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四、尽职调查的司法裁判规则
从司法实践的角度来看，部分法院常以管理人是否履行尽职调查职责作为判断管理人在与融资方的交易中是否善意、融资方是否对管理人构成欺诈等问题的关键要素。考虑本部分的侧重点在于“平等民事主体交易中的尽职调查职责”而非基金关系本身，因此本部分所介绍的案例将扩大至一般民商事主体在平等民事交易中的所有争议，并不局限于基金投资的语境。为此，笔者将以“善意取得”、“欺诈认定”和“违约认定”为例，对合理审查义务下尽职调查司法实践情况进行具体介绍。
1、善意取得的认定
部分法院严格区分了行政规章对管理人提出的审慎经营要求和平等民事关系中管理人应履行的合理审查义务，并认为管理人是否依据行政管理政策履行尽职调查职责并不影响管理人是否可善意取得抵押权的判断。
部分法院则认为，管理人如未履行尽职调查职责或已具备尽职调查的能力却未能识别相应情况，应视为管理人存在过失，不应受到善意取得制度的保护。具体案例可参见前文已详细分析的(2020)最高法民终579号民事判决书。
2、欺诈的认定
3、违约责任的认定
在出现融资方所提供的资料与事实不一致的情况时，管理人还可根据融资协议中的保证性条款，主张融资方违约并要求融资方承担相应的违约责任。但在管理人已进行尽职调查的情况下，法院可能会据此认定管理人对违约行为已知情，不得再要求交易方承担违约责任。
(二)审慎经营义务与信义义务下形式尽调职责的司法裁判与行政监管规则
如前文所述，审慎经营义务虽是独立于信义义务、合理审查义务的行政义务，在实践中一般表现为中国证监会、中国银保监会对管理人的行政管理行为(如行政处罚等)或中国基金业协会基于自律规范所采取的自律处分措施。但行政监管政策要求管理人开展的尽职调查系为形式尽职调查。因此，行政监管机构/自律组织在对管理人尽职调查职责履行进行监管时，往往采用核查管理人留存的尽调底稿是否完备、真实、合法、有效，核查的内容是否存在遗漏等方式，并据此决定是否应对管理人施以行政处罚(行政监管措施)/自律处分措施[7]。而信义义务虽既包括形式尽职调查也包括实质尽职调查，但由于实质尽职调查一般难以用书面的资料或报告呈现，而是完全依赖于尽调人的经验和判断，因此司法实践中常见的争议也是围绕形式尽调而开展的。因此，本部分笔者将围绕着审慎经营义务与信义义务所共同要求的“形式尽职调查职责”，对监管处罚与司法裁判规则进行综合讨论。
1、尽职调查的完整性问题
如管理人因自身疏忽，遗漏了对某些关键资料的核查，从而导致未发现本应发现的项目事实，投资者固然可以据此主张管理人未履行勤勉尽责义务，监管机关也能以此为依据对管理人施以行政管理措施。但如该等事实是即使管理人穷尽所有的核查手段，也无法发现的，管理人也不应因此承担相应的民事责任或行政责任/自律监管责任。
在前文所述的“北京信文资本管理有限公司与吴爽合同纠纷”案中，北京市高级人民法院即在(2020)京民申4737号[48]民事裁定书中充分认可了管理人为调查项目事实已开展的各项尽职调查工作，并指出“信泉公司对基金基础资产存在的风险进行了合理调查和有效监管”。对于北京市第二中级人民法院向四省市邮政分公司调取的回函载明了四省市邮政分公司欲终止与邮通公司的债权债务关系事项，北京市高级人民法院并未苛责管理人必须应通过尽职调查发现，而是说明了四省市邮政分公司既没有向邮通公司作出意思表示、也没有书面资料，且并未就该等终止事实进行认定。笔者认为，北京市高级人民法院的言下之意即为：管理人已在过程中尽到了勤勉尽责的义务，至于四省市邮政分公司是否真的已与邮通公司终止债权债务关系，并不影响管理人已履行该等义务的认定。
