行政法律规范的解释，与其他领域的解释一并，其功能在于，法律适用者为将法律条文适用于所认定的案件事实，对于法律条文所欲规范的内容发生疑问时，通过法律解释，使法律适用者理解、确定法律条文的意义。法律解释的目标，在于发现、确定法律规范的真正意旨。法律解释不能完全拘泥于法条文字的字面含义，而应探求法律规范实际上的规范意旨，确定立法者利用法律文字所要达到的目的。
单就解释方法而言，行政审判法律解释的方法与一般的法律解释方法大致相同，主要包括文义解释、体系解释、历史解释、目的解释与合宪性解释等。
（一）文义解释
文义解释是指以法律用语的文字意义为出发点，在一般语言习惯所了解的意义上对法律条文进行的解释。
在文义解释中，比较容易产生分歧的是对例示性规定的解释。法律规范中对于其规范的事项，一般采取三种方式予以调整；列举式、列举式加概括式、概括式。例示性规定是列举加概括的法条规定的简称，即法律规范在列举其适用的典型事项后，又以“等”、“其他”等概括用语加以规定。
1、“等”外而无“等”内
2、概括事项只能与例示事项相一致
在例示性规定中，例示用语所庙宇的行为或者其他法定事项的类型已经非常明确，而概括用语则往往是抽象的、模糊的、不确定的或者一靓性的，如何理解例示事项与概括事项的关系以及如何确定概括事项的范围？在法理上，以一则拉丁法律谚语解释例示规定极为恰当，即“例示事项之未所庙宇的概括用语，不包括与例示事项明示的性质相异的事项”。也就是说，对概括事项的解释不应与例示事项所规定的事项的性质不一致，只应包括与例示事项相一致的事项。当然，例示事项的性质，有的法条口已经列明，但大部法条中没有列明，需要适用法律者自己去理解。
（二）目的解释
目的解释是指以法律规范目的为根据，阐释法律疑义的一种解释方法。目的解释则在于解决规范之间的价值冲突。
在进行目的解释时，可能会将法条的文义限缩，也可能将法条的文义扩张。
（三）体系解释
需要指出的是，在进行法律解释时需注意，有些法律条款中有例外规定，根据法条的内在逻辑把握住例外规定的核心内容，是正确理解适用该条款的基础。例外规定往往以“但书规定”或者“另有规定”的形式表述，可能在同一法律条款中，也可能在不同的法律条文中。
（四）其他解释方法
比较常见的其他解释方法主要有历史解释与合宪性解释。历史解释，是指通过对立法资料的探求以获知立法者当时的立法本意的一种解释方法。这里的立法资料，包括立法过程中的一切记录、文件，如预备资料、预备草案、草案、立法理由书等。合宪性解释，是指一项法律条文的解释，如果有多种结论只要其中一项结果可以避免宣告该法条违宪，就应选择该种解释结论。
（五）不同解释方法之间的关系
采用不同的解释方法很可能得出不同的结论，如何在种种解释方法之间作出选择呢？也就是说，种种解释方法之间存在着什么样的关系。这个问题比较复杂，从理论和实践的研究来看，不同的解释方法之间具有一定的位队关系，但既浊固定不变的，也不能任意选择，而且还常常存在着互补关系，需要根据个案的具体情况进行具体分析。在个案中选择具体的解释方法一般可从以下几个方面进行考虑：
1、文义解释具有优先性。
2、目的解释是解释活动的价值指引，具有独立的价值。
3、历史解释、体系解释等解释方法往往不具有独立性，均是确认法律目的的手段。
二、行政法律适用中的漏洞补充
（一）漏洞补充与法外究竟
在法律适用的过程中，即使通过法律解释，现有的规定也许仍然不能满足我们的规范需求。现行法律还存在着应予规范却未予规范的情形，这时使会存在法律漏洞。法律漏洞的存在，是由人类理性的有限性、立法者的思虑不周以及社会情势的变迁等原因客观造成的。这时，为实现法律的目的与价值，在法律适用中就需要进行法律漏洞补充。
当然，并不是所有法律未予规范的事项均属法律漏洞，只有为达成立法目的应予规范但却未予规范的事项才属于法律漏洞。对于某些事项法律可能基于自己的价值判断认为不应由其调整因而有意地保持沉默，该种未予规定并不违反立法目的，因此不属法律漏洞，而属于法外空间的范畴。
（二）漏洞补充与依法行政
漏洞补充与法律解释的区别在于是否在法条可能的文义范围内，法律解释是在法条“可能的文义”之内使法律规定明确、具体，因此，其并未逾越法条涵盖的范围，而法律补充的内容则已经超现了法条“可能的文”因而在某种意义上具有“立法”的性质。当然，“可能的文义”的界限并不总是十分明确的。
法律漏洞的补充，例如类推适用、目的性限缩，乃是贯彻平等原则的要求，不仅可以防止恣意，而且可以促进公平正义的实现，故在行政法领域，除行政处罚受处罚法定主义的限制不允许漏洞补充外，一般均承认漏洞补充的合法性。只是行政法上的漏洞补充，与民法领域上被广泛的承认相比较，应受法律保留原则的限制。
二、漏洞补充的方法
行政诉讼中法律补充的方法由于受“依法行政”原则的制约，与民法
