90万字的法学方法论,一部近千页的不朽之作重磅推荐法律默勒斯

卡尔·拉伦茨的《法学方法论》几乎已经成为法学方法论研习者们的“圣经”,而被拉伦茨盛赞为“里程碑式不朽之作”的《法学方法比较论》正出自默勒斯教授的教席资格论文指导者沃尔夫冈·费肯特希尔教授之手。这种学脉的传承刻录着法学方法论研究本身的进化,也透视出时代变迁中学人们不断追索方法论真谛的谆谆匠心。时代在变、人在变、法学方法论的样子也在变,不变的是志同道合者对方法论研究的赤诚与热爱。

本书自2017年以来已历经三版,并为法学学术文献和判例所引用。本书已被译为英文,书名为“如何用法学论据工作”(Howtoworkwithlegalarguments,2020)。本书可谓对《法律研习的方法:作业、考试和论文写作》一书的补充,在描述重要的论证模型之余,确立了一种现代的法学方法论,它能为法科生、科研及实务者的日常工作带来直接的增益。本书的目标虽简单但也富有野心:旨在训练法学之思维。借此,法律人即有能力为未得明晰的法律问题逐步推演出解决方案,并使得反方立场的人(即使在争论的情形下)也能信服法学论证的内容。

来自约三十篇书评的节选

这本出版物不仅仅是一本很好的学习和参考书。默勒斯设法在近500页的篇幅(针对第一版所言)中通过多种可能性来加强自己的论证,并牢牢“吸引住了”读者。

PetraBuck-Heeb,教授(博士)

——汉诺威大学,载《商业和银行法杂志》

这是一本真正伟大的现代风格的法学方法论教科书。它不仅为法学教育还为科研与实践设定了标准,因为其远远超越了经典的(解释)方法论,涵盖了所有主要的方法论问题。买它!

HannoMerkt,教授(博士)

——弗莱堡大学,载《新公司法杂志》

任何想要获得(法学方法论的)整体概况的人都应该阅读默勒斯这本出色的《法学方法论》,其他任何一本著作都无法如此清晰地阐明:法律人如何得出公正的结论。

JochenZenthfer,博士(记者)

——载《法兰克福汇报》

默勒斯的书在超越单纯的形式主义方法方面取得了巨大的成功,并对所有希望自己的推理更容易被理解的法律人而言都是很有价值的。为实现此目的,默勒斯的书为法学学者和从业者提供了一个全面的工具箱。

JanBaptistB.Lemaire

一本好书应有的品格

《法学方法论(第4版)》不仅介绍了经典的解释方法,还在跨学科与法教义学的背景下有所超越,突破了单纯的形式主义的方法论。

法学方法论具有一般性、综合化、转域式的思维特征,顺应法学知识实践化、法学理论知识通识化的内在需求;《法学方法论(第4版)》通过清晰的阐述,帮助法律人在实践中找寻法律教义指示下的“唯一确定解”。

《法学方法论(第4版)》在描述重要的论证模型之余,确立了一种现代的法学方法论,它能为法科生、科研及实务者的日常工作带来直接增益。

托马斯·M.J.默勒斯的《法学方法论(第4版)》以构建一种“现代的法学方法论”为问题意识,分为五个部分、十四章展开论述,包括“基础”“解释”“具体化及建构”“宪法及欧盟法所致的优先性”“法的和平性与安定性”,内容循序渐进,引人入胜。

《法学方法论(第4版)》为在面对一个法律规定模棱两可的难题时的法律人,提供了一种“正面突破”的典范,指引他们找到合理的、具有说服力的解决方案。

法学方法论蓬勃发展于对话与思维碰撞中。为结束冲突,法律人必须就争端作出判断。一个好的法律理由令人信服的同时也会令人印象深刻,为此,掌握好法教义学与法学方法论的基础就是不可或缺的。《法学方法论(第4版)》关于法学方法论的论证模型以及在世界范围内的应用都是服务于此目的的。

《法学方法论(第4版)》目标“明确且不简单”:希望法律人能够逐步发展出解决以前悬而未决的法律问题的方法,从而使对手——即使在争议中——也折服于法律论证的内容。

◆目录

第一部分基础:法源

第一章法学方法论:说理学说及正当化学说

第一节法学方法论的目的

一、法学方法论的必要性

二、现代的法学方法论

三、法学方法论:对法律人思维的训练

四、欧盟法对“法发现”之影响

第二节作为正当化学说的方法论

一、宪法对法官裁判的要求

二、作为正当化学说的法学方法论:对法官权力的限制

三、欧盟最高法院的判决风格与引证实践

第三节作为论辩学说的方法论

一、“追求真理”之要求以及“雄辩”的法律人

二、论证理论的目的

三、法学的论证模型

第四节法学方法论对正义的实质性要求

一、法学方法论与正义要求

二、法的和平性、正义等法理念

三、法学方法论作为与价值有关的论辩学说及正当化学说

第五节第一章小结

第二章法源

第一节法与法源

一、对“法”进行定义的标准

二、法与道德、伦理以及政治正确的区别

第二节德国法源的位阶

一、法律作为德国法的法源

二、高位阶的法:法规范的层级构造及作为冲突规则的“上位法优先”

