作者：左亦鲁，北京大学法学院助理教授，法学博士。
摘要：自1960年代开始，美国言论自由开启了从经典时期向现代的转型。在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，言论自由分别与性别平等、种族平等和财富平等正面相遇。通过把“平等”价值引入言论自由这一转型，使色情作品、仇恨言论和竞选经费从单纯的自由问题变为平等与自由间的平衡；同时，为了促进平等，它还强调法律和政策应告别形式中立，必须向弱势群体有所倾斜。这一转型相当于一场言论自由的“新政”，终结了言论自由的洛克纳时代，重塑了言论自由的范式和议程，并对当代言论自由的发展产生持续和深远的影响。
关键词：言论自由；性别平等；种族平等；财富平等；规制
一、导论：从自由到平等
言论自由，顾名思义，主要与“自由”有关。假设一个人发表了某种言论，他受不受言论自由的保护？他的哪些言论受保护，哪些不受保护？他的言论受保护到什么程度？当提到言论自由时，相信多数人脑中都会浮现出类似问题。在人们眼中，言论自由就是有关“自由还是不自由”或者“自由到什么程度”的问题。我们都去过银行，营业厅里会有不同的窗口办理不同的业务：办存款的会去存款的窗口，开户的会去开户的窗口，办理财的会去理财的窗口。很多时候，我们对言论自由的思考就像去银行办事，当人们遇到有关争议时，都会直奔“自由”这个窗口。
如果把目光投向当代一些最具争议的言论自由问题，事情好像并不是只有“自由”这么简单。一个蛋糕师拒绝给同性伴侣制作婚礼蛋糕，蛋糕师主张做不做蛋糕以及怎么做蛋糕是他的言论自由，但同性伴侣则认为蛋糕师的拒绝是对同性恋的歧视。是应该支持蛋糕师的言论自由，还是同性伴侣的平等？色情作品的支持者认为这是一种表达和言论自由，但反对者主张这代表着对女性的物化和压迫，色情作品究竟应不应该受到保护？还有身穿纳粹军服和敬纳粹军礼，支持者认为一个人穿什么和摆什么姿势是他的自由，但反对方则会指出，纳粹军装和举手礼很可能会让少数族裔感觉到恐惧和歧视。这些案例之所以给人感觉更加复杂和困难，一个最主要的原因是：它们都不再是单纯的自由问题，而变成了自由与平等之间的冲突。当问题主要是“自由还是不自由”或“有多少自由”时，虽然事实和议题本身的技术化也会使争议变得复杂，但此时言论自由至少在价值上是清晰的，自由就是最高甚至惟一的价值。但当“平等”进入言论自由后，韦伯意义上的“诸神之争”便开始出现。
这场转型为什么会发生？是如何发生的？它对言论自由产生了哪些影响？这场转型的意义何在？在转型之后，言论自由又该何去何从？本文试图探讨这些问题，通过梳理这场转型，为进一步研究作理论和历史准备。
二、色情作品与性别平等
言论自由与性别平等的冲突，集中体现为色情作品是否应受保护。这场争论是与美国最高法院的一系列与色情作品有关的判决和“第二波女权运动”的兴起紧密联系在一起的。
如果单纯看结果，最高法院在上述一系列关于色情作品的判例中，虽然大趋势是不断放宽，但色情作品作为一个类别（category），却从未整体获得明确的保护。这与女权运动所追求的限制色情作品的目标是基本一致的。但最高法院有关色情作品的判决不仅没有受到女权运动的肯定，反而一直遭受猛烈批评，原因主要在于经典言论自由思考色情作品的思维定式，而非具体判决结果。这些批判可被总结成以下相互关联的三点：
第一，色情作品不是一个“自由”和“言论”问题。在女权主义者看来，色情作品虽未完全获得保护，但一直是被作为一个言论自由问题来讨论的。更具体些，色情作品是否受保护一直是被当作一个“自由”问题来思考的，即色情作品或色情作品的制作者有没有“自由”去表达。按照言论自由“覆盖”（coverage）和“保护”（protection）的二分法，色情作品虽未完全获得言论自由保护，但却从始至终一直被覆盖。在罗斯案和米勒案中，这一前提是争论双方都接受的，大家的区别只是“有”或“没有”这种自由，或者“有多少”自由。但色情作品是（且只是）自由和言论问题，这是各方的共识。
