原告路建设、杨秀萍系夫妻。路、杨二人于1982年结婚,婚后不久,即一起到杨秀萍原居住地贺兰县常信乡新华村九社居住。其间,路曾向新华村提出入户申请,但村里以地少为由不同意,因此也没有批给其宅基地。1988年,村里召开社员大会讨论路的入户问题,结果仍以地少以及男方不应随女方落户为由否决了路的申请。同年,村、社研究决定,将原告借住的宅基地批给九社农民杨某,并动员原告搬迁。原告拒绝。后乡政府和村委会调解,原告同意搬迁,但随后又反悔。村干部就此情况向县领导反映,后者责成有关部门处理,仍让原告搬迁,并由乡政府督促执行,未果。1990年,被告杨学成等13人,以社员大会不同意原告在村中居住为由,将原告居所强行拆毁,造成经济损失若干。
该案一审和二审法院均认为,原告民事权利受宪法、民法通则以及婚姻法保护,被告以“出嫁女子随夫迁移户口”的乡俗为由致原告财产损害,应负民事责任。后,当地乡政府在法院判决的基础上,由乡牧场为原告划拨了宅基地和责任田,同时为其解决了落户问题。(《中国审判案例要览》(1992年综合本)页737-41)
[案例十五]:
河北省某村玉泉老汉年76岁,有二女三子,二女已出嫁,三子都在本村成家。7年前,老汉开始在三个儿子家“吃轮饭”(即定期轮流到各家吃饭)。1995年某日,玉泉到长子家吃饭,因琐事与长媳及孙女发生争吵,继而发生扭打,致腰部受伤。后经三子陪送疗治,腰伤渐愈,但长子不再遵守轮值协议接待老人。老人无奈,只好向村委会、镇司法所告诉长子长媳不孝不养之过。镇司法所为其代写诉状,帮助老人诉于镇法庭。镇法庭认为,赡养老人是三子的共同义务,遂追加二、三子为共同被告。经法庭审理并征求原告意见,法庭判决:玉泉由二、三子负责照顾,长子则每月出赡养费60元。此后,长子除按时交付(经第三人)赡养费以外,与老人完全断绝了往来。二子和三子因不满于长子只出钱而不尽照顾之责,也要求照此办理。老人同意,遂搬回老屋独自生活,并接受两个小儿子和一个出嫁女儿不定期的看顾。这种状况一直延续至尽。
镇司法所和法庭都认为,它们已经使老有所养,从而圆满地解决了这一赡养纠纷,但是玉泉本人及其二、三子并不这样认为。他们担心老病和身后的事情。两个儿子还认为,法庭的判决并没有真正解决老人的赡养问题,实际是把长子解脱了,而他们都没有能力单独赡养和照顾老人。对此,玉泉本人说只能凑合着,过一天算一天。(郭于华,未刊稿)
六、结语
历史学家注意到,在中国,建立民族国家与实现现代化,从一开始就是同一过程的不同方面。(杜赞奇,1994:1-4)这意味着,中国近现代国家形态的转变与所谓“现代性”的确立有着密切的关联。在新国家成长并试图确立其合法性的过程中,历史被重新定义,社会被重新界定。乡土社会中的观念、习俗和生活方式,被看成是旧的、传统的和落后的,它们必将为新的、现代的和先进的东西所取代。根据同一逻辑,中国社会的“现代化”只能由国家自上而下地推行和实现,从这里,便衍生出“规划的社会变迁”,这一过程一直延续至今。
参考文献
沉石,米有录主编:《中国农村家庭的变迁》,北京:农村读物出版社,1989.
程相鹏:“发人深省的‘招婿风波’”,载《民主与法制》1996,6,页18-8.
邓英淘等:“中国农村的民间借贷”,载「战略与管理」1995,1,页114-20.
杜瑞乐:“西方对中国宗教的误解-香港的个案”,载《二十一世纪》1995,6,页137-48.
杜赞奇:《文化、权力与国家-1900-1942年的华北农村》,王福明译,南京:江苏人民出版社,1994.