相比有细微差异。行政诉讼中法律补充的方法应当包括类推适用、目的性扩张和目的性限缩。
类推适用，是指将法律明文规定，适用到非该法律规定所直接加以规定，但其法律之重要特征与该规定所明文规定者相同的案型。类推适用的法理在于平等原则，及基于正义的要求，相同事物应为相同处理。
目的性限缩，是指法律条文的文义应涵盖某一案型，但依立法目的不应包涵此案型，系由于立法者的疏忽未将其排除在外，于是为贯彻立法目的，而将该案型排除在外的一种法律补充方法。
目的性扩张则正好相反，是指为贯彻法律规范意旨，将本不为法条文义涵盖的案型，包括于该法条适用范围之内的法律补充方法。
三、行政法律适用中利益衡量
行政法与民法的重要区别在于，行政法是调整公共利益和私人利益的关系。行政诉讼中总要面对代表公共利益的行政机关和私人利益的行政相对人之间的利益纠纷，法官能否很好的平衡公共利益和私人利益，往往不仅关系到个案的公正，更关系到社会的价值趋向。再者，法律的适用往往不只有一个惟一的结果，需要在多种可能中作出选择。
利益衡量方法强调个案的具体情形，因此，不可能有一种标准的，统一的模式，但利益衡量作为一种司法方法，总有其共性的东西可循。
关键词：法教义学；法律解释性命题；可接受性
在传统法律方法论研究中，人们对于司法裁判中法律解释问题的思考往往围绕以下四个问题展开：在法律发现问题上，司法裁判争议以对法的“认识”和“决定”为中心展开，即法律解释要正确认识法律规范的意义进而决定法律在当下案件中的确定性或正确性的规范意义；在合法性问题上，司法裁判应该接受法律的约束，法官的自由裁量权应该限制；在法律的正确性问题上，法律中存在（唯一）正确的答案，这是法治和都需要坚持的基本司法理念；在法律解释的有效性上，往往从一般抽象有效法概念论展开，法律思维是一种“从规范到事实”的过程，包括诸如涵摄思维、体系思维和类型思维等。
需要指出的是，这种对法律解释的思考既预设了抽象性的法本质主义研究，也是在“事实与规范之间”的单调性法律思维，缺乏对法律正确性的理性证立，没有顾及对法律解释结论可接受性的探讨。对此，自由法学、法律现实主义、利益法学、评价法学和批判法学等都予以广泛和深入批判。例如，“从概念思维到类推思维”的转型、“从法体系思维到个案裁判思维”的转型、“从一般法律公正到个案裁判公正”的转型等。但在连接“规范与事实”上，却都崇尚类似于数学的法律思维，这种“方法论”表现为：建构一系列的概念，规范推论模型，收集数据并程序化这些数据，形成决定性的假设，检验这些数据并得出相应的结论等。概括而言，这种意义上的方法论就是将法律方法看作“制度性的计算”。①不仅如此，对传统法律解释问题的困境，茨威格特指出，其缺陷具体还在于在各种解释标准中永远找不到一个“确定的次序”。②
随着法律方法论研究在实践理性背景下的转型，连接“规范与事实”之间的关系又产生了理性商谈方法、程序主义法律论辩方法、修辞证立方法和融贯性解释方法等。需要指出的是，无论是通过所谓的传统法律方法论还是通过所谓的现代方法论对司法判决的正确性和有效性的理性架构，都只是将法律解释有效性问题的思考推及到最大化的理性程度，并没有回答为什么通过这些理性化的法律方法论所进行的法律思维得出的司法判决就是有效的、合理的和正确的？或者为什么通过这些理性化的法律方法论所得出的司法判决我们必须接受？对此，阿尔尼奥认为，只有当对法律解释的证立过程以一种理性的方式进行，并且这一证立过程的最后结论能被法律共同体所接受，该证立才是一个理性的证立。任何有关法律解释的理性证立都应当包括程序和实体两个部分，前者涉及法律论辩的理性诸条件，而后者则涉及最后结论的实体性诸条件。③
一、法教义学研究的任务：法律的解释及其体系化
从理论上来讲，行政诉讼法上的调解与民事诉讼法上的调解在实质上是一样的，都具有诉讼法和实体法上的行为的双重属性。行政诉讼中采用调解是当事人以行政法上的权利义务为处分标的双方合意行为，达成的调解协议应当与判决书的效力相当，从而可以作为强制执行的法律依据。因此行政调解制度的构建是顺应司法为民这一历史要求的，应当成为构建和谐社会的“法律助推器”。笔者试从法学理论与审判实践上论述在行政诉讼中建立调解制度的可行性，在与法学同仁进行商榷的同时，也希望在今后行政诉讼法修改时能将在现实实然中早已存在并应用的行政诉讼调解不再是停留在实际操作层面而是上升到法律层面。
一、我国的诉讼调解制度
二、在法律上确立行政诉讼调解的必要性
