法学家应当如何思维？——罗纳德·德沃金《原则问题》
导读：
法学家应当如何思维？理想的法律人共同体应当如何建构？这是困扰着中国法学界的重要问题。虽然人们可以从各个途径接触到一些具体的重要法学家和法理学家，但是从理论上讲，这两个问题仍有作深入探讨的必要。
罗纳德·德沃金（RonaldDworkin，1931—）以毕生学术活动建构了一个完美的法律人形象，即：“认真对待权利，严肃原则问题；出入法律帝国，逍遥人生疆界；心系自由律令，胸怀至上美德。”[2]
诚然，作为实际的法理学家，德沃金的法律思维方法并非完美无缺，但是德沃金建构的理想法学家对我们建构理想的法律人共同体提供了重要启示。有鉴于此，借《原则问题》出版之际，我把德沃金作为一个优秀法学家的范例来展开上述话题的探讨。
一、法学家要有鲜明的法律立场和道德立场
因此，所谓“明确立场”，就是要求法律人士对自己的立场和别人的立场有一个明确的态度和明确的评价。所谓“明确立场”，就是要求法律人士在原则问题上决不含糊，决不妥协。在这里，法律人士在处理各种法律难题中表现出来的道德关切是一目了然的。法律人士对一些重大社会问题不可能不具有道德倾向性。法律人士不可能不关切法律难题中存在的道德维度。德沃金认为，像波斯纳那样试图在法律事务中“淡化”或“中立化”道德维度的倾向既是不可能的，也是不可取的。[17]
二、法学家应当无保留地阐明自己的见解
无论如何，德沃金在几十年学术生涯中一直我行我索，其批评的锋芒并不应别人的批评而有丝毫收敛。而且当他批评别人或回应别人批评的时候，他从来都摆出一副居高临下的姿态。在《原则的问题》中，德沃金的这种居高临下的语气或姿态可以说是自始至终的。比如，当他批评逻辑实证主义者把审美判断、道德判断甚至法律判断说成是一种“情绪反应”的时候，德沃金说道：“当人们作出解释判断、道德判断或法律判断的时候，他们便正在玩一种制造信念的游戏，他们问自己，假如真正可以有一个解释是比较好的解释，那么哪一个解释是比较好的解释，或者，假如有些事情在道德上是真正正确的，那么什么事情是在道德上真正正确的，如此等等。不存在怀疑论哲学家自己不应当‘玩这种游戏’的理由，尽管他们知道客观地讲那个游戏其实尽是胡闹。”[21]
因此，在德沃金那里，所谓“以诚相见”，就是毫无保留地阐明自己的见解，毫无保留地提出不同的批评意见。在法律家的思维活动中，容不得半点私心念，也容不得半点隐晦难明之处。德沃金自己一直“毫无保留地”言说和思想。他希望所有的法律人士都应当如此。法律领域是一个公共领域，这里最需要正大光明，大公无私，也最需要“以诚相见”。
三、法学家应当追求法律真理和客观价值
德沃金学术以追求“客观性”为目的。德沃金批评了法律解释中存在的主观主义、怀疑主义、个人主义倾向。在《解释和客观性》一文的结尾，通过批评文学批评家斯坦莱？菲什对法律研究或法律批评的无理“侵蚀”，德沃金向法律人士尤其是法律理论家发出了坦诚而有力的呼声：“本人较早的一些说法拒绝考虑的唯——种怀疑论是从外面注入到探索活动之中的怀疑论，是不作探索活动所必需的论证的怀疑论，是只在我们抵达各种解释信念和政治信念终点之时才来凑热闹却莫明其妙地坦然而又大方地抛弃所有这些信念的怀疑论。这种怀疑论与我们自己为理解和推进解释、艺术和法律所做的努力毫不相干。所以，纵使我们扔了它又会有什么损失呢？”[23][page]
应当承认，中国法学的确存在着“从外面注入到探索活动之中的”，“不作探索活动所必需的论证的”，“看起来很热闹的但是与我们自己为理解和推进解释、艺术和法律所做的努力毫无关系的”“思想成果”。而其中最典型表现的便是法律研究中的“文学批评”倾向。中国式“斯坦莱？菲什”并不在少数。波斯纳对斯坦莱？菲什在法律文献中的“在场”表示了深刻关切，比如他曾经说过：“我们生活在一个像经济学家罗纳德？科斯和格莱？贝克，哲学家约翰？罗尔斯和理查德？罗蒂，文学批评家斯坦利？菲什在法学界成为真正在场的时代。”[24]而德沃金明确地认为，那个“在场”可以忽略不计，也应当忽略不计。
