“规则”何时构成一个规制？——划清非立法性规则与立法性规则的
导读：
许多年来，法院已采用了多样化的标准来检测一个规则是否解释性规则。[16]目前主要适用的是“法律拘束效果”（legalbindingeffect）标准。这个标准看规则是否具有法律拘束效果，[17]依据《司法部长关于行政程序法的指南》，将“实体性规则”（substantiverule）与解释性规则、政策宣示都区分开来，指出前者有“法律的效力和效果”。[18]这样，立法性规则有法律拘束效果。而解释性规则和政策宣示仅仅是指南。不幸的是，有拘束力法律效果的检测标准，实际上仅是对只有立法性规则才有“法律拘束力”结论的重述，它不能清楚的告诉你如何确定一个特定规则有无法律拘束力。类似的，多年以来关于确定规则是否是政策宣示或立法性规则的标准，也给法院带来了困难。华盛顿特区巡回法院在美国公共汽车协会诉美国案[19]中阐发的标准似乎是最经常被遵循的。它把对有无拘束力法律效果的检测[20]
类似的，多年以来关于确定规则是否是政策宣示或立法性规则的标准，也给法院带来了困难。华盛顿特区巡回法院在美国公共汽车协会诉美国案[19]中阐发的标准似乎是最经常被遵循的。它把对有无拘束力法律效果的检测[20]以及对机关行为是否是尝试性（tentative）的检测结合起来。[21]对这些检测的适用，要对机关的特征，[22]规则中使用的实际词句，[23]规则是在《联邦公告》或《联邦法规汇编》上公布还是在两者上都未公布等因素予以权衡。[24]所有这些都显得混杂不清。
作为结果，长久以来，法院因确定一个特定规则是立法性规则还是解释性规则抑或政策宣示的重重困难而哀叹。在Hoctor案中，波斯纳法官称这个判断过程“常常非常困难”。理查德·皮尔斯教授收集了其他法官对这一判断过程的描述：“模糊”（fuzzy）、“空洞”（tenuous）、“暧昧不明的”（blurred）、“令人困惑”（baffling）以及“雾霭环绕”（enshroudedinconsiderablesmog）[25]等。本文的目的在于表明这些描述都是错的，如果法院能意识到这个简单的判断标准，这个判断过程是或者应当是简单的。
对于农业部如何从规制中的“安全容纳”规定导出围栏要8英尺高的规则，并没有僧侣式的，上诉法院型的推理。从这一点上看规则是专断的，该规则可以完全与此不同，也不会给任何管制目的带来明显的损伤。[27]
换言之，不能把规制中对“安全容纳动物”的要求解释为要求特定距离特定高度的围栏。这样，就可不以农业部指南不是非立法性规则而是一个无效立法性规则为依据，而是以该指南是对规制的无效或不正确解释为由，判决农业部对Hoctor的传唤非法。
注释：
[1]见Chevron，U.S.A.，Inc.v.NaturalResourcesDefenseCouncil，Inc.，467U.S.837（1984）。
[2]见UnitedStatesv.MeadCorp.，121S.Ct.2164（2001）。
[6]见《美国法典》第5编第552条（a）（1）和（2）
[8]82F.3d165（7thCir.1996）。
[9]法院支持Hoctor的主张，否决了农业部的传唤。
[10]174F.3d206（D.C.Cir.1999）。
[11]法院支持美国商会的主张，否决了机关的“指令”。
[12]796F.2d533（D.C.Cir.1986）。
[13]法院支持行政机关主张，将案件发回地方法院重审。
[14]79F.3d896（9thCir.1996）。
[15]法院支持行政机关的主张，驳回异议。
[16]一般的可见WilliamFunk，APrimeronNonlegislativeRules，54Admin.L.Rev.（2001）。
[17]见注16，还可见Pierce，52Admin.L.Rev.at556（阐明了华盛顿特区巡回法院在美国矿产联合会案诉矿产安全和健康管理局案中的标准），995F.2d1106（D.C.Cir.1993）。
[18]AttorneyGeneral‘sManualontheAPA，30n.3（1946），reproducedatWilliamFunk，etal.，editors，FederalAdministrativeProcedureSourcebook，33，62（2000）。
[19]1627F.2d525（D.C.Cir.1980）。
[20]同上注，第529页（“‘一般政策宣示’不带来任何权利与义务”）。
[21]同上注（“一个指称的政策宣示是否真正给行政机关及其决策者留有自由运作裁量权的空间”）
[22]比较如下两个案例：RegularCommonCarrierConferencev.UnitedStates，628F.2d248，251（D.C.Cir.1980）（给予行政机关的特征以实质性的权重）；Brockv.CathedralBluffsShaleOilCo.，796F.2d533，537-538（D.C.Cir.1986）（相对不怎么重视行政机关的特征）。
[23]例可参见Brock，796F.2dat537-538；AmericanBus，627F.2dat530.
[24]比较以下两个案例：Brock，796F.2dat538-539（在《联邦法规汇编》上公布的，说明是立法性规则；不公布的，则说明是非立法性规则）；CommunityNutritionInstitutev.Young，818F.2d943，947n8（D.C.Cir.1987）（“通过可能被称作的‘公布因素’，无论如何，不能预测出有说服力的判断”）。
[25]参见RichardJ.Pierce，Jr.，DistingushingLegislativeRulesfromInterpretativeRules，52Admin.L.Rev.547，548（2000）。本文的中译本参见宋华琳译：《区分立法性规则与解释性规则》，《公法研究》第2卷，商
[27]Hoctor，82F.3dat171.
[28]另可参见PhillipsPetroleumCo.v.Johnson，22F.3d616（5thCir.1994）。
[29]627F.2d525（D.C.Cir.1980）。
[30]506F.2d33（D.C.Cir.1974）。
[31]见ChamberofCommerceoftheUnitedStatesv.U.S.DepartmentofLabor，174F.3d206（D.C.Cir.1999）。
[32]818F.2d943（D.C.Cir.1987）。
[33]同上，第213页。
[34]同上。
[35]834F.2d1037（D.C.Cir.1987）。
[36]一个程序性规则，尽管不是“实质性的”，但在它能立“法”的意义上，是“立法性的”。同样的，程序性规则能拘束行政机关自身[例可参见Rodwayv.UnitedStatesDepartmentofAgriculture，514F.2d809（D.C.Cir.1975）]，也能拘束行政机关之外的公众[例可参见JEMBroadcastingCo.v.FCC，22F.3d320（D.C.Cir.1994）].
[37]同注35，页1050-1051.
[39]同注35，页948.
[40]796F.2d533（D.C.Cir.1986）。
[41]同上注，页949.
[42]例可参见PROPOSEDRULESDEPARTMENTOFHEALTHANDHUMANSERVICESFoodandDrugAdministration21CFRPart25NationalEnvironmentalPolicyAct；ProposedRevisionofPoliciesandProcedures，61Fed.Reg.14922（1996）。
[43]42U.S.C.A.§§2000e以下。
[44]GeneralElectricCo.v.Gilbert，429U.S.125，140（1976）。但它有权颁布程序性规制，也可颁布无拘束力的指南。见42U.S.C.s2000e-12（a）。
[45]例如可见29CFR§1601.15（2001）。
[46]NationaAutomaticLaundryandCleaningCouncilv.Shultz，443F.2d689（D.C.Cir.1971）。