杜西川等:《村民委员会法律知识手册》,北京:农村读物出版社,1987.
费孝通:《乡土中国》,北京:三联书店,1985.
郭于华:“代际关系中的公平逻辑及其变迁-对河北农村养老事件的分析”,未刊稿。
郭正林:“公共政策的文化分析-以中国农村计划生育政策为例”,载《中国社会科学季刊》(香港)1996,2,页112-9.
韩少功:《马桥词典》,北京:作家出版社,1997.
何清涟:“当代中国农村宗法组织的复兴”,载《二十一世纪》1993,4,页141-8.
黄宗智:《长江三角洲小农家庭与乡村发展》,北京:中华书局,1992.
姜继兴:“法律在农村的困扰”,载《民主与法制》1991,6,页32-5.
李盾:“个体权利与整体利益关系:婚内强奸在中国的法律社会学分析”,载《中国社会科学季刊》(香港)1997,2-5,页148-60.
李亦园:《人类的视野》,上海:上海文艺出版社,1996.
李银河:《生育与村落文化》,北京:中国社会科学出版社,1994.
梁洪生:“谁在修谱”,载《东方》1995,3,页39-41.
梁治平:《清代习惯法:社会与国家》,北京:中国政法大学出版社,1996.
《寻求自然秩序中的和谐-中国传统法律文化研究》,北京:中国政法大学出版社,1997a.
“中国法律史上的民间法-兼论中国古代法律的多元格局”,载《中国文化》1997b,第14期。
林毅夫等:《中国的奇迹:发展战略与经济改革》,上海:上海三联书店,1994.
刘铁梁:“联村组织与社区仪式活动”,未刊稿,1997.
刘志涛主编:《人民调解实用大全》,长春:吉林人民出版社,1990.
鲁坚:“鲁坚同志1989年5月5日在国务院第四十次常务会议上关于《人民调解委员会组织条例(草案)》的说明”。
罗红光:《仪礼过程中的黑龙潭人:人类学田野笔记》,上海:上海文艺出版社,即出。
米尔恩,A.J.M.《人权哲学》,王先恒等译,北京:东方出版社,1991.
聂莉莉:“从小传统看儒家文化的影响-对东北地区的实地调查与分析”,载潘乃谷等主编:《社区研究与社会发展》(中)页866-931.天津:天津人民出版社,1996.
钱杭:“宗族重建的意义”,载《二十一世纪》1993,10,页151-8.
“汉人宗族组织三论”,载《东方》1994,1,页43-5.
“中国当代宗族的重建与重建环境”,载《中国社会科学季刊》(香港)1994,2,页76-88.
“血缘地缘共生互补-当代中国农村社会结构变动的一个类型”,载《东方》1995,6,页30-2.
瞿同祖:《中国法律与中国社会》,北京:中华书局,1981.
汤国生钱宏祥:“民间‘标会’应予取缔”,载《法制日报》,1997,7,14,第八版。
田建民:“芙蓉溪的悲剧”,载《人民法院报》1996,8,15,第四版。
王沪宁:《当代中国村落家族文化》“附录”,上海:上海人民出版社,1991.
王礼仁:“房屋先买权若干问题探讨”,载《法学杂志》1991,4,页23-4.
王铭铭:《社区的历程》,天津:天津人民出版社,1996.
王晓毅:“家族制度与乡村工业发展-广东和温州两地农村的比较研究”,载《中国社会科学季刊》(香港)1996,8,页5-14.
徐建华:“审理‘打会’案的一定体会”,载《人民法院报》1996,1,18,第三版。Yan,Yunxiang,TheFlowofGifts:ReciprocityandSocialNetworksinaChineseVillage.Stanford:StanfordUniversityPress,1996.
张纪范时永才:“法官,面临危急事态”,载《南方周末》,1996,11,1.
张济民主编:《青海藏区部落习惯法资料集》,西宁:青海人民出版社,1993.