英美法系国家和大陆法系国家在司法审查和行政诉讼中，都不同程度地允许当事人和解或者法院进行调解。德国行政法院法第87条规定：“审判长或其指定之法官，为使争诉尽可能一次言词辩论终结，于言词辩论前有权为必要之命令。其有权试行参与人为争讼之善意解决之和解。”我国台湾地区《行政诉讼法》第219条规定：“当事人就诉讼标的具有处分权并不违反公益者，行政法院不问诉讼程度如可，得随时试行和解。受命法官或受托法官，亦同。第三人经行政法院许可，得参加和解。行政法院认为必要时，得通知第三人参加。”另外从瑞士、日本等国的有关法律条文中也可以推知，他们在行政诉讼中是允许法官进行一定程度的调解的。在域外，既有关于行政诉讼调解制度的明确规定，也有法律没有明文禁止的情况。据此，域外审判实践已经为我们提供了在行政诉讼中建立调解制度的成功范例。
（二）行政诉讼的立法目的与行政诉讼调解的建立具有统一性。
行政诉讼对于公民、法人和其他组织等相对人来说，是一种不可或缺的司法救济制度，司法权相对于行政权而言，其作用的发挥应倾向于对行政权的制约与监督，而不是维护，这是国家权力之间互相制衡的需要。行政诉讼的立法目的，应当是正义和平等价值在社会发展现阶段的具体体现。行政诉讼只有保持与法的价值取向的一致性，定位在对行政管理相对人实施救济和补偿的基点上，才是符合正义的有价值的良法。行政诉讼的运作过程和处理结果，从有权提起行政诉讼的相对人来说，其直接动力和最终目的，是为了保护自己的合法权益而寻求司法救济，对行政机关的监督不是行政相对人追求的诉讼目的，及时解决纠纷和矛盾是行政相对人的需要。
（三）实践表明建立行政诉讼调解已成为我国的现实必要。
我国的行政管理和司法审判工作长期以来过于刚性，行政诉讼不适用调解的做法，实际上把行政机关与行政管理相对人视为不可调和的双方，从审判实践来看，行政案件撤诉率有居高不下的现象已经说明，大量的行政案件在法院的主持下，通过协商、协调的方式以原告撤诉的方式得到解决，有的因被告改变具体行政行为达到原告撤诉的结果，有的因法定发现具体行政行为违法，主动与行政机关交换意见，有的是诉讼外被告给予原告某些好处而使原告撤诉，而作为解决纠纷的主导者法院对申请撤诉的一般地都予以准许。行政诉讼不适用调解原则并不能限制和排除人民法院在审理的过程中对双方当事人进行一些说服教育工作。与其让这些变相的调解处理成为规避法律的工具，不如从制度上加以规范，准予当事人调解、协商，由法院对当事人达成的协议是否合法进行审查，在不违反当事人自愿和法律的强制性规定，不损害公共利益和他人利益的情况下，确认协议的法律效力，使调解成为保护当事人合法权利，促进行政机关依法行政的诉讼工具。
关键词行政法律行为法的行为法效意思客观意思
一、问题及研究进路
然而，“客观意思说”的确立虽然在诉讼实践层面上扩张了行政相对人的诉权，但却在学理上陷入了顾此失彼的境地。包括德国学者在内的众多学者运用已经脱离了经典民事法律行为意蕴的“客观意思说”诠释行政法律行为，但反过来又用传统“法效意思说”为标准来鉴别行政法上的事实行为，使得法律行为、事实行为这一对本属于行政法上的基本概念变得令人难以捉摸。3
笔者认为，对根基不深、年轻的中国行政法而言，就一些基本概念进行梳理、诠释的工作仍需众多学者戮力耕耘，这是作为法律科学分支的行政法学真正的研究起点和基础。本文着力于行政法律行为理论演化过程的梳理，试图对其作出追本溯源式的阐释，为理顺行政法律行为理论（这个在行政法上鲜有系统研究的问题）作出尝试。
二、“法效意思表示”说的建构与适用范围
法律行为制度原系民法中与法定主义体系相并列的独特的具体设权行为规则；作为观念抽象，它又以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，开成学说中令人瞩目的独立领域，其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。4在法理上，一般认为法律对社会关系的调整通过两种方式实现：其一是法定主义方式，法律规范将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括，只要法律事前规定好的事件或事实行为一旦发生，“客观法”的抽象规定即转化为具体的“主观权利”；其二是法律行为方式，当法定主义方式无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律关系具体内容的确定须通过行为人的意思表示得以实现。法律行为的核心内容是行为人的意思表示，它是行为人“基于意思表示而设定、变更、终止权利和义务的行为”。与法律行为相对应的概念是事实行为，尽管事实行为也是实现具体法律关系内容的媒介，其中也不乏行为人的观念表示或精神作用，但客观法对事实行为构成的概括并不考虑行为人的具体意图内容，事实行为的法律效果依法律的规定而产生，因而属于法定主义调整方式之范围。
