与境内投资项目相比，境外投资中企业经常会面对一个在社会、经济和法律环境上与母国完全不同的陌生环境。一些在境内项目中企业所熟悉的思维方式、交易手段和法律概念在境外投资中都会有所差异，甚至内涵截然相反。走出去的企业是否事先进行了充分、有效的尽调工作很大程度上决定了一个境外投资项目的成功与否。在这其中，由于法律本身具有很强的国别属性，因此国别法律尽调在境外投资的尽调中又具有至关重要的地位。
一个完善的境外投资项目所涉及的法律尽调工作通常包括如下三个基本层面：
（1）标的公司法律尽调：属于境外并购类项目中最为常见的法律尽调工作，投资者通过对投资东道国所在地标的公司或标的资产开展法律尽调，尽调目的是发现直接影响标的公司股权或资产价值的或有事项，从而调整交易对价、交易结构或者交易条款；
（3）国别法律尽调：投资者通过尽调初步了解东道国的整体法律环境以及特定行业的重点法律问题，为交易本身以及交易完成后的业务整合和管理做好筹划。国别法律尽调是境外投资项目中特有的工作，对于初次进入某一个国家的投资者尤为关键。
国别法律尽调的难点在于，企业走出去涉及到的国别本身各有不同，东道国法律也会纷繁复杂。如何把握住国别法律尽调的范围和重点，高效的开展尽调工作？就此，本文将尝试结合笔者在过往项目上的经验进行研究梳理，旨在为未来中国投资者有效开展国别法律尽调提供一些指引。
二、国别法律尽调的开展
国别法律尽调的开展，需要牵头律师和投资东道国当地律师的密切合作。一方面，考虑到很多“一带一路”国家当地法律服务的专业能力相较于成熟的市场经济国家还有不小的差距，这就决定了此类项目中牵头律师对于项目的把控能力和过往经验有着更为重要的作用，因此牵头律师不能只是停留在辅助和协助沟通（messenger）的角色。另一方面，当地律师熟悉当地法律的解释和实践，因此牵头律师也不能取代当地律师的作用，只是基于对公开查询到的法条本身去解读完成不同法域下的尽调工作。
在成熟的跨境交易中，牵头律师和当地律师的分工合作一般包括四个方面重点：
首先，牵头律师选择有着成功的过往合作和长期信任关系的当地律师。“一带一路”国家当地律师的专业能力层次不齐，牵头律师的首要作用是借助律所之间已经建立的稳定合作关系，减少客户的交易成本。
第三，在当地律师出具国别法律尽调报告后，牵头律师应当及时有效地消化报告中的内容和当地的法律背景，精准地提示报告要点，并从起草交易文件和设计结构的角度，就一些需要进一步澄清的问题与当地律师进行跟进完善。
最后，牵头律师应当负责交易结构的设计，交易文件的起草和谈判，将尽调过程中发现的风险要点和客户的商业诉求充分反映到交易结构和条款中。当地法律的规定虽然千变万化，商业交易最终还是要落实到结构和文本上。这就要求牵头律师应当熟悉跨境交易的程序与规则，熟练掌握外语。这也是中国律所和律师真正走向国际舞台，大有可为的领域。
1.投资法律环境的整体评估
(1)东道国的政治风险评估
境外投资首先需要考虑的问题是：东道国是否是合适的投资目的地？选择投资目的地的考量是多方面的，其中最重要的是东道国的政治风险评估与应对。与项目尽调不同，政治环境的稳定性从整体上影响着境外投资项目的开展，对投资项目的收益回报、融资可行性、开发运营的可持续性、项目保险的可行性和成本等都有着根本影响。
影响政治风险的因素也是多方面的，通常包括政权更迭、战争与内乱、征收及国有化、政府违约与腐败风险等。具体而言：
政权更迭的形式多样，原因复杂，国家现代化、经济危机、政治制度不匹配、国际环境与外部干预等因素均可能引发政权更迭。政权更迭离项目并不遥远。据统计，自2001年至2017年，一带一路沿线有15个国家至少出现过一次以上的颠覆性政权更迭，占所统计国家总数的14%，其中又有10个国家经历过两次或两次以上非正常政权更迭。2投资者进入政权更迭频繁的国家需要十分谨慎。