三、德国法的层级构造

四、法律修订、法安定性和信赖保护

第三节欧盟法影响下当今德国法的层级构造

一、欧盟的立法

二、欧盟法的自主解释以及欧盟规范位阶中的法解释

三、欧盟法相对于成员国法的上位性

四、“最低程度的一体化”意义上国内法的适用

第四节国际法影响下当今德国法的层级构造

一、国际法的法源

二、国际条约的自主解释

三、国际法的层级构造

四、国际法与国内法

第五节自然法

一、自然法的意义

二、自然法之于明显“恶法”的优先性(拉德布鲁赫公式)

三、自然法的实证形式

第六节第二章小结

第三章次级法源及法认知源

第一节问题的提出:在基础性法源之外是否存在其他的法(认知)源?

一、当今的二元论:狭义概念的法源与法认知源

二、广义的法源概念——法的层级构造的变体:网状结构

三、中间观点:次级法源理论

四、法律实证主义及自然法学各自的观点

第二节法官法对于法发现的意义

一、习惯法的地位

二、次级法源理论

三、严格的先例约束:德国法中的例外

第三节行政规则、私人法规范及欧盟机构的建议

一、行政规则

二、私人法规范及其与一般交易条款、合同和软法的区别

三、法效果

四、欧盟法上的建议及行政规则

第四节外国法判例对法发现的意义

一、欧盟法、国际统一法及国际法中进行比较法解释的义务

二、任意法比较的案例类型

三、外国法判例的法属性:介于说服性权威和纯粹的法认知源之间

四、法比较对欧盟最高法院及欧洲人权法院的意义

第五节法学学说

第六节第三章小结

第二部分解释

第四章经典的解释方法:文义、体系与历史

第一节解释与涵摄

一、演绎式的三段论与涵摄

二、四个经典模型

三、对四种解释方法及涵摄模式的批评

四、解释、具体化与法续造

第二节文法解释

一、文法解释:解释程序的开端

二、确定文义(单义或多义)的辅助手段

三、作为解释模型的“文义明确性规则”(Acte-clair-Doktrin,literalrule)

四、文义射程与类推禁止

五、文义对欧盟最高法院的意义

第三节体系解释

一、意义

二、具体的体系解释模型

三、冲突规则

四、欧盟最高法院作出的体系解释

第四节历史解释

一、广义及狭义的历史解释

三、立法史对欧盟最高法院的意义

第五节第四章小结

第五章目的、逻辑与结果取向的解释

第一节针对“法律目的”的解释(目的解释)

一、法内在的理性

二、法律目的的确定

三、利益法学与价值法学

第二节具体的逻辑论证模型

一、违背思维规律

二、循环论证(乞题,petitioprincipii)

三、论证跳跃(saltusinconcludendo)

四、避免规避法律

五、避免规范冲突——规范调适以及获知规范的适用领域

六、欧盟最高法院的具体论证模型

第三节结果取向的解释

一、结果取向解释的概念及意义

二、结果取向解释的限制

三、具体的论证模型

四、欧盟最高法院结果取向的论证

第四节法的经济分析

一、法律经济学的目标与方法

二、经济分析的局限

三、对法学方法论的意义

四、欧盟最高法院所作的经济学考量

第五节第五章小结

第六章目的解释的对立模型及法续造的基本形式

第一节针对形式论据的目的解释模型

一、文义

二、体系解释

三、历史解释

四、目的、结果取向及经济分析

第二节主、客观理论之争

一、法学方法论中旷日持久的争议

二、主观理论

三、客观理论

四、折中说:主客观理论

五、欧盟法及比较法视角下的对立模型

第三节法续造的基本形式

一、目的性限缩

二、有关“漏洞”概念的争议

三、具体类推(法律类推)

四、整体类推(法类推)

五、对“法目的”的艰苦探寻

六、欧洲层面法续造的基本形式

第四节法律行为及合同的解释

一、法律行为及合同解释的目标

二、自然解释法

三、客观规范解释法及具体的解释原则

四、合同的补充解释

第五节第六章小结

第三部分具体化及建构

第七章立法、行政及司法对法的具体化

第一节法的具体化

一、解释与具体化

二、一般条款:诅咒抑或祝福?