四、法学家应当注重法律论证的细节
在《原则的法庭》一文中，当他讨论立法意图的时候，德沃金写道：“发言人的意思取决于发言人期待听众听进去的东西正是发言人想要听众听进去的东西”（Speaker‘smeaningisdeterminedbywhatthespeakerexpectsthehearertounderstandthespeakerasintendinghimtounderstand）。[28]又：“但是我的同意违背了我自己的利益这一赤裸裸事实并没有提供反对执行与本人后来诸期望相反的本人[原本]所持之同意的任何自在证明”（Butthebarefactthatmyconsentwasagainstmyowninterestprovidesnoargumentinitselfagainstenforcingmyconsentagainstmylaterwishes）。[29]这是一种类似绕口令的语言游戏。上面的第一个引文是德沃金对哲学家保罗？格莱斯分析发言人和听众关系的讨论。第二个引文是德沃金在批评波斯纳主张“普通法法官应当做出最大化社会财富的司法判决”观点时对“同意”概念所作的分析。[30]
但是如果你认为那是德沃金真的在与你玩文字游戏，那就大错特错了。德沃金是一位认真而严格的哲学家，他对一些模糊的东西具有与生俱来的厌恶感。因此，当我们遇到德沃金以下描述的时候我们应当小心翼翼地给予理解：“在更常见情况下，当立法者作为立法团体成员进行投票表决的时候，其发言人的意思（hisspeaker‘smeaning）与该立法者的诸多希望（hishopes）不仅可以用该立法者后来完全理解的各种方式——如那位市长那样——隔离开来，而且甚至可以用他在投票时完全理解的各种方式隔离开来。假定他之所以投票赞成整个第十四修正案，是因为他只能在要么完全赞成它要么完全反对它之间作出选择。他盼望（expects）该修正案将被人理解为对学校种族隔离政策的废除，不过他对此又感到非常懊恼（regrets），他希望（hopes）人们不要对它作如此理解。换言之，假定他投票赞成它主要是因为他希望（hopes）人们把它理解为对学校种族隔离政策的废除，虽然他有顾虑（fears），并且就总体而言，他认为（thinks）它将不被如此理解。”[31]
德沃金在这里描述的这个立法者的“盼望”和“希望”之间存在着冲突。德沃金在这里再现的不是德沃金本人的思想，而是德沃金面临的一些难题，一些实际境况，这些实际境况就是立法者在投票表决时的心境的不确定性，其意图的不确定性。这种不明朗性、暧昧性或暗昧性是德沃金批判“立宪者”意图派的主要出发点。所以，对像“意图”之类的问题，既然是含糊的不确定的，就应当承认其含糊性和不确定性，就不应当试着去再现或复原那不可再现、不可复原的东西。这也许是德沃金之所以如此说或如此再现的原因。他明确地称不存在“立宪者”意图，但是存在着“宪政”意图。因为前者是不存在的，所以认为它是存在的那些人与其说是发现了那个意图，不如说是杜撰了那个意图。而因为后者是实实在在地存在的，所以是我们能够真正说得清道得明的东西。对含糊的东西，他只能含糊地说；而对明确的东西，他只能明确地说。这明确的东西，正是他一直强调的“原则的问题”。这是根本的东西。[page]