尽管如此，这种以民事法律行为理论为基础建构起来的传统行政法律行为概念的适用范围仍是十分狭窄的。按照传统的行政法律行为理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，12执行行为须有行政处分为依据，执行行为中行政机关的主观意志并不能直接产生法律效果，执行行为依附于它所依据的行政处分产生法律效果，因而是事实行为。即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人权的行为亦被视为事实行为而不得提起诉讼。在传统理论中还存在着准法律行为概念，其中也有行政机关的意思表示，只是这种意思表示是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示作为。13对于准法律行为，传统的做法是排除于诉讼范围之外。
三、“客观意思”说
以民法中的“法效意思”理论为基础的行政法律行为，由于其适用范围十分有限，已无法适应现代行政救济法扩大人民诉权的发展趋势。第二次世界大战以后，传统理论在德国行政法学界遭到批判，60年代，德国法学者已拒绝采纳传统学说，逐渐形成新的有关行政法律行为之理论。这种新的理论可称为“客观意思”说，14至今已为欧陆各国、日本、中国以及中国台湾地区的行政法所接受，成为确立行政法律行为制度之准则。
“客观意思”说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令人支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，15是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政法律行为理论，已全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为的客观效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接影响或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政法律行为的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种行政法律行为的理论建构，已与民法上的法效意思表示理论有着本质的区别。
值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但大陆法系学者并未完全截断行政法律行为与民法中经典法律行为理论的衔接，他们将新的理论称之为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”16之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。17“客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观行为效果推定出其主观意思表示。按照这个理论，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即适用意思推定而被拟制为法律行为。“客观意思”成为是行政法上特有的一种意思表示，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。18
从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”19我国大陆的行政法学虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但实际上也吸收了“客观意思说”，无论是最高人民法院的司法解释还是学界的通说，均主张具体行政行为“产生法律效果”或“对相对人实际影响”这一特征，而不问其拘束力是否源自于行政机关的意思表示。20
四、法律行为与“法的行为”：理论与实务的界别
通过上文的梳理，我们大致可以把握行政法律行为理论演变的线索：从民事法律行为理论的“法效意思说”逐渐转变为只注重客观法律效果的“客观意思说”。这种转变的源动力完全来自于行政救济实务扩大行政相对人诉权的诉求。
然而，这一功能主义式的转变却构成了对法律行为制度的“离经叛道”，“客观意思说”实际上已完全脱离了法律行为制度的原初意义——通过意思表示创设权利义务关系，以至于德国学者不得不作出调和，将根据“客观意思说”产生的所谓的行政法律行为冠名为“法的行为”(Rechtsakt)，以免产生混淆。法学是一门注重理论积淀、继承和研究规范的学科，“法学贵在发现，不贵在创设”，21法律行为制度滥觞于罗马法，经过长期的精密锤炼，已成为现代法学理论、民法学中的一个十分精致的概念，堪称法学中的经典理论，这一制度是大陆法系法学中基础性构造之一。基于功能主义的考虑对它进行修正容易导致学理上的混乱。众多学者在“客观意思说”确立数十年之后仍然用“法效意思”解释行政法上的法律行为与事实行为，恐怕与此不无关系。