张军:“改革后中国农村的非正规金融部门:温州案例”,载北京天则经济研究所内部论文稿系列,1997年总第7期。
张思文:“侵犯老年人合法权益案件的特点和成因”,载《人民法院报》1996,12,12,第三版。
折晓叶陈婴婴(执笔):“超级村庄的兴起与新型城乡关系”(研究报告),未刊稿,1997.
郑永流等:《农民法律意识与农村法律发展》,武汉:武汉出版社,1993
周加涛:“透过早婚早育现象的思考”,载《民主与法制》1990,6,页14-5.
周其仁:“家庭经营的再发现”,载周其仁编:《农村变革与中国发展:1978-1989》页61-101.香港:牛津大学出版社,1994.
周其仁等:“乡镇企业信用的制度基础”,载周其仁编:《农村变革与中国发展:1978-1989》页291-348.香港:牛津大学出版社,1994.
朱苏力:《法治及其本土资源》,北京:中国政法大学出版社,1996.
青海省高级人民法院研究室:“以‘口唤;形式离婚是不合法的”,载《法学杂志》1991,4,页25.
《人民法院案例选》,北京:人民法院出版社,1992-1996.
《少数民族特殊案例分析》,贵州省人民检察院研究室编,未刊稿,1988.
《疑难案例评析》,中国高级法官培训中心编写,北京:中国政法大学出版社,1992.
《中国审判案例要览》(1992年综合本),北京:中国人民公安大学出版社,1992.
《中国审判案例要览》(1993年综合本),北京:中国人民公安大学出版社,1994.
《中国审判案例要览》(1995年综合本),北京:中国人民大学出版社,1996.
注释:
[1]最近一篇引发争议但是极富历史学与人类学价值的小说为我们出色地勾画出1970年代一个湘西村寨的风土人情,这部小说用词典的方式将这个叫作马桥的村寨的地方性知识细致、生动、幽默地呈现出来。在这个普通的村寨,我们看到,官方的语言被虔诚地转换成一套空洞的套话,滑稽可笑地拼贴在日常生活上面,而在乡民们熟悉的语言-生活世界中,国家自上而下地灌输的那套东西大多已经扭曲变形乃至面目全非了。(韩少功,1997)
[2]建乡前,全国共有70多万个产生大队,建乡后,生产大队大多转为行政村。根据《村民委员会组织法》的规定,村民委员会依人口数量、居住状况以及便于自治的原则设立,大的自然村可以设立两个以上的村民委员会。(第7条)因此,其设置多于行政村的数目。
[3]不过在实际上,村民委员会还承担着大量行政性工作,而且无论在乡镇干部还是在村民委员会成员中间,仍有许多人把村民委员会视为基层行政组织。(杜西川等,1987:32-4;郑永流等,1993:134-8)
[4]这里的统计数字不只限于乡村,也包括城市。
[5]这种被称为“冥婚”的为死者寻找配偶的民间习俗由来已久。其具体作法也如生人婚配一般,先要有人说媒,然后举行一定的仪式,将一对死者的尸骨合葬。
[6]我注意到,在黑龙潭的100支签里,所有涉及纷争和诉讼的典故和解辞全都是否定性的。如签35“羡里遭囚”为下中,其解辞曰:“……若涉词讼得此签者即宜和息,争执之则多凶”;签36“吉甫射妻”为下下,其解辞曰:“……凡共事之人不能善为调停及大相决裂,祸败立至……”;签72“荆卿刺政”为下下,其解辞曰:“凡好管闲事替人取仇以及假公事兴大讼俱有不测之祸,听其指使助暗力者亦不能免”;签81“书鱼断狱”为下下,其解辞曰:“与人和事或借端挑唆从中取利必有奇祸,有讼者遇此当即寻退步从自解免”。事实上,这些典故和解辞构成了一个相当完整也相当传统的价值世界。