法律研究和法律批评是一个解释活动。德沃金一再强调这是一项“解释”的事情，而不是一项“发明”的事情，“法律分析从根本上讲是解释性的”。[32]而研究者为了阐明自己的主张，反驳论敌的主张，便得慎重地考虑其采取的论证方法。德沃金的论证方法在此也值得一提。因为这种论证方法是比较独特的。德沃金似乎不太愿意与人进行正面交锋。他在多半情况下是自话自说或自问自答。他很少直接引用论辩对手的原话。他在大多情况下是自己拟定论辩对手对其观点可能作出的反应，然后再针对这些可能性一一给予反驳。如此这般，他便顺利地战胜了对手。所以，这是一种反事实论证方法，或者说是堂吉诃德式的论辩方法，只是堂吉诃德反事实的是他要去征服的对象，如风车、稻草人等等，而德沃金反事实的是他要去说服的对象，如立宪意图论者、法律的经济分析学家、法律实证主义者。这种论证方式给本译者和中文读者都增加了不少麻烦。因为，在中文中，不可能处处都表明“作者反事实地说”的状态。
但是问题在于，如此反事实的说法是不是其论辩对手的真正说法。也就是说其再现的是不是其论辩对手的原意。德沃金的如此手法或方法果然引起了哈特、波斯纳等人的强烈不满。后者指责德沃金故意地误解了和歪曲了他们的意思。这些抱怨不是毫无道理的。
比如，哈特在《法律的概念》1994年版“跋”中对德沃金对他自己的批评作出了回应。[33]哈特认为德沃金误读了他的意思，就是说，德沃金反事实的哈特不是真实的哈特。真实的哈特在《法律的概念》中，尤其在那个著作的新版“跋”中。再比如，波斯纳对于德沃金的做法也感到非常不满。波斯纳说，德沃金是一个典型的自我中心论者。他有许多先入为主的偏见。对于这些偏见，他缺乏进行自我反思的精神。他总是以为自己是法律真理的拥有者，缺乏商榷的态度，几乎从来都是一副教训人的面孔。[34]再比如，德沃金也在哲学原理方面与当代哲学家如罗蒂等人做过对话。但是那很难说是一场真正意义上的对话。因为，哈特的典型做法是，首先预设对手是错的，然后根据这个预设去查找证明这个预设的论据。而论据总是能够被轻易地找到，于是，德沃金便总是能够轻易地驳倒其面对的几乎所有的论敌。
遗憾的是，德沃金本人并不总是能够跳出他自己用来指责别人的错误。因为他的许多批评有简单化的倾向。他往往采取一种想象的、文学的、反事实的方式来展开批评或论证。他喜欢把论敌见解反事实化。“反事实化”也就是违背现实事实。既然对手的观点是违反现实事实的，因而也就是荒谬的。这就是德沃金的论证逻辑。我认为，就这一点而言，德沃金法理学的最大缺点便是缺乏逻辑性。因为任何一个命题包括法律命题总是存在着大量可以对它们进行否定的现象。“一个命题可以被证伪”与“一个命题是荒谬的”具有很不相同的含义。德沃金对两者的简单混同是导致德沃金草率得出许多法理学结论的逻辑原因。这一点在德沃金对波斯纳法律的经济分析的批判中表现得尤其突出。这也是波斯纳讽刺德沃金的法哲学是一种“华而不实的”“道德学院派”的原因之一。
五、法学家应当具有严格的学院共同体约束力
第三，当然，德沃金和罗蒂之间的分歧仍然是明显的，但那个分歧主要不是表现在争论问题的实质上，而是表现在形式上，或侧重点上，如德沃金明确地指出：“他（怀疑论哲学家）与我的意见分歧不是在内在道德方面而是在有关道德方面（notwithinmoralitybutaboutmorality）。”[44]但是这个区分是虚假的，因为我们真正的道德是内在于道德的道德，而不是关于道德的道德。后者在现实中是找不到的。德沃金关心的不是关于道德（aboutmorality）的道德，而是内在于道德（withinmorality）的道德，不是关于法律（aboutlaw）的原则，而是内在于法律（withinlaw）的原则。在这一点上，德沃金与哈特的思想差异也得到了明确的显示。德沃金认为，哈特的《法律的概念》属于“关于法律的原则”的著作，而他的《原则的问题》则属于“内在于法律的原则”的著作。前者的侧重点是说明（explanation），后者的重点是解释（interpretation）。所以哈特侧重于法律与实证科学、逻辑学之间的比较，而德沃金侧重于法律与文学、艺术之间的比较。[page]
结论：坚持法律原则是法律人共同体的至上美德