战争与内乱通常由政府动荡、国内社会问题、地缘政治环境恶化等因素导致。投资者应当尽量避免在战争冲突区域开展经济活动，或者购买海外投资保险。征收与国有化主要表现为国家政府通过政策性手段或修改法律等方式取得或控制投资者在东道国的资产及投资权益。征收情形的发生将直接影响投资项目的可行性。投资者应当分析东道国过往是否有征收案例，以及已经发生的征收案例的具体事实情况，如果与拟投资项目有所类似，则投资者应当谨慎考虑可能产生的征收风险。3
考虑到很多境外投资项目，特别是基础设施能源开发类项目的合作方往往是所在国的政府，其作为项目特许协议的签约方之一，若已签约的项目协议或者所在国政府作出的投资激励政策、承诺等发生任何更改，则可能导致境外投资者遭受损失。此外，在政府腐败严重的国家投资，企业可能需要向政府机关进行贿赂与不定期付款，以开展正常的经营活动或获得业务上的有利地位，反腐败风险和营商成本需要提前考虑。
(2)与中国是否有投资保护条约
(3)外国法院判决与仲裁裁决是否可以执行
由于投资协议中往往会将适用法律定为外国法，或者将争议解决方式选择为适用国际仲裁。因此非常有必要提前了解投资东道国国内法院对外国法院判决及国际仲裁的认可与执行情况。一般来说，如果所在国是《纽约公约》的成员国，则其有义务承认及执行外国仲裁裁决。根据联合国官方网站显示，截止目前已经有169个国家地区加入了《纽约公约》6，当然需要注意的是不同国家加入《纽约公约》时可能存在一些特别的保留事项。而对于外国法院的判决的承认，需要看所在国与中国是否存在双边司法协助条约或依据互惠原则予以承认的情况。
此外，在中国与其他国家签署的双边投资保护协定中都会有专门条款规定投资争议的解决方式，其中依据《华盛顿公约》及《解决投资争端国际中心仲裁规则》由解决投资争端国际中心（ICSID）进行仲裁是最主要的方式。《华盛顿公约》于1996年10月14日生效，截止2022年3月，共有164个签约国7，中国也是签约国之一。在判断是否可以基于《华盛顿公约》提请仲裁时，需要提前考虑（i）东道国是否是签约国；（ii）东道国在签署《华盛顿公约》时是否存在保留；和（iii）东道国的法律制度下是否存在对国际仲裁机构仲裁裁决的执行障碍。8
2.外资的进入与管理
由于中美贸易争端和地缘政治上竞争的加剧，不少国家加强了外商投资审查，提高了外商投资的准入门槛，在一些领域限制外商投资的进入。另一方面，面对新冠疫情对国内经济的不利影响，一些国家为了加快经济复苏，促进产业结构升级，修订了外商投资法律，以吸引更多的外商投资。
(1)外资准入的要求
总体而言，各国限制外商投资的领域大多是具有战略地位、涉及国家安全或公共利益的领域，如石油、天然气、媒体、电信、军事、金融服务、银行、媒体、广播等。通常，负面清单下的外资准入主要限制特定行业的外资股权比例。但是除了上述明确的负面清单限制外，外资准入限制可能也会通过要求办理取得批准或许可证的方式予以体现。对于外资投资有限制的行业，政府会制定一套较为严格的审批程序，从而变相的限制外资的进入。如果对拟进入的行业存在外资准入的限制，投资者需要提前调整交易结构予以应对。
(2)外资享有哪些保护和激励
(3)是否存在外汇管制
首先，许多发展中国家由于缺少外汇，会采取通过包括强制结汇的外汇管制方式进行监管。例如，根据斯里兰卡外汇法案（ForeignExchangeAct），除接受投资的当地公司取得斯里兰卡中央银行的特殊许可或符合其他法定豁免的情形外，外国投资者对该公司的外汇现金出资被强制要求结汇成斯里兰卡卢比。东道国的强制结汇要求将使得投资项目无法在当地保留外汇，并受到更多东道国汇率风险的影响。因此，在设计交易方案伊始即需要考虑到是否可以通过申请豁免或者调整交易结构的方式有效应对。