[7]主要的问题是,人类学家讲述的故事并没有延伸到庙宇之外。比如在一次“问卦”活动中(例48),两个农妇因其架子车和黑豆被偷,来问能否找回。问卦的结果表明,贼系家族内部成员。于是,她们决定回村公布问卦结果,借黑龙王的威力给这个贼施加压力。人类学家的故事就到这里,但我对于接下来发生的事情也同样感兴趣。[8]在一次私人交谈中,一位在民政部主管农村事务的部门任职的官员也曾提到一些村规民约,如不孝敬父母者罚款若干,猪未看管好吃了他人树苗的罚款若干,烧毁他人坟地草木者罚款若干,等等。这类规约虽然不尽合乎法律,但都是出于农村社会生活,而且是经“民主”程序产生,比较有效。对这类规约,这位官员也主张睁一只眼闭一只眼,让它们在与国家法律的互动当中慢慢改变或者为法律所吸收。
[11]有关调查和统计,参见沉石,米有录,1989:322-6;周加涛,1990,6:14-5.另据调查,1996年江西上饶地区12个基层法院受理的1388件离婚和解除同居案件中,属于早婚、重婚、转婚、近亲婚、包办婚等违法婚姻的案件有842件。(《人民法院报》1996,9,26,第三版)此外,一些旧俗如纳妾、租妻、孝堂成亲等也时有所闻。
[12]这可以部分地说明农村中未经登记的婚姻甚为普遍的现象。当然,并不是说这种规范性知识对于每一个当事人来说都具有无可置疑的正当性,毋宁说,它首先是一套社会性知识,对于生活在这个社会中的每一个人来说,它同时也具有或大或小的强迫性。比如,有些人倾向于认为彩礼是不合理的,(沉石,米有录,1989:315-9)但人们因为无力改变这种习俗而只能屈服。这一点恰好表明乡土社会或者所谓村落文化的特点。[13]根据现行司法政策,对要求返还彩礼者应分别情况处理,一般的原则是,自愿给予的彩礼一般不退,若彩礼价值较昂,致送礼一方生活困难的,可酌情退还部分或大部;一方向另一方索要的彩礼应当返还,但是如果返还能力有限,可以少退;至于借订婚之名敛财者,须退还全部财物。参见《民主与法制》1984,3,页48.人类学的研究表明,彩礼是民间财产交换的一种重要形式,在当代中国农村,彩礼的日益高涨与农村家庭财产分配形式的变化有着密切的关联,而这些,又是整个农村社会与经济发展的一个部分。(Yan,1996:176-209)显然,通过人类学观察所显现出来的民间惯习的逻辑,与体现在国家司法政策(更不用说法律)当中的逻辑,这二者之间有着相当大的距离。
[14]历史上,一方面,同姓不婚的禁忌曾经非常强固,以至有些没有任何亲缘关系的同姓婚姻也为礼法所不许;但是另一方面,民间违反这种禁忌的事情也并不少见。(瞿同祖,1981:89-92)调查表明,今天农村还有许多地方有这种惯习。(王沪宁,1991:“附录”)大体言之,在宗族意识较强的地方,这种惯习就较为强固,违反这种习俗所引起的反应也较强。如甘肃省某地有张、李二姓,姓虽不同但出于同宗,80年代初期,一个张姓男子和一个李姓女子相爱,在当地引起轩然大波,因为二人不但同宗,而且按族谱推算,辈分相差甚远。结果,两青年被逐出家族,易地而居。据说,这样的事情如果发生在过去,当事人肯定有杀身之祸。(王沪宁,1991:“附录”之“案例11”)又如湖北云梦盛寨村一对同姓但非近亲的男女青年,因为双方老人坚决不允其结合而私奔,也成为当地一大“事件”。双方老人都认为自己的子女伤风败俗,要把二人抓回严惩。(《民主与法制》1989,11,页9)
[15]从否定的方面讲,没有儿子会被人看不起,而“断子绝孙”至今仍是乡间最恶毒的诅咒。1995年第2期《妇女之友》登载了一则离奇但是真实的故事,可以作这方面的例子。湘北山村的一户刘姓人家,三代无子,只好招婿,但因此不能上族谱,也不能够参加清明祭祖。刘家视为大辱,故以生子为头等大事。后终于未能如愿,竟以新生女冒充男儿,取名虎生。1990年,其父又欲为已男扮女装25年而不堪其苦的刘虎生娶妻,致虎生投湖自尽,幸而为一过路干部救起。邻村一于姓青年闻知后欲上门作刘家第四代女婿,遭父母坚决反对。该于姓青年后与虎生秘密成亲,不料走漏消息,又遭族人追寻,夫妻而人只好远走他乡。
[16]原则上,中国法律不承认婚内强奸。(李盾,1997:148-160)不过据传媒报道,1994年,中国既已有了首例婚内强奸判决。详见《文汇报》1995,1,3.