在《中国证券监督管理委员会行政复议决定书(新沃基金管理有限公司)》(〔2017〕156号)[9]中，中国证监会即认为在基金的实际运作中，管理人未能依法审慎勤勉地履行管理人责任。管理人提供的尽职调查资料中，关于委托人职务的信息与委托人实际任职情况不一致，也未发现对委托人投资意向和投资策略的尽职调查内容，不符合《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法》第29条、第31条和《私募投资基金监督管理暂行办法》第十九条的规定。因此，维持对申请人采取责令改正，暂停办理特定客户资产管理计划备案24个月，暂停受理公募基金产品注册申请6个月的行政监管措施的决定。
2、尽职调查的真实性问题
二审法院在(2020)川民终293号民事判决书中则认为，从中国证监会对国信证券作出的处罚决定书所列多项事实看，国信证券作为保荐人，在案涉虚假陈述行为中主要过错在于保荐华泽钴镍恢复上市过程及持续督导过程中未勤勉尽责；瑞华会计师事务所在对华泽钴镍2013年度、2014年度财务报表审计过程中未勤勉尽责，出具了存在虚假记载的审计报告，未尽到最基本的注意义务，最终导致诸如涉及大量无效的复印票据侵占上市公司13亿元资金等异常情况导致华泽钴镍公司伪造大量财务资料事项均未予发现。作为专业的上市公司保荐人和审计机构，如果按照执业规则勤勉尽责，尽到必要的注意义务，华泽钴镍虚假陈述行为即应当被发现，其过错并非一般疏失，而当属重大过错，符合《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十七条“知道或者应当知道”的情形，构成共同侵权，需承担连带责任。因此，根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第二十三条、第二十四条、第二十七条的规定，国信证券、瑞华会计师事务所应当就华泽钴镍的共同侵权行为向投资者承担100%的连带赔偿责任。
3、尽职调查的合法有效性问题
4、尽职调查的其他问题与责任限制
①仅限于对已经存在的事实进行调查
尽职调查的范围仅涵盖调查当时和调查前的事实，尽职调查报告也应是对现状或过去情况的总结。这一点在实务中几乎没有争议：毕竟谁也不能要求管理人对未来的情况进行预测，这已超越了人类的认知极限了。尽职调查的这一特点也与其功能相契合：尽职调查服务于管理人的决策，那必然是在投资决策前作出的信息整理，投资决策后新产生的情况，并不属于尽职调查的范围。
②仅限于信义义务产生后承担尽调责任
实践中存在两种可讨论的情景：
那么佛山公司和中信信托间究竟是怎样的法律关系呢？法院认为，虽然佛山公司、中信信托公司与长江建设公司没有共同签订一份委托贷款合同，但是长江建设公司、佛山公司对于《资金信托合同》项下信托资金用于《信托贷款合同》都是明知的。因此，佛山公司、中信信托公司与长江建设公司通过《资金信托合同》和《信托贷款合同》建立起来的委托贷款合同关系，实质是作为委托人的佛山公司与作为借款人的长江建设公司之间的民间借贷。案涉《资金信托合同》和《信托贷款合同》的效力、佛山公司与长江建设公司之间的利息、违约金等权利义务均应受有关民间借贷的法律、法规和司法解释的规制。
其二，实践中部分基金产品存在管理人做出投资决策后，基金产品方成立(信义义务关系方成立)的情况。此时，管理人是否还需在基金成立后，专门基于对新加入的投资者的信义义务再次就已投资的项目进行尽职调查呢？法院给出的答案是否定的。“王致新与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷”[2]案即属于前述情况。在该案中，基金管理人首先以自己名义、作为有限合伙人投资了某有限合伙企业(先进行投资决策)，随后再成立案涉基金，投资者在基金成立后参与投资(再成立信义关系)。在基金无法收回预期本金收益时，投资者以基金管理人“未尽到尽职调查职责”作为理由之一，要求基金管理人赔偿。北京市第二中级人民法院在(2021)京02民终2493号民事判决书中即认为，涉案基金系基金管理人并以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心(有限合伙)成为有限合伙人，其并不执行合伙事务，对于第三方的尽职调查资料系在涉案基金成立前形成的，不涉及基金管理人对于基金财产的管理处分及运用，王致新要求恒宇天泽公司披露基金成立前形成的尽职调查资料缺乏合同依据。