首先，德沃金是我们应当认真对待的认真的法理学家，《原则的问题》是一部我们应当认真面对的法理学著作，我们面对的德沃金教授是有史以来最认真的法理学家，而《原则的问题》谈论的是些严肃的原则问题。德沃金以毕生法学研究成功建构了一个完美的法律人形象。那个法律人形象在德沃金的系列法理学著作中得到了具体实现。虽然德沃金本人离那个理想形象仍然有一定距离，但他无疑为我们确立了一个优秀的法学家榜样。我们从德沃金那里获得的第一个教训是，如果法律人共同体是一个职业共同体，那么这个共同体首先应当是一个坚持法律原则的共同体。坚持法律原则是法律人共同体的至上美德。换言之，依法思维就是依法的原则思维。
第三，毕竟，法律研究不仅仅是建构，不仅仅是对话，不仅仅是游戏。它是要产生严肃法律结果的。“法律分析从根本上讲是解释性的。”[45]因此，在自由裁量问题上，德沃金不得不对法律家的“想象力”采取必要压制措施。在原则问题上，德沃金看不到罗蒂推崇的“后形而上学希望”、“想象力”或“充满诗意的梦想”。[46]这是严肃、认真和细致的法律研究必须付出的代价。德沃金也不允许波斯纳推崇的“超越法律”，这是对法律人士的必要约束。要想做到这一点，它便要求法律人士坚持原则，坚持依照法律原则进行思维，尤其是法律人士应当遵循“原则先于政策”的法学思维逻辑；它要求法律人士重视个案研究，针对具体案例展开理论探讨；它还要求法律人士具有强烈的问题意识，区分法律界限之内的问题和法律界限之外的问题，明确法律人士的主要任务在于探讨法律界限之内的问题。在这一意义上，法律人共同体是狭隘的、封闭的。法律人士应当拒绝来自非法律学科领域的如经济学家、哲学家、文学批评家的指导。
第四，虽然波斯纳把德沃金列入“学院道德派”（academicmoralism）之中，否认他们的理论对实际司法实践的影响。[47]但是德沃金强调的“在处理疑难案件时法律判断应当是道德判断延伸”和“判决从本质上讲是原则问题而非政策问题”[48]的主张值得我们认真对待。在法律判断中道德维度应当占有一席之地。在法治和德治并重的时代，严肃、认真、细致而负责任的科学研究态度在今天中国法学研究中变得日益珍贵，德沃金寄于法律人士的道德希望也显得更加珍贵。
第五，诚然，德沃金一直对法律的经济分析颇多微词。德沃金所持的“经济学路径仍然缺乏站得住脚的哲学基础”[49]的主张使其在与法律的经济分析运动的对峙中处于守势。20多年以前德沃金提出的“法律的经济分析运动将很快成为过去”的预言显然没有得到证实，但是这丝毫不影响德沃金在当代法理学中占有的重要地位。恰恰相反，我们应当对德沃金这种逆势而行的学术探索勇气致以最高敬意。
最后，我以德沃金的一个警告作为本文结束语：“假如我们对原则如此漠不关心，以至于每当政策适合于我们的意愿时我们便给政策涂脂抹粉，那么我们既欺骗了原则，也消解了原则的权威。”[50]
注释：
[1]本文最初以“在原则与政策之间：德沃金和理想法律人的建构”为题发表于《浙江大学学报》（2005年第2期），此处略有改动。[page]
[2]这个理想法律人形象中的每一个要素正好由德沃金完成的6个著作的书名所构成。这些著作分别是：《认真地对待权利》（1977），《原则的问题》（1985），《法律帝国》（1986），《人生的疆界》（1994），《自由的法》（1996）和《至上的美德》（2000）。这些著作的书名在整体上富有诗意和美感，共同构成了一个完美的法律人形象。
[3]我在《原则的问题》中读到的惟一一个幽默是引自维特根斯坦的一则笑话。德沃金写道：“一个人怀疑在报纸上读到的东西，于是买了另一份同样的报纸来对它进行核对。”Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.（Cambridge，Mass.：HarvardUniversityPress，1985），p.168.