[17]借口妻子是夫家人,而在离婚诉讼过程中将女方强抢回夫家的事例屡见于报道。见比如《人民法院报》1996,4,6,第四版。又,在边疆少数民族地区,尽管法律明文规定不得以宗教形式干涉婚姻,但是基于宗教的民间惯习往往比法律更强有力。根据青海省高级人民法院的一份调查,该省一些地区仍然流行“口唤”离婚形式。倘无丈夫的“口唤”,即使法院判决离婚,女方也不能再嫁,否则即被视为重婚,其再嫁的男子也将为社会所鄙弃。相反,如果有丈夫的“口唤”,无须通过法律即可产生离婚效果。(青海省高级人民法院研究室,1991:25)
[18]如江西三江村近年仍有这样的习俗:寡妇再嫁须经其子女同意,报大家长及房宗商议;同时取消其对于亡夫财产的继承权。据调查,该村年在25-45之间的寡妇共有21人,曾想要改嫁的有13人,最终获准改嫁的只有2人。(王沪宁,1991:“附录”之“案例15”)根据同一调查,当地还保有业不出户的亲族先买权习俗。自1984年到1989年,该村因此而产生的纠纷共有41件,其中,经法院调解后有效的只有12件,另外29件均亲族先买习俗处理。调查材料还表明,在200名接受调查的村民当中,有146人认为应当如此,因为“它们有利于巩固兄弟和睦和宗族团结”。事实上,这种情形也见于其他地区,民间流传的说法谓:“卖屋应卖给隔壁的,卖牛应卖给合犋的”。据说在司法实践中也有承认这种先买权的作法。参见王礼仁,1991.关于历史上亲族先买权的情况,见梁治平,1996,60-3;1997a,128-9.关于法律介入家族纷争,保护出嫁女和寡妇权利的案例,详见下文。
[23]调查表明,现今农村仍有许多人尊奉“气死不告状”、“家丑不外扬”的信条。(王沪宁,1991:“附录”)具有合法解纷职能的村民委员会和诸如家族这类民间组织(尤其是后者)的存在,也强化了在社区内部解决纠纷的倾向。有的学者强调,农民不情愿诉诸正式法律来解决纠纷的现象不能归因于文化上的保守。(朱苏力,1997:70-1)这当然是对的。但是如果否认既有的观念、意识和规范性知识在特定时期也可以影响人们的行为,那就可能低估社会生活中文化的意义。
[25]关于这一点,可以比较一下1954年的《人民调解委员会暂行组织通则》。该《通则》第三条规定,调解委员会的任务是调解民间一般民事纠纷与轻微刑事案件。根据司法部同年所作的“说明”,所谓“轻微刑事案件”,指的是轻微的侵占、斗殴、伤害、毁损、小额偷窃、欺诈妨碍名誉信用等。现行《条例》就这一条所作的改动,显然是基于现在的法律已远较50年代完备这一事实。不过在实际上,不仅上述轻微刑事案件仍然是民间调解内容中的一部分,甚至许多更严重的刑事案件也往往通过民间调解的方式解决。这就是一向令政府非常头疼但又应对乏术的所谓“刑转民”问题。
[26]比如在少数民族地区不实行国家的计划生育政策;新疆、西藏等民族自治区有自己的适合该地区的婚姻条例,其中,法定的适婚年龄低于《婚姻法》中规定的年龄。[27]比如,80年代中期以来在少数民族地区实行所谓“两少一宽”政策,即对少数民族犯罪分子少捕少杀,处理上一般从宽。
[28]同一材料还表明,类似习俗也存在于贵州水族和布依族中间。如在关岭布依族聚居区,“女方婚后未生男孩或无生育能力,不管原妻是否同意,男方讨小老婆都被认为是天经地义的。甚至有的妻子主动介绍,促成纳妾;宗族亲属积极撮合重婚。重婚行为在这里不仅不受谴责,反而得到支持,有的还大办酒席明媒正娶。”(《案例分析》,1988:75)又据三都水族自治县水龙区统计,自1978年至1982年,该区发现重婚148起,其中有的是原妻不育,有的是没有男孩,有的是把生活困难或者有残疾、生活能力弱的妇女接到家中同吃同住。有的重婚甚至是由原妻出面给丈夫找的。(同前,80)