第二节立法对法的具体化

一、德国法中的一般条款与例示规定

二、刑法中的一般条款与例示规定

三、欧盟立法者对一般条款的具体化

第三节行政或私人创设规范对法的具体化

一、德国法

二、欧盟法

第四节法院对法的具体化:案例对比法

一、具体类推与案例对比法的相似性

二、法院裁判的约束效力

三、欧盟最高法院的案例对比法

四、法官法的具体论证模型

五、法比较之方法:“如何”

第五节第七章小结

第八章动态体系、案例类型,以及作为具体化方法的案例类型比较

第一节动态体系

一、基础

二、德国法中的适用情形

三、欧盟法的适用情形

第二节对一般条款的具体化:案例类型

一、案例类型

二、欧盟法中的案例类型规范

第三节不同案例类型归责标准的体系化

一、作为动态体系的不同案例类型的归责标准

二、发展新的案例类型:旧的去、新的来(einKommenundGehen)

三、欧盟法上新案例类型的形成

第四节第八章小结

第九章法教义学和一般的法原则

第一节一般的法原则与法教义学

一、法教义学对法学方法论的助益

二、法教义学与法学方法论

三、法理念、法原则和法制度的区别

第二节解决案件时对法原则的处理:法原则的论证和建构

一、第一步:对法原则的论证——诉诸法律或归纳

二、不可或缺的第二步:法原则的具体化

第三节民法中的法原则:私法自治的确立及具体化

一、通过归纳确立“有约必守”原则

二、合同自由以及可能与其相冲突的原则

第四节自我决定权:各种法制度的正当化理由

一、学说中的观点

二、私法自治的体现:合同双方的自我决定

三、不同制度的法教义学确立:欠缺自我决定权

四、法原则对法制度的具体化和确立

第五节欧盟层面的法原则

一、欧盟法确立法原则的挑战

二、欧盟法上的一般性法原则

第六节第九章小结

第十章建构意义上的衡量

第一节公法中的衡量

一、建构意义上的衡量

二、衡量的结构

三、衡量所得的法教义学结论

四、法之建构的实现:基本权利的审查

第二节基本权利的衡量

一、基本权利的保护范围(适用事项)

二、侵害与干扰

三、侵害的正当化(限制)

四、限制之限制,特别是“比例原则”

第三节欧盟法上基本权利和基本自由的衡量

一、基本权利和基本自由具体化的对比

二、欧盟法的基本权利

三、欧盟的基本自由:与德国法的区别

第四节民法中冲突原则的衡量

一、民法中相互矛盾的原则

二、法原则的衡量:以“对第三人具有保护效力的合同”这一融合了冲突法原则的法制度为例

三、民法中的比例原则

第五节第十章小结

第四部分宪法及欧盟法所致的优先性

第十一章作为上位法的宪法

第一节宪法的各种功能

一、作为客观价值秩序的基本权利与基本法

二、基本权利对私主体的效力

三、宪法对判例的影响

第二节违宪及宪法的论证模式

一、法律因违宪而无效

二、无效的例外

三、有争议的宪法论证模式

第三节宪法导向的解释

一、作为解释方法的宪法导向的解释

二、宪法导向的解释:民法领域中的一般衡量规则

第四节合宪解释

一、关于合宪解释的原则性问题

二、公法领域中的合宪解释

三、民法领域中的合宪解释

第五节合宪的法续造

一、联邦宪法法院自相矛盾的判例

二、作为一种法构造的合宪的法续造

三、正当合宪的法续造的案例类型

四、侵害第三人基本权利的合宪的法续造的界限:宪法审判庭的争论

第六节第十一章小结

第十二章欧盟法及国际法的优先性

第一节适用优先性的条件:直接适用性

一、直接适用性、适用优先性及合欧盟法解释之间的关系

二、欧盟法的直接适用性、直接效果

三、基础法在私主体之间的第三人效力

第二节适用优先性与合欧盟法解释的义务

一、欧盟法上的概念问题

二、合基础法解释的“两步法”

第三节次级法:条例、指令、建议

一、条例的优先效力及“合条例的解释”

二、指令的优先效力及狭义的“合指令的解释”

三、水平的合指令的解释(狭义)

四、合指令的法续造

五、指令的其他转化问题

六、建议的参详义务及附随性的遵从义务

七、总结

第四节其他执行欧盟法的手段

一、欧盟法的明确转化义务

二、前置判决程序及《欧洲联盟运作方式条约》第267条规定的呈递义务

三、《欧洲联盟运作方式条约》第258条等规定的“违反条约的诉讼程序”

