性侵是严重侵害未成年人权益的行为，我国历来强调要严厉打击性侵未成年人的犯罪行为。在《刑法修正案（十一）》出台之前，对已满十四周岁未满十六周岁的未成年人与负有特殊职责行为人发生性行为是基于其自愿的情形时，刑法无法规制。然而，一方面，由于未满十六周岁的未成年人身心发育的不健全，其在做出与行为人发生性行为的决定时，“形式”上的自愿暗含着一种“隐性”的强制，会对其之后的成长和生活造成巨大的伤害和影响。另一方面，有研究统计，在性侵未成年人案件中，具有抚养、照护等特定关系的“熟人”占据了很高的比例。因此，无论是从一般预防必要性还是特殊预防必要性出发，对利用特殊职责身份与未成年女性发生性关系的行为都应当予以规制。为此，《刑法修正案（十一）》新增加了负有照护职责人员性侵罪。
为何学者会坚持将特殊关系限定为“行为时”呢？从前述学者的观点中不难看出，这与学者所主张的本罪法益有直接关系。在前述学者看来，本罪保护的法益只能为该年龄段女性的性自主权，具体是指，该年龄段女性在特殊关系中处于弱势地位，容易遭受隐性强制而被迫同意发生性关系。因此，在该特殊职责关系不复存在时，该年龄段女性将不再处于弱势地位，也不会再遭受隐性强制。值得反思的是，这种法益观却容易得出诸如前述例子中令人难以接受的结论。此外，其他学者关于本罪法益的界定也比较混乱，这也必然导致司法者在犯罪认定时受到影响而左右为难。实践是检验真理的标尺，从解决问题的务实态度出发，有必要对本罪的保护法益进行重塑，并对该罪名的适用重点予以规范阐释。
二、对本罪既有法益保护观的否定
法益具有为解释构成要件提供指引的作用，对构成要件的解释需要站在法益保护的基础上。对于本罪的保护法益，理论上存在多种观点，例如，性自主权说、社会伦理说、未成年女性身心健康发展权说等。然而，不论是性自主权说还是社会伦理说，抑或是其他学说都存在较大的缺陷和漏洞。可以说正是理论上的混乱以及实践中对性自主权说的错误坚持，才导致本应当认定为犯罪的行为没有被认定为犯罪的问题。
（一）本罪的保护法益不应为未成年女性的性自主权
性自主权说认为立法上推定处于特定关系中的未成年女性面对负有特殊职责的人员时，其对性行为难以真正自主地决定，故本罪的保护法益是未成年女性的性自主权。然而，将负有照护职责人员性侵罪所保护的法益界定为已满十四周岁不满十六周岁未成年女性的性自主权，存在将具有严重社会危害性应当构成本罪的行为认定为无罪的情况，难以全面保护未成年女性的权益。
综上，不宜将性自主权作为本罪的保护法益，该罪的保护法益应在更大范围内寻找。而在这一过程当中，应当始终坚持未成年女性尤其是幼女与成年女性具有本质差异，需要优先、特殊保护的根本价值立场。
（二）本罪的保护法益不应仅为未成年女性的身心健康
其次，整体而言，仅将未成年女性的身心健康发展权界定为负有照护职责人员性侵罪的保护法益，难以发挥法益应当具备的区分此罪与其他性侵犯罪的功能。一方面，大部分提倡女性身心健康发展权的观点在论述其观点时语焉不详，并没有阐释清楚女性身心健康权的内涵，无法为侵害女性身心健康发展权行为的定罪量刑提供清晰的标准。另一方面，因为女性的身心健康发展权的界定很宽泛，一定意义上，任何性侵类犯罪的保护法益都可以界定为“女性的身心健康发展权”。如果仅将性侵犯罪的保护法益界定为女性的身心健康发展权，那么，区别此种与彼种性侵犯罪的标准即对女性身心健康发展权的侵害程度差异。但《刑法》对各种性侵犯罪规定不同的法定刑并非依据行为人对女性身心健康权利的侵害程度，而是以年龄段为划分依据。如强奸罪中的已满十四周岁和未满十四周岁，负有照护职责人员性侵罪中的已满十四周岁不满十六周岁。从生理上而言，不同年龄段女性的身心发育程度的确存在差异，但这种差异并不足以明显产生区分罪与非罪，以及轻罪与重罪的效果。