[29]这也是为什么许多案件都是以“免予起诉”结案。不过,这种由检察机关而不是审判机关给人定罪的作法已经被新的刑事诉讼法废止。这样,检察机关将来如何维持法律统一性与民族特殊性之间的平衡,多少成了一个问题。
[30]同一材料表明,这种情况在青海藏区相当普遍。参见同书所收的另外几个案例。(张济民,1993:233-44)不难想象,正式法律介入的情况实际上只是少数。
[31]下面这个案例可以说非常典型:1984年3月25日,19岁的牧民才合杰奸淫一9岁幼女,并将其杀害。在此案的审查和起诉阶段,才合杰原部落群众200余人联名写信给政法部门,称“在部落里没有杀人偿命先例,要求对才合杰不判死刑”等。其间,经村干部调解,向被害人家赔偿现金后,被害人家也要求不杀才合杰。此外,大队还直接派代表到县政法机关,要求给才合杰一条活路。(张济民,1993:183-5)
[32]地方干部在这种民间调解中所起的作用非常值得注意。事实上,至少就同一材料所提供的的40多个案例看,乡、村、大队等各级干部在命案的调解活动中大多扮演着积极的角色。此外,我们还注意到,在命案调解活动中具有重要影响力的宗教人士,如活佛等,通常也身兼数任,在国家正式机构中据有一席之地。
[33]民间的赔偿当然是物质的,但又不只是物质的,它同时还具有重要的精神内容。这一点,可以由寺院及宗教人士在“赔命价”过程中所扮演的角色,以及加害方须要为寺院购买一定数量的经卷这一惯习中见出。
[34]这里,“构成性”指的是这样一种情况,即所谓民事与刑事的区分并不是自在地存在于行为本身,相反,它们取决于特定的规则。换言之,没有这些特定规则,则无所谓民事活动与刑事活动。关于“构成性规则”,参见米尔恩,1991:23-6.
[36]《婚姻登记管理条例》第24条规定:“未到法定结婚年龄的公民一夫妻名义同居的,或者符合结婚条件的当事人未经结婚登记以夫妻名义同居的,其婚姻关系无效,不受法律保护。”最高人民法院于同年4月4日下发的《关于适用新的〈婚姻登记管理条例〉的通知》则规定:“自1994年2月1日起,没有配偶的男女,未经结婚登记即以夫妻名义同居生活的,其婚姻关系无效,不受法律保护。”在司法实践中,这些法律已经得到引用和适用。参见“虞裕娟等重婚案”、“杨芝艳诉任海生解除非法同居关系案”,载《中国审判案例要览》(1995年综合本)第401-3页和553-4页。
[37]当然,“伤害”的程度是一个重要问题。在该案后来的发展中,杨远军之父杨锡豪为索要没有付清的1600元丧葬费,与杨锡鹊的哥哥杨锡和发生扭打,并致后者头部重伤。杨锡豪因此被判处有期徒刑三年,缓刑四年,赔偿杨锡和经济损失10000元。尽管如此,这个判决还是很有“分寸”的,因为在受害人方面,仅医药费一项就超过12000元,而头部受伤所留下的后遗症,更令受害人部分地丧失生活能力。(见同上文)
[40]现实中这类事例很多,有的时候甚至当地党政部门都出面请求司法机关才轻、减轻处罚被告人。较为晚近的事例,见“文丽贤等人故意杀人案”,载《中国审判案例要览》(1992年综合本)页122-5;董玉环出于激愤杀死其子案“,载《人民法院案例选》总第十一辑,页14-5;以及《人民法院报》1996年1月16日第二版所载的”‘家法’处死逆子“案。