此外，东道国可能会针对利润汇回进行特殊规定，该规定会影响投资者将来通过分红取得收益的安排。在印度尼西亚，外商投资企业需要首先将利润从当地货币兑换成外国货币，才可以将利润转移出国内，同时需要履行报告手续。值得注意的是，一些国家虽然在法律上允许利润汇回，但是当地银行缺少足够的外汇储备，比如在安哥拉和埃塞俄比亚，外国投资者就需要提前考虑该问题，否则在实操中会遇到较大障碍。
第三，很多东道国对于外商投资企业外债及其债股比有限制。如埃塞尔比亚要求外商投资企业的外债必须得到中央银行的批准，并在投资委员会处备案。另外出于对“资本弱化”的限制，印度西尼亚则要求企业的债股比不得高于4：1。对于外债和债股比的限制，将可能导致投资者需要投入的股本金数额上升，减少可以撬动的债务融资，从而从商业层面影响投资的可行性。
3.国家安全审查及反垄断法
(1)是否有国家安全审查制度
并非所有投资东道国都有成熟的国家安全审查制度。西方发达国家最早建立了国家安全审查制度，之后一些发展中国家陆续跟进，比如墨西哥、罗马尼亚等。在建立国家安全审查的国家，一项交易是否触发审查，需要考虑交易发生的具体行业与业务、交易的金额以及外国投资者将占有的股份等问题。对于行业与业务，国家安全审查传统上聚焦在具有战略意义的行业和关键基础设施，比如能源生产与供应、交通、电信、新闻媒体、矿产等。但是随着高新技术的发展，越来越多的国家对包括人工智能、机器人、半导体、云处理、5G、纳米及生物等技术行业的外商投资进行国家安全审查。2019年日本就扩大了国家安全审查的行业清单，进一步包括集成电路、无线通信设备、信息处理技术。
具体的交易是否落入国家安全审查的范畴，还需要考虑交易的金额、以及外国投资者将占有的股份比例。例如在英国，对于高新技术行业的外商投资超过100万英镑则会触发国家安全审查。德国对于加密和网络安全技术行业的外商投资，只要外国投资者所占股权比例超过10%就会触发国家安全审查。各国的国家安全审查制度的共同点，是给予了审查机关较大的自由裁量权，立法上也有意对何种情况下构成“国家安全”保持模糊灵活，从而将这一规则的运用最终服务于一国政府的政治目的和考量。
如果交易应申报而未进行国家安全审查申报，面临的法律后果一般包括：交易被政府部门宣告无效、要求重新申报、处以高额罚款等。此外，国家安全审查也存在附条件批准的情况，如附加要求投资项目剥离涉及危害国家安全的业务或降低投资者持股比例等条件。这些附加条件通常具有不确定性，且可能直接影响投资者的核心商业诉求，投资者应当在交易文件中谨慎考虑，争取避免事先承诺其接受任何监管附加的条件。
(3)是否触发经营者集中的申报
境外投资中可能会遇到经营者集中申报的问题。类似于国家安全审查，并非所有的投资并购都需要进行经营者集中申报，经营者的营业额或者市场份额需要超过一定的标准才会触发强制性申报的义务。例如在比利时，所有经营者的前一年营业额之和需要超过1亿欧元，而且至少两个经营者前一年营业额需要分别超过4000万欧元，这样的经营者集中才会落入强制申报的范围。在一些国家，不仅对经营者全球的营业额有要求，还需要在该国的营业额达到一定的标准。塞浦路斯就要求参与集中的所有经营者在该国的营业额至少要达到350万欧元。
如果应当进行经营者集中申报，但是未申报，会面临严厉的处罚后果。在比利时，如果在交易完成之前发现未申报，将处以前一年营业额1%的罚款，如果交易已经完成，罚款的金额可能达到前一年营业额的10%。同时一些国家也可能要求拆分已经完成的交易，恢复原状，例如加拿大和巴西。在交易完成之后，投资者还需要重视在日常经营中遵守反垄断法的监管规定，以防构成垄断协议或者滥用市场支配地位的行为，而遭受调查和处罚。
4.公司设立与治理
(1)项目公司采用何种组织形式
巴西也有类似的实践，有限责任公司(LLC)和股份公司（Corporation）是常见的投资形式，其中有限责任公司对股东之间的权利义务的限制更少，对组织性文件的要求也更为灵活，尊重股东之间的自由安排，而股份公司对股东的限制和披露要求更多，也更为复杂。但股份公司的一个明显优势是允许不同类别的股份（如无表决权的优先股），如果中国投资者希望有同股不同权的安排，则其会优先选择股份公司。