四、欧盟法的国家责任请求权

第五节国际法

一、亲善国际法的解释原则

二、共同点与区别

第六节第十二章小结

第五部分法的和平性与安定性:法学方法论的目标

第十三章法续造的界限

第一节法续造正当性的模糊界限

一、法学方法论的长久争论:法续造的正当界限

二、正当或不正当法续造的后果

三、方法上的“盲飞”

四、“法续造正当界限”的定义

五、避免不正当法续造的论证模型

第二节第一步:经典的论证模型

一、文义的明确性与开放性

二、体系上的工作:漏洞及封闭体系

三、立法者的意图、能在法律中重新找到依归的生活情势的改变(客观理论)

四、“目的”作为法续造的正当化理由

第三节第二步:将目光投向法效果

一、法续造的结果导向思想

二、明显的法律保护漏洞(不合理的负担)、立法者的不作为

三、共识、比较法的确认、提高法的安定性

第四节第三步:作为上位法的宪法

一、对受害人基本权利的保护、对第三人基本权利的影响

二、基本权利侵害及值得保护的信赖

三、判例变更情形的信赖保护

四、罪刑法定原则:民众合理信赖的表达

第五节第四步:上位的欧盟法及国内法

一、合基础法及合条例的法续造

二、国内法的合指令续造及其界限

三、个人信赖作为法续造的正当界限

第六节第五步:权限界限

一、法律保留和议会的权限

二、权力分立和议会的权限

三、具体化及法续造

四、法院之间的权限冲突

第七节在法续造的框架下对各种论证模型进行衡量

一、优先规则、推定规则、论证负担规则

二、衡量规则

三、五步法体系与衡量规则的关系

第八节第十三章小结

第十四章现代法学方法论

第一节走向现代法学方法论

一、经典法学方法论与后现代法学方法论

第二节对法学方法论的扩展:案件诠释学

一、案件事实与法规范之间的转换效应

二、用来确定个案领域的案件事实诠释学

三、规范领域

第三节法官的决断主义及法学创新

一、法官的决断主义

二、法学革新、法学创新

三、论题学及法学创新

第四节元方法的构造:检验步骤与权衡

一、方法上的多元主义

二、为法的解决方案进行说理的检索顺序

三、论证模型的权衡

第五节法学方法论的资源

一、作为相邻学科的基础领域

二、国家理论、法教义学和法哲学

第六节法学思维的训练:现代法学方法论

一、正当化学说及理性要求:法学方法论之作为法学思维的保障

二、现代方法论的思维结构

三、理性说理的要素

四、不正当的说理不足

五、走向欧盟的法学方法论

第七节第十四章小结

代结语法学方法的价值

第十五章进阶练习

一、法学方法论:说理学说及正当化学说(对应本书第一章)

二、法源(对应本书第二章)

三、次级的法源及法认知源(对应本书第三章)

四、经典的解释方法:文义、体系与历史(对应本书第四章)

五、目的、逻辑与结果取向的解释(对应本书第五章)

六、目的解释的对立模型及法续造的基本形式(对应本书第六章)

七、立法、行政及司法对法的具体化(对应本书第七章)

八、动态体系、案例类型,以及作为具体化方法的案例类型比较(对应本书第八章)

九、法教义学和一般的法原则(对应本书第九章)

十、建构意义上的衡量(对应本书第十章)

十一、作为上位法的宪法(对应本书第十一章)

十二、欧盟法及国际法的优先性(对应本书第十二章)

十三、法续造的界限(对应本书第十三章)

十四、现代法学方法论(对应本书第十四章)

附录:最重要的论证模型

判例目录

关键词索引

舒国滢:法学方法论应该成为什么样子?|重磅预售

[德]托马斯·M.J.默勒斯(ThomasM.J.Mllers)著

杜志浩译

李昊申柳华江溯张彤校

北京大学出版社2022年7月版

法学方法论蓬勃发展于对话与思维碰撞中。为结束冲突,法律人必须就争端作出判断。一个好的法律理由令人信服时也会令人印象深刻。当一个有争议的法律问题不能直接从法律或以前的判例法中找到答案时,就非常具有挑战性。且在法律模棱两可或完全空白时,如何制订出一个好的法律解决方案?此时,掌握好法教义学与法学方法论的基础就是不可或缺的。本书关于法学方法论的论证模型以及在世界范围内的应用都是服务于此目的。