[41]值得注意的是,当时(农村)国家银行和信用社的信贷活动也不是建立在单纯经济原则上的。同一调查报告指出,直到1986年,银行和信用社仍主要凭借对借款人个人品格的了解、按社会身份取向、以及对地方行政干预的妥协,来从事信贷活动,其特点是缺乏统一规则、因人制宜和服从于农村社会结构中的非经济关系支配等。由此形成的债务关系,通常都是长期性的和非单纯经济性的,其成败不在于每一次往来的结清和对权利义务的明晰界定,而在于长期的信任与否以及种种特殊人际关系的变动趋势等等。(周其仁等,1994:310)
[42]在这些传统的金融组织之外还有一些新的金融组织形式。一般的情况,参见邓英淘等;浙江温州地区的情况,参见张军,未刊稿。关于传统的合会组织等,参见梁治平,1996:113-9.
[43]根据这一条的规定,将利息计入本金计算复利的行为本身并不违法,只是,如果因此所得利润超出法定最高限度,则超出部分不受法律保护。不过,可能部分地因为这一规定行文上的问题,实践中复利的作法往往被视为违法。有关案例,参见“赵瑞庭诉可保顺返还借款本金和利息纠纷案”,载〈人民法院案例选〉总第3辑,页75-7.民间规避这一“法律”的办法,主要是频繁地更换借据。(邓英淘等)此外,民间还有一些其他办法来对付规定利率上限的法律,比如多写借据金额或者实际少付借款(所谓“过手利”)。不过,最高人民法院曾明文规定,出借人“在借款时将利息扣除的,应当按实际出借款数计算”。(〈关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)〉第125条)有关案例,参见“金德辉诉佳木斯市永恒典当寄卖商行抵押借款纠纷案”,载〈人民法院案例选〉总第4辑,页75-81.可以顺便指出的是,复利和过手利等也都属于传统的借贷惯习。
[44]这显然是一个极端的案例,但并不是唯一的案例。1996年11月,海南省洋浦经济开发区两级人民法院审理判决的一起“标会”(“干冲会”)案涉及会众万余人,资金10多亿元人民币。9名会首被分别判处无期徒刑、有期徒刑及附加刑。(《人民法院报》1996,12,7,第二版)问题是,正式法律所欲禁绝的并不只是这种规模巨大的标会,而是所有民间标会。惯常归于标会的危害主要有:扰乱国家金融秩序;暴利;诱发诈骗、赌博等犯罪活动;容易引发恶性事件,造成不安定;纠纷不易处理。(汤国生,钱宏祥,1997;徐建华,1996)
[45]根据另一份材料提供的数据,高峰期全县约有二亿元资金流入“抬会”,引起农村储蓄总额下降39.6%,银行存款在不到两个小时内就被取在数千万元,使得全县1/4的信用社处于关闭或半关闭状态。(邓英淘等)由于民间集资和其他民间信用形式并存而令当地正规金融机构面临储蓄额大幅度下降窘境的情形所在多有,也时常见于报道。
[46]这是一个有典型意义的表述。在近年由“中国高级法官培训中心”编写的一部高级法官培训教材里面,关于民间“抬会”案件的定性问题有一与本案非常接近的案例,其中的分析和结论亦与本案相同。(《疑难案例评析》,1992:50-2)不过,应当指出的是,“投机倒把”是一个可疑的罪名,因为它缺乏确定的内涵,可以被加于任何官方所不喜欢的商业活动上面。这一点,从这个罪名在“改革”前后以及改革后不同时期的适用上可以清楚地见出。[47]比如在1993年时,温州地区的这类组织共有88家,其中由市体改委审批的有75家,农委审批的有11家。1980年代出现的“钱庄”也有的曾经得到当地政府或者工商管理部门的批准。(张军,未刊稿)大体上说,在对待农村非正规信贷部门的问题上,正规金融部门尤其是银行部门与地方政府的态度不尽相同。