(2)出资与发股
在出资安排及形式上，投资者不一定会选择以现金出资，也会视其商业安排考虑以设备、不动产、应收账款等实物出资（inkindcontributions）。投资者首先需要了解是否有最低资本的要求。其次对于实物出资，投资者需要了解东道国对接受实物出资的范围、出资的具体流程及要求，
(3)公司治理的强制性要求
主要管理机构及职权范围是否存在特殊的要求，例如大部分英美法系下的公司治理结构只包括股东会和董事会，但以印尼为例，其公司的管理机构除股东会、董事会外，还有理事会，其中股东会批准公司法和章程规定的重大事项，董事会承担公司日常的运营和管理职责，而理事会负责监督董事会。就此，如果作为小股东希望控制关键人员的委派，则应争取在所有的主要管理机构（如印尼的股东会、董事会和理事会）中享有任命成员的权利；
需要半数以上同意的特殊决议的法定事项，如缅甸公司法对于一些特定事项要求需要经过表决的75%以上股东同意，而这些需要特殊决议的事项相比较中国公司法范围要广泛的多，包括发行股份，修改章程，修改股本，减资回购，任免董事等。了解上述特殊决议的法定事项有助于中国企业在与其他合作方对公司治理的谈判中提前制定策略，协助企业有针对性地选择需要与合作方重点谈判的小股东权利事项；
股东会的法定人数及议事规则，如巴西规定有限责任公司（limitedliabilitycompany）股东会的第一次会议法定人数为持有公司股本的四分之三的股东，而第二次会议则没有法定人数的要求，而在议事规则方面，只要到场股东有超过50%同意则视为决议通过，但股东可通过公司章程设置更高的法定人数和决议通过比例。就此，股东协议及章程应当符合当地国有关议事规则的法定要求，避免因违反有关规定而影响后续决议作出的效力；
董事资格的特殊要求，如法国要求董事会三分之二以上的成员不得超过70岁且董事长的年龄不得超过65岁，澳大利亚和缅甸要求私人公司董事会至少有一名成员经常在本国居住。上述要求将影响中方实际董事的委派安排；
股东协议的内容和章程的关系：不同国家对股东协议中应包括的条款的要求有所不同。比如英国公司法对股东协议中可以包含的条款限制较少，而在适用英国法的股东协议中常见的一些条款在某些国家可能会因为违反了该国的公司法而无效。交易实践中股东协议与章程冲突的优先性规定也可能截然相反，在英国当章程与股东协议存在冲突时，一般是以股东协议为准，而在俄罗斯，通常章程会优先于股东协议。
(4)股权转让与分红的特殊限制
股权转让及回购股份可能会作为投资者将来退出项目公司的机制，且通常会作为交易文件中重点谈判的事项之一。该等机制的具体可行性应当结合当地法律进行考量。例如阿联酋法律规定，私人股份公司（privatejointstockcompany）在公司设立至其财务报表公开1年期间不得对外转让股份；而印尼公司法规定，公司回购股份不得使公司的净资产小于公司的发行股本和法定公积金，并且除非有特别法律规定，回购股份的总名义价值不得超过公司已发行股本的10%。东道国限制退出的法定要求应提前予以考虑，判断是否影响商业安排，并体现在交易文件中。
此外，投资者需要特别留意在当地法律下股权转让的方式。比如在英国股权转让通常是通过书面形式并且需要递交股权证书以及经过目标公司董事会的批准。而在德国及荷兰，私人公司并没有股权证书，股权转让需要通过经公证的转让契据完成。
5.商业合同的生效与履行
(1)合同有哪些形式与内容要件
在合同内容方面，英美法系国家的合同法往往要求合同双方尽可能详细的描述合同双方的权利义务，使合同条款可执行并且具有明确的救济措施，而大陆法系的民法国家则不同，合同的内容往往更加简短，依赖于法律对于默示条款的补充。此外，需要注意的是在很多欧洲的民法国家及拉丁美洲国家，即便合同没有生效，当地法律都会规定交易双方有法定义务善意进行协商。因此如果选择这些国家的法律作为准据法，投资者即便只是签署了一份没有法律效力的意向函，在单方终止退出交易时也需要谨慎。