笔者认为，法院的观点恰恰印证了投资者有权要求管理人承担尽职调查职责的根本原因在于管理人与投资者间构成信义关系：在信义义务成立前，投资者并没有权利要求管理人履行尽职调查职责。私募基金行业股权类募投基金基本上是以“募投管退”的顺序进行操作，即管理人“先募后投”。但是在债权类项目(含明股实债)项目普遍存在“先备后募”的情形，而尽职调查都是在基金设立阶段就完成了的，按照法院的该等观点，“先备后募”的情形下管理人都无需承担调查不尽职的责任。
(2)尽职调查报告的使用范围限制
尽职调查的功能在于为管理人履行谨慎决策义务提供信息参考或向监管机构证明已履行审慎经营义务，而并非必须向投资者履行的法定义务。同时，除合同另有约定外，尽职调查报告并非管理人必须向投资者披露的资料。
北京市朝阳区人民法院在(2019)京0105民初34170号[57]民事判决书中认为，尽职调查报告属于投资前的决策事项，并非投资运作情况的说明，在合同并未明确写明需要披露的情况下，管理人并不承担向投资者披露尽职调查报告的责任。
同时，尽职调查报告也并非管理人向投资者做出的承诺，不应对投资者的权益产生直接影响(或管理人不应被尽职调查报告中载明的内容所约束)。最高人民法院在(2018)最高法民终539号民事判决书中对管理人在签署投资协议前向投资者出具的尽职调查报告的性质即进行了判断，认为“《尽职调查报告》仅系管理人对其拟开展项目的一个整体介绍而非邀约”。言下之意，尽职调查报告并未在管理人与投资者间形成约束关系。
在尽职调查报告的使用上，还存在一个问题，即：如何证明投资人拿到的管理人报告是提供给投资人的尽调报告呢？尽调报告一般都是业务团队、合规或者风险部门提供给审批部门的内部报告，用以进行项目的内部审批。笔者认为，按照法院的该等观点，管理人需要在投资前履行尽职调查义务以证明其履行了职责，但该等义务的履行并不以管理人向投资人出具尽调报告为前提，只要管理人能够证明其已经尽到勤勉尽责的审查义务即可。进一步言之，投资人通过多方获取尽调报告然后再从尽调报告中找茬就显得多此一举了。所以，有关尽调报告的使用还涉及诉讼策略的问题。
(3)尽职调查中不影响决策的瑕疵免责
虽然尽职调查要求管理人“穷尽一切可能的方式”、“顺藤摸瓜”地履行尽调，但该等要求应以辅助管理人在“职责范围”进行投资决策为前提。因此，尽职调查报告中载明的所有信息未必都是管理人做出投资决策的关键依据，投资者如以尽职调查报告中不影响投资决策的小瑕疵向管理人主张损害赔偿，法院一般也不会支持。
北京市高级人民法院在(2020)京民申4737号民事判决书中即指出，虽然管理人向法院提交的尽职调查报告细节上存在瑕疵，但并无证据证明投资者主张足以影响投资决策的事项已发生，故不宜认定因信泉公司在尽职调查中未尽审慎义务，或者就基础资产披露的信息虚假。最高人民法院在(2020)最高法民终25号民事判决书中也认为，虽然案涉银行承兑汇票及《可行性研究报告》的编制存在部分异常情况，但受托人在设立案涉信托计划时已按照《信托公司集合资金信托计划管理办法》第九条及《信托公司受托责任尽职指引》第九条的规定进行尽职调查及制作项目可行性研究报告，受托人在审核案涉信托计划时存在的上述瑕疵尚不足以认定受托人因违规操作应当知道债务人欺诈保证人博源控股公司。
(4)投资者已知风险时的免责
五、结论
那么三类义务间是什么关系呢？对管理人尽职调查职责的履行有着怎么样的影响呢？