第二，通过引入“平等”，论证传统言论自由“更多言论”或“言论对抗言论”等救济手段是行不通的。如果说麦金农更多是主张色情作品不是单纯的自由问题，在破题之后，女权主义者基于平等对色情作品的批判则进一步走向深处。在经典言论自由的框架下，对待色情作品的最佳办法是“更多言论”。如果你不喜欢某类言论，最好的办法不是限制，而是用更多的言论在思想市场（marketplaceofideas）中竞争。照此逻辑，如果不认同色情作品所代表的观点，人们不应该去禁止色情作品，而是应该允许它继续存在的同时，发出不同或相反声音去竞争。言论自由捍卫者常见的逻辑是：女权主义批评色情作品中存在男性对女性的压迫和物化，但你们也可以去制作女性压迫和物化男性的作品。简言之，就是“用自由对抗自由”或“用自由去纠正自由”。
三、仇恨言论与种族平等
言论自由与种族平等的冲突集中反映为仇恨言论（hatespeech）的问题。仇恨言论是指诋毁或贬低某个人或某一群体的表达。现实中，由于仇恨言论多针对某一特定种族或族群的成员，因此也被称为“群体诽谤”（groupdefamation/grouplibel）。
在讨论仇恨言论时，学者通常会上溯至1952年的博阿尔内诉伊利诺伊案（Beauharnaisv.Illinois）。该案涉及上诉人在芝加哥散发传单，号召白人团结起来对抗黑人。严格来讲，该案更接近传统的挑衅言论（fightingwords），而非仇恨言论。最终，最高法院多数意见比照普通法的诽谤，支持了对上诉人的定罪，但素有“言论自由之友”美名的布莱克和道格拉斯法官却加入异议，认为散发传单属于上诉人的言论自由。在博阿尔内案后，另一著名判例是1977年的斯科基案。该案事关美国纳粹党申请在斯科基市身穿纳粹制服、佩戴纳粹“卐”标志游行。斯科基市常住人口中超过一半是犹太人，其中不乏纳粹集中营的幸存者。纳粹党认为游行集会和穿什么服装是他们的政治表达，而斯科基市居民则认为这是新纳粹对他们的伤害。尽管法院判决最终围绕程序等技术问题展开，但背后的实体争议却已预示了未来仇恨言论战斗的形态，言论自由与种族平等间的裂痕已然显现。
仇恨言论的两个核心判例是1992年的R.A.V.诉圣保罗市案和2003年的弗吉尼亚诉布莱克案。两案所涉及的仇恨言论类型非常接近——在黑人面前烧十字架（crossburning）。烧十字架兴起于14世纪的苏格兰，最初类似烽火台，用于部落间通风报信。但在美国，烧十字架一直与3K党和对黑人等少数族裔的恐吓和暴力紧紧联系在一起。特别在1915年第二3K党（thesecondKlan）重组后，烧十字架更是成为了3K党独有的传递暴力和宣誓信仰的仪式。围绕仇恨言论是否受言论自由保护产生的争论主要有以下三点：
第一，仇恨言论是言论吗？对3K党以及其他被指责发表仇恨言论的人来说，仇恨言论当然是言论，应受言论自由保护。他们的主张又可以被拆分成两点：首先，他们否认自己发表的是所谓“仇恨言论”或“种族主义言论”，这些标签和概念只是反对者抹黑他们政治观点的把戏。他们认为自己发表的就是政治言论，他们只是就种族等议题进行政治表达。正如最高法院曾确认的那样，3K党是一个具有自己政治观点的组织，他们只是在用自己的方式表达自己的观点。如果其他组织在集会时可以穿自己想穿的服装，可以烧报纸甚至国旗，3K党也有权穿自己想穿的服装，烧自己想烧的东西。这种论证相当巧妙。因为众所周知，政治言论在美国言论自由传统中一直享有最高等级的保护。把在黑人面前烧十字架类比成政治言论，这使得任何针对仇恨言论的规制可能都要接受最严格的审查。