基于上述认识，笔者认为，有必要对理论与实务两个层面的“行政法律行为”进行界别。在行政救济制度的实务层面，将根据“客观意思说”界定的所谓“行政法律行为”称之为“行政法上法的行为”，行政处分概念、具体行政行为概念属于此范围；在学理上，仍然沿用“法效意思说”确定行政法律行为，中国的行政法学可用“行政处理”这样的概念以示与救济法上具体行政行为概念的区别。这样的界别并非多余，一方面可确保学理性概念的独特性，使行政法律行为与经典法律行为相衔接，注重学术规范；另一方面又顾及了学理研究和司法实务不同的需求。
1晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。（参见翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页）
2参见（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第14——15页。
3有学者认为，不直接发生法律效果或者虽然产生法律效果但与行政机关的意思表示无关、或完全没有法律意义的行为是事实行为（行政法律行为的对应概念）（参见陈端洪著：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第67页）；另有学者认为，行政机关的行为只要受法律调整，都是行政法律行为（参见方世荣著：《论具体行政行为》，武汉大学出版社1996年版，第144页）等等。据笔者统计，有关这一话题的不同观点不在10种以下。
4参见董安生著：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版第1页。
5（台）翁岳生：《论“不确定法律概念”与行政裁量之关系》，注2书第41页。
6见（台）林纪东著：《行政法》，三民书局1988年版，第301页。
7有关柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理论介绍参见注2翁岳生书第3页一第4页。
8无论是授益行政还是侵益行政，行政处分的对象均不能像民事法律行为中的赠与、合同、婚姻那样，行为人存有较大的自由选择空间。
9见朱新力著：《行政违法研究》，杭州大学出版社，1999年版，第126—127页。
10郑玉波：《民法债编论文选辑》（二上），第306—309页，转引自注董安生书第272页。
11见注5翁岳生书，第536页。
12同上注。
13观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。见（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1994年版，第84页；注13林纪东书第351-354页。
14参见注2翁岳生书第5页。
15注2翁岳生书第14页。
16《现代汉语词典》，中国社科院语言研究所词典编辑室编，商务印书馆1987年版，第644页。
17参见佟柔主编：《中国民法学、民法总则》，中国公安大学出版社1990年版，第218页；王利民等著：《民法新论》，中国政法大学出版社1986年版，第76页。
18注2翁岳生书第15页。
19同注16。
「关键词：行政法律责任，法学研究方法，法律学，规范
一、语义分析：被泛化了的行政法律责任
在西方各国以及日本、我国台湾地区的行政法中，行政法上的责任与侵权法中责任是一致的，它的涵义仅局限于行政机关因其公务活动给公民合法权益造成的损害所承担的赔偿责任，域外的行政法学著述以及行政立法几乎不用“行政法律责任”这一称谓，而是具体化为“行政损害赔偿责任”、“政府侵权责任”、“国王责任”、“联邦责任”等3，它们分别是各国（地区）国家赔偿制度中的核心范畴。
与域外行政法上的“行政法律责任”相比，中国行政法上的责任是一个包罗万象、被泛化了的概念，其涵盖范围的扩张导致其精确程度的下降。在分析法学家看来，法律学的发达程度往往取决于其基本概念的精确程度，法律学研究应该从最基本的法律概念的正确分析着手，而后才能着手构建理论体系，阐释某些基本法理。4就作为法律学分支的行政法学而言，对行政法律责任这一基本概念在法解释学的意义上作出精确诠释是十分必要的。
二、方法：诠释行政法律责任的三种路径
1、责任关系：行政法律责任的逻辑形式意义
2、强制和责任方式：行政法律责任的社会事实因素
在逻辑形式意义上，行政法律责任的本质是行政法上的救济权关系，然而，逻辑并不是责任规范的全部，离开责任规范中的社会事实因素，我们将无法完整地解读行政法律责任概念。行政法上的救济权关系与民法上的救济权关系一样，可以通过多种方式实现，如行政主体可以和行政相对人协商解决行政侵权损害赔偿，从而使相对人的权利得到救济，行政相对人也可以通过行政赔偿诉讼实现救济。在法教义学的意义上，只有进入公力救济，在国家公权力的强制作用下保障救济权实现的行政救济法律关系才能被视为行政法律责任关系。这和较为成熟的民事责任理论是一致的。12这涉及到对行政法律责任制度中社会事实因素的诠释。行政法律责任制度中社会事实因素包括以下两个方面：