一方面，三重义务具有一定的区别和独立性。审慎经营义务与合理审查义务的区分主要在于审慎经营义务调整的是金融监管部门与金融机构之间监管与被监管问题的行政法律关系；而合理审查义务调整的则为平等主体之间民事法律关系。另外，信义义务的内涵也比审慎义务更加广泛：审慎经营义务下尽职调查职责内容主要为形式尽职调查；而信义义务下的尽职调查职责，包括形式尽职调查和实质尽职调查。
三重义务所具有的独立性意味着：不论是法院还是监管机构，都不应以管理人违反其中一类义务为由而认定管理人应承担另一义务所对应的责任。
另一方面，信义义务是审慎经营义务和合理审查义务的基础。从审慎经营义务层面来看，主要因为监管机构为控制受托人利用该等优势地位损害投资者利益，必然需对受托人提出审慎经营的要求；从合理审查义务层面来看，由于管理人与融资方间的交易结果将直接影响投资者的利益，管理人基于信义义务的要求也必然需在交易中尽到合理审查义务以避免对投资者利益产生不利影响。
总体上看，尽职调查是管理人履行职责(不论是作为受托人、被监管主体)必经之路。但笔者认为，即便是尽职调查，本身是有限度的，对于管理人而言，不论是为了履行合理审查义务还是信义义务亦或是审慎经营义务，只要能做到形式审查程度即可免于承担相应责任。
注释
[41]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>物权编的解释(一)》第14条：受让人受让不动产或者动产时，不知道转让人无处分权，且无重大过失的，应当认定受让人为善意。真实权利人主张受让人不构成善意的，应当承担举证证明责任。
[42]“吴双、陈春兰申请执行人执行异议之诉”基本案情：2013年6月6日，吴双与思凯房地产公司签订《商品房买卖合同》及《地下车位买卖合同》，约定思凯房地产公司将成都市高新区中和大道二段99号卡斯摩广场12栋1层4号房及卡斯摩广场地下停车场内编号197、198号车位出售给吴双，房屋总价为158万元，车位价格为25万元，付款方式为一次性付款。合同签署后，吴双向思凯房地产公司支付了相应款项，并对该房屋进行装修。但是案涉房屋未在房管部门办理备案登记，且非因吴双的原因未办理产权证过户登记。2015年10月12日，抵押权人某行南充分行与抵押人思凯房地产公司签订《最高额抵押合同》，约定抵押人为抵押权人与债务人莱茵威尔公司提供最高额抵押担保，抵押物即包括前述吴双购买的房产。随后，某行即与抵押人思凯房地产公司就抵押事宜，办理了抵押登记手续。其后，因莱茵威尔公司未按约向某行南充分行偿还贷款，某行南充分行申请强制执行抵押房产。
[43]《贷款通则》第27条：贷款调查：贷款人受理贷款人申请后，应当对借款人的信用等级以及借款的合法性、安全性、盈利性等情况进行调查，核实抵押物、质物、保证人情况，测定贷款的风险度。
[47]中国基金业协会的自律措施主要包括书面警示、要求限期改正、暂停管理人基金募集业务、暂停受理管理人的基金备案等。
[49]基本案情：新沃基金管理有限公司成立于2015年8月，法定代表人朱灿，注册资本1亿元。乾元2号系成立于2016年9月23日的单一客户资产管理计划，委托人为孟某铭，初始委托资金5860万元，该产品通过持续滚动的回购交易操作，买入持有面值约13.5亿元的银行间市场低等级信用债券。中国证监会查明认为，新沃基金管理有限公司在运作上存在以下问题：一是在制度设计上，申请人对专户业务的合规风控管理存在缺失。二是在实际运作中，新沃基金管理有限公司未能依法审慎勤勉地履行管理人责任。新沃基金管理有限公司提供的尽职调查资料中，关于委托人职务的信息与委托人实际任职情况不一致，也未发现对委托人投资意向和投资策略的尽职调查内容。三是在风险管控上，新沃基金管理有限公司作为乾元2号的管理人未遵守审慎经营原则，未对产品的高杠杆运作风险进行必要管控，危及基金管理人的稳健运行。此外，新沃基金管理有限公司的公募基金管理业务存在风控缺失，对银行间市场交易员资质管理缺失，部分债券交易由无资质人员执行；投资交易系统对公平交易与新股申购环节无系统阀值限制。