其次，针对他们的表达可能引起反感和骚乱，3K党主张任何少数、非正统观点都可能有这种效果，而言论自由的目的正是要保护不受欢迎的言论。如果只因有人不认同某些观点就去禁止，这反而会导致多数的暴政。不难看出，3K党的策略就是把自己的言论类比成一战前后（即经典言论自由诞生时期）查尔斯·申克（CharlesSchenck）等左翼人士的政治观点。从少数和不受欢迎的程度来看，两者的确有相似之处，最高法院自己在一定程度上也是这种观点的始作俑者。在R.A.V.诉圣保罗市案和弗吉尼亚诉布莱克案的判决中，最高法院多数意见基本也持相近立场。尤其是R.A.V.案，最高法院推翻了圣保罗市禁止“展示可能引发基于种族、肤色、信仰、宗教或性别的愤怒、惊慌或憎恶的标识”的立法。这份9比0的判决虽然没有完全站在3K党一边，但总体是在“自由”的框架下思考仇恨言论问题。法院基本接受了3K党的言论自由主张，即政府不能因为不认同某种言论或担心言论引起的失序就禁止它。
反仇恨言论一方则主张仇恨言论绝非“言词而已”，而是针对少数族裔的恐吓与暴力。在他们看来，“仇恨言论”这一概念本身就极具误导性，因为它让人很容易联系到“言论”和“言论自由”，而忽略了这其实是实在的行为。学者往往会列举大量仇恨言论造成的精神、社会和政治伤害。但与色情作品一样，这种“言论=行为”的论证所面临的最大挑战，就是如何证明普遍的因果关系。在极端个案中，施害者的行为往往早已超越正常的行为/言论的区分，比如3K党烧完十字架后又殴打偶遇的黑人。这种情况下，只需要对殴打这一暴力行为定罪即可，烧十字架是否对黑人造成伤害其实已经被更明确的暴力行为吸纳。但如果3K党只是焚烧十字架而被周围居住的黑人看到，此时伤害如何测量和是否已达到定罪标准，这种更普遍和“软性”的案例是十分棘手的。
第二，法律应该如何规制仇恨言论？在仇恨言论争议中，这具体表现为对内容中立（content-neutral）、观点中立（viewpoint-neutral）和观点歧视（viewpoint-baseddiscrimination）立法的争论。在这些术语和概念背后，本质问题仍是法律是否可以“拉偏架”。
但在少数族裔和反仇恨言论一方看来，他们要做的工作是把仇恨言论从自由的逻辑中抢救出来。因为一旦进入这个“套路”，意味着仇恨言论已经被言论自由“覆盖”。而言论一旦被“覆盖”，受保护即是常态，不受保护才是例外。于是，他们决定不再跟对手纠缠于言论自由这个战场，而是通过平等来开辟第二战场。这是一种以退为进的论证。反仇恨言论一方不再试图证明“禁止仇恨言论没有侵犯言论自由”，而是承认可能限制言论自由，但这是因为我们要服务于平等这一更高的价值。
因此，为了实现平等和矫正现有的不平等，必须通过观点歧视的立法来限制仇恨言论。因为只有通过这种“不平等”和“不自由”的方法才能逐渐实现真正的平等。针对“规制应对种族主义和种族包容两种立场一视同仁”的主张，在反仇恨言论一方看来，在种族主义和种族包容之间，当然应该旗帜鲜明地支持后者。因为平等和包容是一项更高的价值。要求在两者间“观点中立”，这正是经典言论自由堕入相对主义和虚伪的明证。如果说围绕色情作品的争论造成了女权运动从自由主义阵营的出走，那么仇恨言论则导致种族批判理论（criticalracetheory）与自由主义阵营的分裂。曾经在布朗案和民权运动中并肩作战的双方，这次一个选择守护言论自由，另一个则选择种族平等。
四、竞选经费与财富平等
平等与言论自由正面相遇的第三个领域是竞选经费（campaignfinance）。这一次，与言论自由发生冲突的是财富与阶级平等。