综上，现有身心健康说是从未成年女性个人权益角度进行的法益界定，容易因为个人权益的主动放弃和情节相对较轻微，不能为犯罪化提供充足支撑，而无法实现本罪犯罪化目的。因此，有必要从社会法益的角度重新思考本罪的立法目的，从而构建本罪的多元保护法益。
三、对本罪双层法益的提倡与证立
（一）本罪侵犯的第一层法益：禁止乱伦的社会伦理道德
从立法背景来看，本罪的增设明显受到鲍某案件的影响。在鲍某案件中，虽然最终调查结果认定鲍某与其养女发生性关系时，养女已满十四周岁且出于自愿，因此，鲍某并不构成强奸罪。但是，从社会公众的反应来看，这一处理结果显然并不令人满意，究其原因就在于鲍某与养女发生性关系的行为违背了社会公众的伦理价值观。换言之，在社会公众的观念中鲍某与自己的养女发生性关系的行为明显属于乱伦行为，却没有受到任何惩罚，与长久以来公众的认知不相符。乱伦禁忌是人类最早产生的性禁忌，这种禁忌是全球性的。不同的社会对乱伦的定义并不一样，有些行为在一种社会中属于乱伦行为，在另一种社会中就可能不属于，反之亦然。因此，乱伦的概念是很难界定的。尽管如此，学者们普遍认为乱伦不仅仅是一个生物学上的问题，而且是个复杂的社会文化现象，所有的社会都存在这种由文化构成的法则。一般认为，“乱伦是一个基于特定文化传统之上的贬义词，是指违反文化传统习俗所禁止的或法律所不允许的近亲间发生的性行为”。
（二）本罪侵犯的第二层法益：未成年女性身心健康
四、对“特殊职责人员”的规范理解
除了厘清本罪的保护法益之外，特殊职责的本质与范围也是理解本罪规制边界不可回避的问题。有不少学者已经通过法社会学、伦理学的角度充分论证了为何禁止这些负有特殊职责的人员与已满十四周岁未满十六周岁的未成年人发生性关系，并在此基础上得出了对特殊职责人员的判断标准。而本文则尝试从本罪保护的法益出发，用法律解释学的方法对“负有照护职责人员”进行规范性理解。
（一）正面认定：“特殊职责人员”的身份认定不以行为时具备为必要
另一方面，在因合同或法律而产生的特殊关系中，虽然其中蕴含的伦理禁忌不如血缘关系，但在我国的文化背景下，当其中一方是未满十六周岁的未成年人时，双方发生性关系的行为在社会大众的观念中同样也违背了基本的伦理道德，即使是未成年人主动愿意与之发生性关系，成年人一方也有义务主动拒绝。以教师为例，“天地君亲师”是我国古代儒家祭祀的对象，我国的传统文化认为，“一日为师，终身为父”，教师的职责在于传道授业解惑，其社会地位或者说是大众对其赋予的期望，实际上与未成年人的父母一样。当作为师长的一方与自己的未成年学生发生性关系时，不仅违背了社会公众赋予老师的期望和任务，而且双方发生性行为将导致人际关系的混乱，破坏社会正常的运行秩序。仍然以前述教官与未成年女学员发生性关系为例，从二人的关系来看，教官与学员的关系相当于教师和学生。一方面，在社会公众的期望中，教官的职责是给予学员训练指导，与学员发生性关系的行为完全违背了公众的期望。另一方面，在我国社会文化背景下，教官的社会地位实际上与教师类似，与自己的未成年学生发生性关系严重背离了我国文化中尊师重道的传统。因此，这种行为难以获得社会大众的认可。
（二）特殊例外：行为时行为人因不具有特殊身份而不构成犯罪的情形