[4]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.174.
[5]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.53.
[8]德沃金说：“仅仅把他们的道德信念复述为情绪反应正是糟糕的说法。”他实际上批评了哈特实证主义法学的哲学基础，亦即逻辑实证主义。参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.173.
[9]当德沃金如此说的时候，其直接批评对象仍然是以波斯纳为代表的法律的经济分析学派。难怪波斯纳对德沃金的过激之辞大为不满，由此拉开了两人长达20余年论战的序幕。德沃金的原话是：“假如他们选择了个人财富语言，那么……他们肯定不会选择由法律的经济分析规定的社会财富所构成个人财富的那个函数。依后者去做将是极其愚蠢的。”参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.247；p.264.
[10]德沃金在那里说道：“这些断言像在艺术解释观念或艺术解释实践中那些相应断言一样愚蠢。”这是对制宪者意图学派的批评。德沃金多次使用了“愚蠢”（silly）一词。参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.163；p.167；p.170.德沃金在批评卡拉布雷西对于意外事故进行经济分析的时候，也使用了这一短语，他说：“那是像财富崇拜一样愚蠢的快乐崇拜。难道卡拉布雷西还不愿意抛弃分配和财富之间的平衡观念吗？”（参阅同上，275页）。
[11]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.185.
[12]德沃金原话是：“因此，无论我们根据立法意图的制度化概念还是根据立法意图的心理学概念来理解它，伦奎斯特的论证都失败了。”Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.326.
[13]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.327.这是德沃金在讨论《公民权利法案》时就如何正确理解该法案提出的一些批评意见。在那里，德沃金对伦奎斯特和布伦南双方的论证都给予了否定。
[14]德沃金认为那些计划“将减少而不是扩大它们要求其作出最大牺牲的这个阶级的政治参与和社会机动性”。参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.212.
[15]德沃金批评别人时的态度是从不含糊的。比如，他批评沃尔泽《诸影响领域》时使用的术语是“谬误”（fallacy）。其原话是：“一旦这个隐藏的前提——共同体必须基于孤注一掷的基础接受事先建立的领域——得到了揭示，那么这些论证中的谬误便已一目了然。”而当他如此说的时候，德沃金似乎给人穷追猛打的印象：“无论如何，对沃尔泽复合平等观的批评不应在此打住，因为他的理论不仅不能给人以任何助益，而且最终是前后矛盾的。”参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.218；p.219.[page]
[16]参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.264.我不赞成德沃金上述见解，但我敬佩德沃金的理论勇气。他几乎是在向一种不可能性挑战，他试图突破许多常识性见解，尽管他的努力并不十分成功。所以在这一方面，“认真的”德沃金努力常有一种堂吉诃德式的反讽效果。
[18]德沃金在学术上推崇某种家长式作风或精英论论调。他认为既然任何一个真理拥有者理所当然地有资格教训别人。所以在他的言语中总是有一种得理不饶人、居高临下或盛气凌人的感觉。这种感觉在德沃金叙述自己的见解时得到了充分体现，尤其在他对论敌的批评中得到了充分体现。
[19]参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.215；p.216.德沃金在该书第214页提到的沃尔泽著作的原文是SpheresofInfluence，也许是其《正义的诸领域》（SpheresofJustice）一书书名的笔误。
[21]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.174.