1971年，美国国会通过了《联邦选举竞选法》（TheFederalElectionCampaignAct，简称FECA），联邦选举委员会（FederalElectionCommission，简称FEC）也应运而生。该法最受争议的是两方面的规定：一是限制“捐款”（contribution），即每人每年的捐款不得超过25000美元，在一次竞选中对一个候选人的捐款不得超过1000美元；二是限制“花费”（expenditure），即每人每年为每位“明确候选人”（clearlyidentifiedcandidate）的花费不得超过1000美元。不出意料，两项限制很快都因侵犯言论自由被告上法庭，这就是1976年的巴克利诉瓦莱奥案（Buckleyv.Valeo）。在判决中，最高法院认为联邦选举竞选法对捐款的限制合宪，但对花费的限制侵犯了言论自由，也由此开启了美国宪法上“钱能不能讲话”以及和竞选经费改革有关的一系列争议。
在巴克利案之后，最高法院又在1978年的波士顿第一银行诉贝洛蒂案、1990年的奥斯丁诉密歇根商会案、2003年的麦康奈尔诉联邦选举委员会案、2010年的联合公民诉联邦选举委员会案和2014年的麦克卡申诉联邦选举委员案中就竞选经费问题进一步判决。从贝洛蒂案开始直到联合公民案，竞选经费争议的焦点稍微向公司和组织的主体资格——公司和组织的钱能否像自然人一样讲话——偏移。但应看到，竞选经费已经是言论自由领域争议最大、最具撕裂性的议题之一。
竞选经费如此具有争议性和撕裂性，原因同样是其涉及了言论自由和平等这两大价值的碰撞。有关竞选经费争论的结构与脉络也主要围绕两大核心问题展开：一是从言论自由内部视角来看，竞选经费是否受言论自由保护？也就是学者和法官所常说的，钱到底能不能讲话（Canmoneytalk）？二是从外部视角出发，如何平衡言论自由与平等之间的张力。
第一，在选举中花钱到底是不是一种言论？从常识出发，花钱和说话显然相差甚远。但竞选经费问题的反直觉恰恰体现在这里，从一开始，经典言论自由强大的笼罩和吸纳能力就把它纳入了言论自由的轨道。剩下的讨论只是围绕“自由还是不自由”和“有多少自由”展开。
从整体来看，巴克利案虽然通过区分捐款和花费，对竞选经费进行了一定的限制。但整个巴克利案的基础恰恰是承认政治捐款和花费等于政治言论。法院虽然认为可以对捐款施加限制，但这并不是因为捐款不是言论，而只是因为花费比捐款更直接地代表金主的言论。因此，无论政治捐款还是花费，它们从一开始就被言论自由“覆盖”，区别只是后者还受到了“保护”。
第二，在平等主张者的眼中，竞选经费并不只关乎言论自由，其背后仍涉及平等与自由的冲突。简言之，如果“钱能讲话”不受限制，这等于宣告有钱人在政治过程中可以拥有更大的权利和权力。这是对民主政治“一人一票”（onepersononevote）原则的践踏。在历史上，为“一人一票”的斗争通常表现为两种形式：一是为妇女和黑人这些过去没有投票权或只有不完整投票权的群体争取普选权（universalsuffrage）；二是反对“选区操控”（gerrymandering）等扭曲实际人口与代表人数比例的做法。竞选经费反映的是另一种对政治平等的破坏，即放大了有钱人这一特定群体的投票权。在现代民主制下，投票是公民参与和影响政治过程最重要的方式，而平等原则要求每个公民参与和影响政治过程的权利与权力应该是一样的。因此，“一人一票”就成为了在政治领域贯彻平等原则最核心的要求。不论个体在政治、文化和经济上存在怎样的差异，在投票时都只有一票。在公司治理领域，“同股不同权”的做法是被允许的；但在政治领域，巴菲特和扎克伯格并不因其拥有巨额财富，就能比穷人多投几票。
同样，平等的进入改变了竞选经费的议程和阵营，使竞选经费从一个单纯的自由问题，变为自由与平等的平衡。像弗洛伊德·阿布拉姆斯（FloydAbrams）这样的言论自由斗士，也与他的自由派战友在竞选经费问题上分道扬镳。是要言论自由，还是政治平等，这变成了每一个自由主义者必须回答的问题。
五、从自由到平等：言论自由的“新政”
这场发生在色情作品、仇恨言论和竞选经费领域的转型具有以下三大特点：
