目录及订书单的法律性质:要约要约的引诱
②要约的成立与发出
③使者权限的撤回
④意思表示发出后，效果意思之变更对意思表示效力之影响
⑤撤回要约
(2)B出版社的承诺
2.A教授的给付义务因意思表示的撤销而消灭
(1)撤销的意思表示
(2)撤销原因
①内容错误
②传达错误
Ⅱ、B出版社得依民法第367条规定向A教授请求支付价金及受领标的物。
B.大陆民法
2.表见代理
(1)案例事实
(2)思考结构
Ⅰ、丙向甲请求支付价金:请求权基础:合同法第159条
1.买卖契约成立
(1)要约
①甲未为要约
②由乙为代理
A.乙为意思表示
B.以甲的名义
C.代理权限
(A)代理权的授与
(B)代理权的消灭:撤回
(C)代理权的表征
a.甲未通知丙
b.丙为善意
c.丙有理由相信乙有代理权(总则第172条)
(D)代理行为有效
(2)丙的承诺
Ⅱ、甲与丙间买卖契约成立，丙得依合同法第159条规定向甲请求支付价金。
3.多说人的法律关系
甲有玉石出售于乙，其后被发现乙诈欺。甲以受诈欺撤销买卖合同时，乙告知已将该玉石让售于知情之丙。丙将该玉石雕刻成名玉玺出售于丁。试说明当事人间的法律关系。