一是国家公权力的强制作用，公权力的强制作用并不意味着简单的强制执行，在大多数场合，它首先表现为一种潜在的影响和支配能力，强制执行这种迫不得已的制裁措施只是法律最后的选择。13例如，行政相对人提起行政赔偿诉讼，法院判决行政主体承担赔偿责任，由于司法权的强行介入，此时行政法上的救济权关系已转化为行政法律责任关系，如果被告自动履行了判决内容，公权力的强制作用仅仅表现为对被告的影响和支配力，如果被告拒绝履行判决，法院启动强制执行程序，公权力的强制作用才直接体现为制裁。需要指出的是，公权力的强制作用是社会生活中的一种实力装置-通过事实上的对人的心理施加压力、影响或者直接施以物理上的力发挥作用的机制，它并不是规范语境中的存在，因此，它属于法律制度中的社会事实因素。
二是责任方式，在公权力的强制作用下，责任人以何种方式实现责任的负担形式，这是法律责任制度中最为直观的事实表象。行政法律责任的责任方式和民事法律责任的责任方式基本一致，主要有停止侵害责任形式、恢复性责任形式和补救性责任形式构成。14而这些责任形式在实证法上又具体表现为赔偿、返还财产、停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、消除影响、恢复名誉等。
3、归责：行政法律责任的价值评价机制
在行政法律责任制度中，“过错责任”是其根本性的归责原则。“过错责任”的本质是一种道义性的价值评价，它是基于伦理的立场，对行为人的主观心理的否定评价。过错意味着行为人的自由意志选择了恶，因而具有道德上的可谴责性，行为人因过错致人损害而承担责任在道义上是正当的。随着侵权法理论的发展，现代行政法上的“过错责任”出现了“过错客观化”的趋势，从考察行为人主观的心理状态转向考察客观的行为状态，行为若不符合某种行为标准意味着对注意义务的违反，即可推定“过错”的存在。在各国行政法上，行政机关违反法定职责（我国行政法上的各类行政违法），均可作为判断过错的客观标准。
“无过错责任”是行政法律责任中的补充性归责原则。在各国实证法上，“无过错责任”具体表现为“危险责任”、“特别牺牲责任”等16，它们无不主张在责任的评价机制中，排除对“过错”的考虑，完全基于损害补偿等功利性因素进行归责。因此，以这种理论为根基的行政法律责任实质上是一种“社会责任论”，它所蕴含着的价值内涵可以归结为“利益均衡”，即在发生侵权损害的情况下，应当根据社会公共利益（或公共政策）权衡冲突双方的利益，以达到合理的损失分配。
三、思考：作为法律学分支的行政法学之研究方法
上述分析大致展示了规范语境中行政法律责任概念完整的构造，从中折射出作为规范科学的法律学研究方法的基本认知模式。笔者认为，西方法学与中国法学对行政法律责任认识的差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国行政法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的，她还没有自觉地意识到作为规范科学的行政法学研究方法的一些基本特征。这一点在行政法律责任的阐释中尤其明显，一些学者往往将大众语境中的责任与规范语境下责任相混同，导致行政法上责任的外延无限扩大。上述分析也引发了一种关于行政法研究方法的思考，对于年轻的中国行政法学而言，这或许是十分必要的。
笔者认为，作为法律学分支的行政法学的研究方法，实际上是一种在通盘考虑法的各要素的前提下、逻辑中心主义的“综合的研究方法”。对这种研究方法的探究，又必须从构成它的“元方法”及其研究对象着手。
行政法学是以行政法现象作为研究对象的一门法律学。行政法现象由行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系组成。17从现象学的角度，还可对行政法现象作更为细密的分类，上述行政法规范、行政法意识、行政法制度和行政法关系与其他任何部门法现象一样，从本原上说，无不由价值、事实和逻辑三大要素组成，由此构成了行政法现象的“元要素”（也是其他部门法现象的“元要素”）。分别以这三个要素为主要研究对象的学科组成了法学所有的流派，并构成了完整的法学（行政法学）研究方法，成为法学研究方法的“元叙事形式”。法现象所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法现象的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法现象所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从研究方法的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