(2)是否允许自由选择准据法和争议解决方式
很多东道国允许投资合同在不违反国家强制法律的前提下，选择适用第三国法律，但在具体实践中也可能存在一定的限制。以巴西为例，巴西法律虽然没有对签署方能否自由选择适用法律进行明确规定，但很多地方法院仍然要求合同应当适用巴西法律，不论合同各方之间是否对适用法律有明确约定。尽管这一司法实践广受学者诟病，但仍然在很多地方有效。为应对这一情形，投资者可以选择仲裁的争议解决方式以绕过法院，根据巴西的仲裁法，在不违反强制性规定的前提下，合同各方可以选择适用的法律。
对于投资合同，大多数国家一般原则上认可合同中对争议解决方式的自由约定，但也存在一些例外。如斯里兰卡的港口城法案规定，在港口城内港口城委员会与在港口城合法经营的企业或港口城居民之间的纠纷应当通过港口城的国际商事争议解决中心（InternationalCommercialDisputeResolutionCentre）解决。
(3)赔偿范围与合同解除
通常投资合同中会约定违约条款，包括违约方的赔偿范围以及违约金条款等。在约定赔偿范围时，应当了解准据法对可赔偿范围的实践操作。如英国法下，间接损失（indirectloss）和利润损失（lossofprofit）是两个不同的概念。间接损失是指在特殊的、非正常情况下发生的损失，该等损失通常会因违约方无法在签署合同时合理预测，而不被法院所支持。而利润损失则包含了在签署合同时能够预测的赔偿范围内的直接损失，该等直接损失通常可被法院所支持。在项目协议中应当明确使用间接损失和利润损失的概念，避免发生混淆。
当地法对合同解除的规定往往是投资者容易忽视但可能造成重大法律问题的痛点。如印尼民法典第1266条规定，合同一方希望根据合同条款行使终止权的，必须向法院申请。因此，绝大多数印尼合同会在合同中明确豁免印尼民法典第1266条的适用。投资者也应遵循该惯例，避免将来只能通过向法院申请来终止合同。10另外，违约金条款的效力也应当结合当地法律予以考虑。例如印尼承认违约金条款的效力，并且没有设置对违约金条款的任何法律限制，但巴西法律则规定违约金的金额应当合理且通常不得超过合同金额。
(4)行业合同的特殊要求
四、结语
1.例如中国某工程公司在签署拉丁美洲某大型水电项目前发现东道国将在近几个月内举行总统选举，尽管现任政府已经批准该项目，考虑到政府更迭可能导致的国别风险，中国公司明智地选择在选举结果揭晓前暂停签署交易文件，随后曾明确反对该水电项目的反对党赢得选举，并立即中止了该水电项目。再如光明食品因为在尽职调查中提前注意到英国养老金制度的重大风险，及时对收购策略进行了调整。
2.周亦齐，“一带一路”沿线国家政权更迭模式识别与影响，数据来自VildeLunnanDjuve,CarlHenrikKnutsen,andToreWig,PatternsofRegimeBreakdownSincetheFrenchRevolution.典型案例还包括泰国在2014年爆发的军事政变，泰国新政府执政后立即宣布暂停并重新审查上一届政府所签署的2万亿泰铢以上的大型基础设施，对许多中国在泰国的投资项目都产生了重大影响。
3.例如近期发生的一个案例是2021年乌克兰政府以涉嫌关键技术移转、危害国家安全等理由将中国投资者在乌克兰某发动机制造厂的投资财产国有化目前，该案已提交至海牙常设仲裁法院，目前仍在审理阶段。
9.LeslieCDy,RodelleBBolanteandHiyasminHLapitan,InvestinginthePhilippines
10.MaryOsmond,WaivingArticle1266andArticle1267IndonesiaCivilCode