第一，这场转型是对1960年代民权运动在时代精神（Zeitgeist）和社会动力学上的继承与发展。在色情作品的问题上，米勒案判决于1973年，而经过整个1970年代的蓄势，麦金农和安德里亚·德沃金的总攻发起于1980年代初。在竞选经费这里，《联邦选举竞选法》（FECA）于1971年通过，而巴克利案则判决于1976年。涉及仇恨言论的斯科基案也发生在1977年。换言之，在1970年代前后，同时在色情作品、仇恨言论和竞选经费三个领域，平等与言论自由间的张力开始显现。借用剑桥学派历史语境主义的分析法，1960年代的民权运动作为语境和背景，为思想和行动者设定了问题和议程，并提供了思想和行动资源。反过来，这些思想和行动者又介入（intervene）了自己的时代，并塑造了新的语境和背景。
从宪法史的视角看，布朗案、马丁·路德·金、沃伦法院、1964年民权法等一系列事件和人物代表和构成了民权运动。常有人用“权利革命”或“民权革命”来形容这场运动。平等，尤其是种族平等就是这场革命的核心。费斯曾感叹，为什么1960年代还在一起并肩作战的战友，到了1970年代却因为言论自由而四分五裂。答案或许就在于，因为民权运动把平等注入了美国社会的方方面面，当它开始与言论自由相遇时，造成了费斯所谓的“自由主义的分裂”。
布鲁斯·阿克曼（BruceAckerman）曾指出，美国虽然从建国至今只有一部宪法，但整个国家的宪制和宪法秩序其实已经发生了几次根本性改变。内战和重建终结了奴隶制，并通过第十三、十四和十五修正案，使美国进入“第二共和”；新政所开启的“第三共和”则重新定义了政府的角色和自由的定义。在一定程度上，民权运动的意义并不亚于重建和新政。它不仅落实并发展了第十三、十四和十五修正案对平等的承诺，也继承了新政的精神，进一步拓展了人们对自由和政府角色的理解。民权运动不仅仅是一场政治和法律革命，它也是一次社会革命。源自种族领域的平等之火已经燎原，进而进入政治、校园、职场、军队、家庭乃至个人的身体等各领域。在每一个被“平等”席卷的领域，旧的结构都被颠覆，议程被重新设定。发生在色情作品、仇恨言论和竞选经费上的争论，既是“平等”在性别、种族和财富领域内掀起的风暴，更是“平等”与言论自由的正面相遇。这场言论自由从经典走向现代的转型背后，其实是1960年代民权运动对美国宪法秩序的革命。
第二，这场转型最显著的特点就是“平等”这一价值被引入言论自由的讨论中。在此之前，不只是色情作品、仇恨言论和竞选经费这三个领域，整个经典言论自由都是自由内部或自由之下的争论，即“自由不自由”或“拥有多少自由”的问题。用言论自由的术语来说，这些问题不一定最终能受到言论自由保护，但一定会被言论自由覆盖。比如色情作品，在被女权运动改造前，大家争论的只是应该保护到什么程度，或者说把区分保护与不保护的界碑放在哪里。在平等介入前，仇恨言论同样主要是自由下划界的问题，即哪些表达属于受保护的政治言论，哪些因其可能造成敌意环境（hostileaudience）或引发骚乱从而必须限制。竞选经费也是如此。双方都认可“钱能讲话”这一前提，大家争论的同样是钱应该花在何处——是限制捐款还是花费。
平等的介入无异于一场言论自由范式的革命。托马斯·库恩在《科学革命的结构》一书中指出，范式转化是常规科学（“旧”科学）被科学革命（“新”科学）取代的标志。旧的议程、教义、理论、修辞和格局被颠覆，新的范式取而代之。转型后言论自由新范式最大的特点是：当代许多言论自由问题不再是单纯的自由问题，而是涉及自由与平等间的平衡。学者曾将宪法上的论证分成“常规”（on-the-wall）和“非常规”（off-the-wall）两种，当出现一些重大变化时，这两种论证往往会相互转化。经过这次转型，基于平等的主张成功地从“非常规”论证变为“常规”论证。