[49]事实上,家族的复兴往往从官方倡导的“弘扬传统文化”或者“精神文明建设”活动当中借取资源,以加强其合法性。如有家谱中的“家训精华”谓:“把忠心献给国家,把孝心献给父母,把爱心献给家人和大众,……”。(梁洪生,1995:40)有的族谱破除了女性不上谱的旧例;还有的族谱把婚姻法的规定和国家优生优育政策吸收进来。(钱杭,1993:155;王沪宁,1991:575)更重要的是,家族传统的自治职能已经大为退化,而一些地方的家族在复兴过程中也有意识地避免与国家发生冲突。(钱杭,1994:87-8)
[50]“摔盆”、“打幡”原系民间出殡时长子承担的角色,在死者无子嗣的情况下,转为应继者担当。据考,这种习俗至少在清代就已在民间广泛流行,(梁治平,1996:80-1)而且至今犹存。因此,在一本根据实例编写的调解手册中,有一条专门讲到对因“打幡”、“摔盆”而要求继承遗产所引起的纠纷如何调处的问题。(刘志涛,1990:337-8)
[52]有关案例可以参考上引“杜彩琴诉杜建武”案:“女儿也有继承权,四妹诉胞兄胜诉”,载《人民法院报》1996,10,5,第2版:“姬晓艳、姬晓玲诉车家沟村委会”案,载《中国审判案例要览》(1992年综合本)页728-32:“张珠钦等诉闽清县省璜乡人民政府”案,载《中国审判案例要览》(1993年综合本)页1285-7:“(改嫁)媳妇依法获继承”,载《人民法院报》1996,4,20,第2版。
[53]有关案例可以参见:“徐华平、王大宝诉灌南县汤沟镇沟东村村民委员会”案,载《人民法院案例选》(总第十辑)页66-7:“苏桂枝等诉常德市武陵区德山乡莲池村及第三村民小组”案,载《中国审判案例要览》(1995年综合本)页950-3.
[54]据《农民日报》1993年8月30日的一篇报道(“从售粮大户到流浪汉”),湖北某地农民熊某夫妇因土地承包问题与发包方发生冲突,熊某诉诸法院,法院裁定承包合同有效,但是乡民拒不服从,并且连续抢割承包土地内的稻谷,以至法院最终只好以“农民对立情绪大,原承包合同已无法继续履行”等因而判决解除承包合同。尽管如此,熊某夫妇仍因与同村村民关系恶化,难以在当地立足而出走。
[55]有材料表明,在山东淄博法院1996年审理的二百余件侵犯老年人权益的案件中,赡养案件最多,占总数的83%以上。(张思文,1996)这种情况应当是具有一定代表性的。
[56]这种违反程序规则的作法恰好容易得到民众的认可和赞许。这一点,我们从有关报道所用的标题-“人间自有公道在”-中也可以清楚地见出。这里还可以顺便指出,在这一类问题上,法律实践与普通民众对法律的期待往往比较接近。[57]在与赡养有关的继承问题上,我们也能看到同样的矛盾。在浙江农村一件儿媳要求继承已故儿子遗产的诉讼当中,法院把一个在分配家产的同时要求儿子日后赡养父母的“分家约”割裂开来,确认父母对子的赠与有效,而以赡养父母是子女的法定义务为由,不承认该“分家约”是附有条件的赠与(在没有亲子关系的案件中法院则认可赡养契约以及其中附有条件的赠与)。尽管法院最后根据继承法的规定对“生活有特殊困难的缺乏劳动能力的继承人”给予了适当的照顾,但是整个判决的个人主义色彩仍然给人以深刻印象。见“许顺卿、王飞诉王加有、陶银香继承案”,载《中国审判案例要览》(1992年综合本)页476-9.