[22]文学可以游戏且允许游戏，而法律和法律研究坚决拒绝游戏。也许这是德沃金如此一本正经的深层心理原因。而中国许多法理学家可能没有真正区分法律和文学或法律和人文学科之间的差异。由忽视差异而导致的诸多模糊性也许是中国近20年法学教育过于人文化或文学化的不幸消极后果。这是我们应当竭力克服的。就此而言，德沃金法理学对中国法理学的启示还具有一种超越内容之外的形式意义。
[23]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.177.
[24]Posner，RichardA.，OvercomingLaw，“Preface”，HarvardUniversityPress，1995，P.Vii.（另参阅波斯纳：《超越法律》，《原文序》，第I页，苏力译，中国政法大学出版社，2001年。）
[25]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.162.
[26]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.166.
[27]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.165.
[28]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.44.
[29]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.276.
[31]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.44-45.
[32]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.P.3.
[33]Hart，L.A.H.：TheconceptofLaw，“Post”。Oxford：ClarendonPress，1994（哈特：《法律的概念》，“跋”，1994年）。
[34]我发现，当德沃金提到其他作者的时候，他几乎都是为了表明自己是正确的而别人是错误的那样地引用他人观点的。因此，在他的著作中，除了阐明自己的见解以外，虽然他对别人见解的批评是随处可见的，但是，德沃金难得直接引用其论敌的原话。其批评对象的观点大多是他的转述，这难免会歪曲论敌的意思。所以，他在“波斯纳的指责：我实际说过的话”一文第二段话中用来回击波斯纳的那些说法同样适用于他本人。[page]
[35]德沃金在《原则的问题》开场白中说道：“这是一部探讨政治哲学和法哲学基本问题的理论著作。它探讨的理论问题有：什么是自由主义？为什么我们仍然需要自由主义？我们是否应当对法律和道德持怀疑态度？如何定义集体繁荣？什么是解释？法律何以与其说是发明的事情，不如说是解释的事情？它也是一部探讨一些紧急政治问题的实践著作。它探讨的实践问题有：给予黑人优先提供工作机会和大学入学资格是否公平？违法可能是正确的？查禁黄色影片是野蛮的？为了保卫国家安全而审查图书是不公平的？当犯罪率正在上升时，嫌疑犯拥有什么权利？社会正义是否意味着经济平等？法官是否应当做出政治判决（politicaldecisions）？总而言之，这是一部探讨我们正在面临的两个政治意识层面交互作用的著作：一边是司法实践问题，另一边是哲学理论问题；一边是紧急问题，另一边是原则问题。”参阅Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.1.
[36]参阅理查德·罗蒂：《后形而上学希望：实用主义社会哲学、政治哲学和法律哲学》，张国清译，上海译文出版社，2003年。罗蒂在那个论文集中的一篇论文的题目便是《相对主义：发现和制作》。罗蒂主张把两者的界限给予模糊起来，而德沃金则主张两者要有明确的界限。法律解释的事业是一项发现的事业，一项政治事业。在这一点上要坚决地拒绝主观性和随意性而坚持客观性和严肃性。
[37]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.171.
[38]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.171.[39]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.171.
[40]Rorty，Richard：PhilosophyandSocialHope.（PenguinBooks，1999），p.27.
[41]Rorty，Richard：PhilosophyandSocialHope.（PenguinBooks，1999），p.38-39.
[42]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.（Cambridge，Mass.：HarvardUniversityPress，1985），p.172.
[43]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.174.
[44]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.173.
[45]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.3.
[47]Posner，R.A.，TheProblematicsofMoralandLegalTheory.（Cambridge，Mass.：TheBelknapPress）。1999.p.5.
[48]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.3.
[49]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.4.
[50]Dworkin，Ronald，AMatterofPrinciple.p.6.重点号为引者所加。