更重要的是，这场转型涉及的是整个言论自由，而非只是色情作品、仇恨言论和竞选经费三个子领域。性别、种族和财富只是平等浪潮席卷而过的领域。换言之，这是一场从普遍到特殊而非从特殊到普遍的转型，它适用于一切存在平等与自由张力的言论自由领域。以2019年的杰作蛋糕店诉科罗拉多民权委员会案（MasterpieceCakeshopv.ColoradoCivilRightsCommission）为例，随着同性婚姻等议题在美国社会的升温，性向平等与言论自由可能或已经成为引爆新冲突的战场。
新政直接颠覆的是洛克纳时代的前提。洛克纳案神圣不可侵犯的“自由”建立在假定平等的前提上，而新政和法律现实主义者则告诉人们，这一前提并不存在。真正的现实是不平等。如果真的存在一个平等自由的市场，工人和老板的确可以通过契约自由解决问题。但就像有关“996”工作制争论所揭示的，在真实世界里，老板和雇员并不具备平等谈判的能力。法律和政策必须基于现实的不平等设计和实施。
之所以用言论自由的“新政”来称呼这场转型，是因为它同样戳破了平等的幻象，告诉人们言论自由应基于不平等的现实（而不是假定的平等），并尽可能促进平等这一价值。长期以来笼罩在经典言论自由上的“无知之幕”被揭开了。正如洛克纳时代是建立在自由市场的假定上，经典言论自由的前提是思想市场。参与主体平等，允许他们自由竞争会带来效率或真理——这是商品市场和思想市场共同的假设和逻辑。和商品市场一样，思想市场也“迷信”建立在平等假定上的自由。自由既是经典言论自由最推崇的价值，也是最认可的药方。面对限制色情作品、种族主义言论和金钱政治的呼声，经典言论自由给出的答案永远是要允许各种言论自由竞争，如果你不喜欢这种言论，那请用你的言论去和它竞争。洛克纳案要求面包坊工人去和老板自由谈判，而经典言论自由则让女性、黑人和穷人等少数或弱势群体去和男性、白人和富人等多数或强势群体自由竞争，这就是经济上的洛克纳主义和言论自由上的洛克纳主义的异曲同工。
与新政对洛克纳案的颠覆一样，由于现实是不平等的，言论自由的“新政”也要求法律和政策必须对弱势一方有所倾斜。这就要求人们在自由与平等间取得更好的平衡，甚至有时必须对自由有所限制。因此，可能固化和加重女性受压迫和歧视的色情作品必须被限制，在规制仇恨言论时就应该旗帜鲜明地“观点歧视”，以及为了确保“一人一票”的平等原则，金钱不能想讲多少话就讲多少话。就像新政告诉我们必须通过最低工资和最长工时保护劳动者，或者像布朗案后推行的“矫枉行动”（affirmativeaction），法律和政策在言论自由问题上同样必须有所倾斜。简言之，“拉偏架”有时是合理且正当的。在此意义上，这场言论自由的现代转型其实同时继承了新政和民权运动的遗产。
不过，言论自由的转型并不意味着要用“平等一家独大”取代“自由一家独大”。如果说在旧范式下，人们遇到类似问题首先都会一头扎进自由的概念和教义中去。这场转型真正的作用是告诉我们，不要着急“一条道走到黑”。对整个社会而言，言论自由并不是惟一的价值，平等以及其他价值同样值得守护。如果说之前天平上只有“自由”一个砝码的话，这场转型的意义是在天平的另一端摆上了“平等”这个新的砝码。也许平等会胜出，也许不会。无论最终谁胜出，都必须经过与其他“砝码”的较量。哪怕最后仍旧是“自由”赢了，这种胜利也是经过与“平等”等价值权衡考量之后的选择。这的确会带来更多不确定和纠结，但我们应该把这当作常态和好事，因为与任何一种价值的一家独大相比，不确定和纠结意味着更多的价值和因素纳入了考量，而最终的选择才可能更符合公共利益。
而且，与新政和民权运动一样，这场转型重新定义了政府的角色。按照以赛亚·伯林消极自由和积极自由的二分法，经典言论自由是典型的消极自由。但随着“平等”的加入，除了消极义务，政府的积极义务也开始增多。当言论自由只事关自由时，最需要政府做的就是无为。但当言论自由也关乎平等，政府就必须有积极的行为来促进平等（或减少不平等）。正如欧文·费斯在《言论自由的反讽》中指出的，经历了这场言论自由的转型，原本被视为言论自由最大“敌人”的政府，竟也可能成为言论自由的朋友。