四川精济律师事务所何宁湘律师
[前面的话]
人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。
本文着重分析当前人身损害赔偿法律制度存在的问题。
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一、架构体系非常混乱
1、法律表现形式繁多。就人身损害赔偿而言，它本身是侵权行为法中的一个具体制度，应当就内容应当是相对单一、完事统一的体系。而在我国人身损害赔偿的法律表现太多，主要有四种：基本法、单行法、行政法规以及司法解释。从这四种法律表现形式来看其对于人身损害赔偿的规定，表现出:(1)、相互独立，没有继承性、连续性；(2)、无法形成一个科学体系；(3)、带有明显的各行其是与发展趋势；(4)、人们难以掌握与认识其体系；(5)、遭遇人身损害后所得赔偿的差异呈天壤之别。
2、一条基本法律条文，保持了15年。我国人身损害赔偿法律实际就只有一条，即《民法通则》第119条。与其说单行法、行政法规、司法解释各行其事，独自发展，而不如说是，各条块以其利益需要而对《民法通则》的一种变通修改。
3、行政法规的规定明显违反了基本法，现已废止的《医疗事故处理办法》表现最为突出。
4、司法解释通过大量出台却是谨慎向前。在15年之中，司法解释始终在人身损害赔偿法律制度中占有突出位置，前后期司法解释内容不一致、相互冲突，《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》前后只相距短短两个月，一个否认精神损害赔偿，一个却作了全面规定。但这两个司法解释对于赔偿项目、精神损害赔偿之抚慰总算作了全面具体的规定，在人身损害赔偿法律制度上有了重大进展，已远远超过了《民法通则》。
二、法律制度及其内容仍不具有完备性，在内容上缺项太多
虽然《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》出台，但我国人身损害赔偿法律制度仍不完备，个别问题仍矛盾突出。
对于身体权的侵权赔偿法律与司法解释尚未明确，对于身体权侵害的精神赔偿仅规定可提出请求，但根本没有下文，其表现为一个“画饼”。
对于精神损害，虽规定了精神抚慰金，但从实质上仍不是赔偿，而只是“意思意思”。即便是这样，对于造成残疾、残废的抚慰金赔偿计算，除《国家赔偿法》、《道路交通事故处理办法（已废止）》外均没有具体计算方法的规定。
对于赔偿金的现实支付方式，一次性支付与多次分期支付的差别没有考虑，我国根本上，立法主观上排斥扣除利息因素，立法、行政法规以及司法解释对此均不作规定。《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》所作了描述，是个例外，但也仍没有具体的规定。
同样对于人身损害赔偿的定期金赔偿，也只有《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》提到，没有具体操作规定。
三、法律规定的冲突带来了适用的混乱
基本法、行政法规与司法解释对部分赔偿项目的标准计算规定不统一，如：1、残疾者生活补助费的标准有三：当地生活基本生活费、事故发生地平均生活费与当地平均生活费。2、被抚养人的生活补助费标准，事故发生地居民生活困难补助、当地居民基本生活费、受诉法院所在地上一年度城镇居民的基本生活费等等。
死亡赔偿项目，有死亡补偿费、死亡赔偿金、抚恤金。社会共识死亡补偿费实质是听起来容易接受的一种变通赔偿；死亡赔偿金是损害赔偿；抚恤金是政策福利待遇。而目前司法解释从总体认为三者均精神损害赔偿抚慰金。这样就带来了两个方面的缺陷：1、既然是精神抚慰，相对不特定的亲属均应有份，而赔偿是有具体对象，从而导致了诉讼与理论上的分歧；2、赔偿幅度规定不一致，形成较大差别，这就是不平等、不公正的法律适用的结果。而出于司法解释效力的法律限制的无奈，最高人民法院在《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第10条第2款只能作出“法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”
附：
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点
我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题