学者、学生和司法人员的日常学习与工作都能从本书中直接获益。

THE END
1.江西高院发布八个实质化解行政争议典型案例近日,江西省高级人民法院从全省行政诉讼实质解纷案例中评选出8个典型案例予以发布,类型涉及行政给付、行政许可、行政协议、行政登记、行政处罚、行政复议、不履行法定职责等方面,内容涵盖见义勇为、婚姻家庭、退役军人权益保护、征收补偿、建设工程发包、资产收购等领域。 http://www.legaldaily.com.cn/index/content/2024-12/11/content_9099867.html
2.海南法院2023年度知识产权司法保护十大典型案例来啦→《中华人民共和国民法典》第一百七十九条、第一千一百九十七条,《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第六项、第五十三条第一项、第五十四条,《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第二十四条、第二十六条https://mp.weixin.qq.com/s?__biz=MzAwNzAxODg3NA==&mid=2650128837&idx=3&sn=7d7b0c06cdccff0347d5d12503820cf2&chksm=824aed694880426af7e0ded704b23d438db69e7a1b9a86e24ac347b4d98949660d951e26c161&scene=27
3.行政诉讼经典案例6篇(全文)行政诉讼经典案例 第2篇 【案情简介】 20xx年11月,因工程扩建急需征用集体土地,某区人民政府致函要求对该项目用地予以审批。市人民政府作出《关于扩建工程农用地转用和土地征用的批复》同意征用该区集体土地,并要求严格按照法律规定组织落实征地补偿安置工作。后区政府依批复实施了征地补偿等行为。 https://www.99xueshu.com/w/filed04tcuyf.html
4.商务部条约法律司原巡视员郭京毅案何以成为经典案例2月16日,商务部宣布开除条约法律司原巡视员郭京毅。郭是中国在外商投资审批领域里落马的第一名正厅级官员。因郭京毅案具有窝案、串案、高智商犯罪等特点,该案也成为反腐倡廉法制教育的经典案例之一。(《京华时报》2月17日) 郭案何以成为反腐倡廉的经典案例,并不见得只是“具有窝案、串案、高智商犯罪等特点”,而是http://www.jsycjw.gov.cn/a/fluj8ahlut
5.经典法律案例分析(精选8篇)篇3:经典法律案例分析 一、古希腊时期的法律平等观 公元前8世纪到6世纪, 手工业的分离导致希腊的工商业奴隶主和土地贵族们的矛盾日益尖锐。通过提秀斯改革、梭伦改革和克里斯提尼的改革, 古希腊成为一个奴隶制的国家。其中以梭伦改革最为著名。他根据一年农产品收入的总量将居民划分为自由民、土地贵族等, 并以此来https://www.360wenmi.com/f/filesstxpp00.html
6.法官热点解读新《民事证据规定》指导案例经典案例应注意对于当事人为达成调解协议或和解协议作出妥协而认可的事实,不适用于自认。新规将旧规第67条的相关规定删除,删除的原因是民诉法解释有规定,实践中应适用民诉法解释第107的条规定。 此外,自认仅指对事实的承认,对证据的认可应适用新规第89条的规定,即:当事人在诉讼过程中认可的证据,法院应当予以确认。但法律、http://www.dehengzz.com/news/14_1149
7.中外法学新刊在大陆法系的视野下,获利返还责任(Gewinnhaftung)也是极具争议性的问题,有学者认为其是一种处于侵权损害赔偿与不当得利中间地带的独立请求权类型,[38]一般情况下,其可以通过扩大解释不当得利以及侵权损害赔偿的范围、准用无因管理等方法来解决。[39]但是“归入”属于我国商事法律明确规定的责任方式,无需以上法解释学http://journal.pkulaw.cn/NewIssue/Detail/160061
8.刑法总论课堂讲稿:客观违法阻却事由法学院包头律师就个案而言,刑事审判法官通过综合判断全案的事实和证据,综合考量案件的前因后果,对法律规范作出合乎情理的解释,是确保正当防卫制度正确适用的基础。当然,从司法统一的角度上看,则需要通过制定司法解释、发布指导性案例等多种方式在最大程度上统一正当防卫制度的法律适用标准。正当防卫制度法律适用涵盖的问题较多,既涉及http://www.baotoulawyer.com/info/1677.jspx
9.汇总:《法学方法论》的笔记与思考(第16部分)拉伦茨的这本著作大概有300多页,分为引论和七个章节。每一个章节,都在处理法学方法中的经典命题,如法学方法论的哲学基础、法学方法论的研究客体、法条、案件事实如何形成、法律的解释、法官造法、法学概念及体系等。 2、《法学方法论》论说的线索:通过方法对价值判断进行审查和批评 https://www.jianshu.com/p/e6f968ea0a43