考点:法律的审批和备案、改变与撤销
1.批准(口诀:省委批准市州县,全常批准自治区)
(1)全常:自治区民族法规
(2)省委:①市州的地方性法规;②州县的民族法规
2.备案
(1)原则:①下级向上级报备案;②全常不接受规章的备案
3.改变撤销
(1)原则:人大领导本级常委会、政府上下级之间是领导关系:改变撤销
考点:规范性文件的备案审查
1.既可以主动审查也可以被动审查;
2.提要求(必须送审)的主体:两央、两高、省委;其他主体建议(必要时送审)
3.专委会具体审查认为抵触的,专委会提意见,制定机关两个月内答复;
4.不予修改的,专委会向委员长会议提意见或议案,委员长会议决定提请全常审议,撤不撤全常决定
5.审查对象是报全常备案的规范性法律文件
总结:专委会只能提意见、议案,不能决定最终撤不撤
考点:法适用的一般原理
1.法适用的目标:可预测性(形式法治)与可接受性(实质法治)的有机统一。但冲突时,可预测性具有初始的优先性。
2.法适用的步骤:三段论的演绎推理(大前提:法律规范;小前提:案件事实;结论:判决)
3.三段论的三个步骤不是截然分离的,法律问题与事实问题紧密联系。
4.内部证成是从前提推导出结论的过程,外部证成是对推理所依赖的前提(不论是大前提还是小前提)的证成(外部证成也以内部证成的方式进行)。
5.内部证成与外部证成共同保证法律决定的合理性。
考点:法的发现与法的证成(20新增)
1.法的发现【心理】:特定法律人的心理因素与社会因素引发他针对特定案件做出某个法律决定的实际过程,这是法律人获得法律决定的事实过程。
2.法的证成【逻辑】:法律人将其实际上所作的决定进行合理化的证明和证成。
3.法的发现与法的证成相对分离,是两种不同性质的过程,但是,它们并不是两个先后各自独立发生的过程,而是同一个过程的不同层面。
4.从法律人的法律决定应当具有合理性即可预测性与正当性的角度分析,相比法的发现法的证成具有优先性。
考点:法律解释
1.我国的正式解释:立法解释、司法解释与行政解释
①立法解释、司法解释的对象是狭义的法律,行政解释现在国务院及其部门也可以对其制定的规范性文件解释
②立法解释的效力高于司法解释,等于法律
2.解释方法(口诀:文体主力比客场,位阶不定看结果)
(1)文义解释:从法律语言文字的日常意义来说明法律含义【抠字眼、不考虑公正】
(2)体系解释:联系此法条与彼法条的相互关系
(3)主观目的解释:根据立法者的意志或立法资料来揭示某个法律规定的含义
(4)客观目的解释:依据理性的目的(道德、公序良俗)及法客观的目的(法伦理原则)
(5)历史解释:①凑热闹;②对历史事实及其与现实的差异进行证成;证明该方案的不合理性
(6)比较解释:根据外国的立法例和判例学说进行解释
3.法律解释提要求主体:两央、两高、两委(专委、省委)
考点:法律推理(18有新增)
1.演绎推理
①三段论:大前提(法律规范)、小前提(案件事实)、结论(判决)
②涵摄:将大前提和小前提无缝对接的演绎推理过程;
2.归纳推理:个别到一般
3.类比推理
①类似事情类似处理,根据案件事实的相似性,扩张规范的适用
②我国存在类比推理,民事判决允许类推,刑事判决中,禁止有罪类推
4.反向推理
①不同事情不同处理,限制规范的适用
②明示其一否定其余
③主要用于重视安定性的规范和例外条款当中
5.当然推理:①根据案件事实性质的轻重程度不同;②属于法官造法,不适用于刑法
6.设证推理:效力最弱,但必然存在
考点:法律漏洞的补充(18新增)
1.概念:法律应当规定却未规定
2.分类
(1)是否完全没有规定:①全部漏洞:完全没有规定;②部分漏洞:有规定,但不完整
(2)表现形态:①明显漏洞:应该规定未规定;②隐藏漏洞:规定了但不完善,有例外没有排除
3.填补方法:填补明显漏洞的方法是目的论扩张【明目张胆】,填补隐藏漏洞的方法是目的论限缩【隐姓埋名】
①目的论扩张:文义未涵盖,目的却涵盖,扩张规范的适用范围,涵盖某类案件
②目的论限缩:文义涵盖,目的未涵盖,缩小规范的适用范围,排除某类案件
考点:法律概念(19新增)
1.概念:任何具有法律意义的概念
①包括法律中特有的概念以及来自日常生活,但具备法律意义的概念
②法律概念具有独立性
(1)功能不同:①描述性概念:自然事实(地球自西向东转)、社会事实(法律、钱)、制度性事实(有行为或事件+有法律规定)
②评价性概念:价值判断,如:重伤、主观恶性等;在实务中,往往转化为描述性概念
③论断性概念:基于对某个事实的确认来认定另一个事实存在
(2)定义要素关系不同:①分类概念(可以被定义):封闭;非此即彼;②类型概念(可以被描述):开放;或多或少
(3)定义要素是否明晰:①确定性概念;②不确定性概念(描述性不确定性概念:明确标准,不确定性可以消失;规范性不确定性概念:适用者的主观评价)
考点:法的演进、法与社会
1.社会是法的基础,法是社会的产物
2.法对经济基础有相对独立性,法还受历史、民族、文化等其他因素影响(多因多果)
3.法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系(与所有的上层建筑的内容均可以形成此关系)
4.近现代法治的实质和精义在于控权,即对权力在形式和实质上的合法性的强调,包括权力制约权力、权利制约权力和法律的制约
5.法的现代化
①内发型法的现代化:自发的、自下而上的、缓慢的
②外源型法的现代化:在外部环境的强有力的作用下展开,具有被动性(外界压迫)、依附性(法的现代化是手段,富国强兵是目的)、反复性
③我国法的现代化是立法主导型
④法的现代化意味着法与道德的相互分离,法具有形式合理性:可被理解、精确、普遍、公开、不溯及既往的成文法
6.违反法律不一定违反道德,违反道德不一定违反法律
7.人权受特定时空下的特定社会物质生活条件制约,反对天赋人权,不存在抽象的、普遍的人权,不是理性的产物,是历史的产物。
法理学当中的必然存在(口诀:环解推论,言值成洞)
解释学循环、法律解释、设证推理、法律论证、法律语言、价值判断、证成、法律漏洞