[51]中国证监会认为：《法律意见书》中多处尽职调查内容中“事实依据”包含实际控制人访谈笔录、承诺函等内容，但贡某未接受过访谈或提供过承诺函，申请人提交的《法律意见书》有关实际控制人访谈笔录、承诺函等内容存在虚假表述。申请人对所提交材料真实性的责任不因其委托第三方出具《法律意见书》而免除。据此，认定申请人违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第七条有关规定，并根据《私募投资基金监督管理暂行办法》第三十三条规定对申请人采取出具警示函的监管措施并无不当。
[52]“卢莉与嘉实财富管理有限公司委托理财合同纠纷”基本案情：嘉实财富公司作为首金嘉实嘉赢优选B-2私募基金的销售机构，向卢莉推销涉案私募基金。卢莉购买案涉基金产品后未能兑付。随后，卢莉向法院提起诉讼，在上诉时主张涉案私募基金产品底层资产即福建海发医药科技股份有限公司对福建医科大学附属协和医院享有的债权属于虚假债权。嘉实财富公司将海发医药公司的融资项目介绍给卢莉，嘉实财富公司并非单纯的基金产品代销机构。嘉实财富公司未完成金融产品卖方机构了解产品所需的尽调工作，从而导致无力自行尽调产品的卢莉遭受损失。
[54]“上海金元百利资产管理有限公司、深圳吾思十八期股权投资基金合伙企业合伙协议纠纷”基本案情：2013年7月，吾思基金与金元百利公司签订《合伙协议》，约定吾思基金为普通合伙人，金元百利公司为有限合伙人，二公司同意按照本协议约定的条款及条件成立有限合伙企业，对外进行股权、债权或组合投资。《合伙协议》签订后，金元百利公司于2013年8月13日至2013年12月13日向吾思十八期实缴出资49230万元，款项汇入后，吾思十八期与某行股份有限公司深圳上步支行、丰华鸿业公司签订《人民币委托贷款合同》，通过委托贷款的方式，将49230万元转贷给丰华鸿业公司。但丰华鸿业公司实际控制人李锐锋在收到吾思十八期的贷款后将大部分资金挪用。随后，金元百利公司向法院起诉吾思基金，并主张吾思基金提供的《尽职调查报告》涉嫌欺诈，要求撤销《合伙协议》。
[56]“王致新与北京恒宇天泽基金销售有限公司等委托理财合同纠纷”基本案情：2016年7月26日，王致新向恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金国信募集专户转账101万元。同日，王致新作为投资人，恒宇天泽公司作为管理人，国信证券公司作为托管人，三方签署《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金——基金合同》。2016年7月27日，恒宇天泽公司向王致新出具产品认购/申购确认函。内容为：根据《恒宇天泽亚马逊五号私募投资基金基金合同》规定，该投资基金于2016年7月27日成立。王致新所认购的金额为100万元。在案涉基金成立前，恒宇天泽公司作为基金管理人已以自己的名义入股上海旭珩卡棣投资中心(有限合伙)成为有限合伙人。
[57]“青岛金王集团有限公司与前海开源基金管理有限公司等合同纠纷”基本案情：2015年3月26日，金王公司作为资产委托人与资产管理人开源资管公司、资产托管人中信建投公司签订《恒通2号合同》，约定，金王公司认购案涉资产管理计划“恒通2号计划”的金额为1,000万元。“恒通2号计划”资金全部全部用于购买了“恒通3号计划”，而“恒通3号计划”均用于购买中科招商公司股票。同日，金王公司向开源资管公司汇款1000万元。2017年12月15日，全国中小企业股份转让系统有限责任公司于《关于对中科招商公司等2家挂牌公司强制终止挂牌的公告》中宣布，中科招商公司自2017年12月26日起终止公司股票挂牌。2018年3月21日，开源资管公司发布“恒通2号计划”终止公告，载明“恒通2号计划”自2018年3月26日起如期终止。但由于目前中科招商股份尚无法变现，导致后续清算暂时无法进行。