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2019.10.15
〔作者简介〕李忠夏，法学博士，山东大学法学院教授。
摘要：在传统国家与社会二元分立的情势下，基本权利的主要功能在于防止国家公权力对个体自由的侵犯，并因此形成了以“防御权”为核心的基本权利体系。但社会的演进永无停息，在传统国家与社会二元分立的态势不复存在之后，基本权利的功能也相应发生变迁，如仍以传统目光审视今日基本权利之功能，则不免使基本权利的保护难以适应社会的变迁。今天的社会国家与社会的融合趋势明显，其背后是社会系统的功能分化，由此构成不同社会功能系统之间既分化、又耦合的关系，而基本权利也因此发生了功能上的变迁，从单纯的防御权转向维系“社会的功能分化”，今天的基本权利教义学体系（基本权利的双重属性）恰是对这种社会变迁的回应。
关键词：基本权利社会功能社会的功能分化法教义学结构耦合
基本权利的研究至少可以区分为三重面向：道德层面、法教义学层面与社会学层面。道德层面和法教义学层面的基本权利研究都倾向于将基本权利视为是一个“规范体系”，要么是“超实证”的道德规范体系，要么是实证法的规范体系。当下中国的基本权利研究开始倾向于集中在法教义学层面。但这种基本权利教义学理论却主要通过移植的概念框架（主要是德国）结合中国宪法文本从而形成一个体系性的概念结构，却很少追问这一概念体系背后的社会基础，以及这一概念体系所承载的社会功能。
然而，我们能够发现一个唯一正确的“价值判断”去引导基本权利的判决么？在一个“诸神冲突”的多元价值社会中，这无疑是一种奢谈。那么，我们能否将社会的主流道德观念（或者民意等诸如此类的话语）作为基本权利判决的渊源？姑且不论社会主流道德观念的难以获取，即使可以准确获知，如果用社会道德取代个体自由，那么会不会造成现实中的道德绑架现象？宪法所拥有的“防止多数暴政”的功能又从何谈起？如此一来，我们就容易陷入到虚无主义的困境，面临一个可能永远无法解答的难题，到底基本权利中的价值权衡应来自于何处？
这恰恰是本文探讨基本权利社会功能的意义所在。对基本权利社会功能的研究不在于从中发现一个客观的、唯一正确的价值判断，也不在于从“事实”中推导出“价值”，而是在现代社会的结构中观察基本权利的功能，并因此而对基本权利进行重新定性，其意义不在于对每一个个案中的“价值判断”有直接帮助，而在于找到与现有社会结构相适的基本权利教义学体系和法律概念（如财产权），发现基本权利教义学体系的社会基础并作出相应调整，并理解身处法律系统中的基本权利判决是如何从其它社会系统中汲取营养并将之转换为法律决定（也就是基本权利如何处理价值输入的问题）。
因此，本文的目的在于廓清从市民社会向多元社会的转变过程中基本权利功能的转变；在今天的社会中，基本权利如何有助于维系社会系统的功能分化，又如何有助于实现不同社会系统之间的沟通与对话，但又不失其封闭性与独立性；并藉此反思基本权利教义学在实现基本权利社会功能中的作用。因此需要在功能-结构的框架下展开对基本权利的研究，这种研究并非是反教义学的，而是可以对法教义学产生助益，或者本身就融入到法教义学的过程之中。
基本权利产生于国家与市民社会的二元对立，但“市民社会”不可避免会遭遇结构性的困境，在国家与社会日趋融合以及社会功能分化的今天，基本权利也面临功能上的变迁，即维护社会的功能分化。一方面，基本权利在宪法层面上要维护法律系统运作的封闭性；另一方面，又需要拥有足够的自由度以适应社会环境的变化。这里就凸显了基本权利作为“结构耦合”的形式，从这个角度出发也可以更好的理解并处理基本权利案件中的“价值输入”，并有效处理基本权利教义学与价值判断的关系问题。要对此加以深入分析，就需要从基本权利产生的历史背景以及社会结构变迁所引发的基本权利功能变迁入手。
一、历史的考察：
基本权利发生史的背景变化
1.基本权利的产生：
国家与社会的二元分立
与现实的发展相适应的是思想层面的转变。理性自然法早期，虽然个体自由与权利被视为是国家正当性的基础，但国家与社会仍然是不分的，摆脱“自然状态”而出现的“社会状态”也并不意味着个人自由的放任和自然权利的不受约束，而是将个体自由与社会秩序或者说社会自由结合在理性的“自然法则”之下。但等级国家的现实与市民社会阶层的出现，促使人们将“个体自由”与“市民社会”联系在一起，并通过功利主义的理论建构将个体自由与“社会的自由”协调在一起，认为个体对自由和私利的理性追逐即可达致社会的秩序形成，同时赋予了“市民社会”以理性的特质。自此，市民社会就与私人自治以及自由主义市场联系在一起，而以个体自由为基础的市民社会就成为对抗国家的所在。
2.国家与社会的融合：
市民社会内在悖论的凸显
从国家与社会二元分立的历史前提可看出，国家与社会的分立是特定时代缺乏政治民主化的结果，也就是哈贝马斯所说的“没有民主的法治国发展的结果”，在博肯福德看来，“个人和社会并没有得到政治自由，也不可能在机制上对国家的决策权发挥积极影响。从某种程度上来说，作为统治组织的国家是以自身为基础的，也就是说，在社会学意义上，国家的支柱是国王、官吏和军队，有时也可加上贵族，在组织和机制上，国家与资产阶级所代表的社会相‘分离’”。
3.社会功能分化背景下的国家与社会
国家与社会的融合导致立宪主义初期所主张的“中立”和“消极”国家在今天已不再适应新的社会条件：一方面，个体自由与权利的实现离不开国家的积极作为，甚至社会的方方面面均离不开国家的参与；而另一方面，传统上的国家公权力行为在今天也更多以柔性的方式进行，扩大了社会的参与度，行政法中的“公私协力”即为典型一例。正如黑塞所言：“在今天的民主与社会国家中，如果没有国家提供全面规划和事先预防的安排，则社会生活是无法想象的，从另一方面而言，国家又是在社会的共同协力中得以塑成，并且表现为各种交互依赖和交互影响，所有这些都有赖于具体且分化的、能够确保防范两种极端之危险的制度安排，这种制度安排是宪法与法律的分内之事。”
在这种情势下，我们有必要审视国家与社会融合所带来的社会问题。国家与社会的融合模糊了社会之内的功能界分，国家对社会的过度介入会带来政治权力过度扩张的风险，正如博肯福德所言，如果“国家与社会通过民主‘相互交融’，国家成为纯粹的‘社会自我组织’，那么原则上来说，政治上的意志形成就既非‘国家的’、亦非‘社会’的进程，而是彻底的‘公共’进程，藉此国家可作出任意的规制、而社会亦可提出任意的影响以及自治请求”。一定程度的“国家社会化”和“社会国家化”是不可避免的，但绝不可能实现国家的彻底社会化或者社会的全盘国家化，社会与国家的界限必须得以维系，原则上，“国家不得超出对社会自由加以必要规制而进行框架秩序之保障的范围对社会施加影响”。因此，在国家与社会的关系上，就需要看到二者既非完全同质、又非截然分立，而是处于既相互区分、又相互依赖和渗透的现实。从中，我们可以看到当代社会“功能分化”的图景。
二、维系社会功能分化的基本权利
如果说国家与社会之间的二元对立体现了一种“分层等级社会”的特征，那么国家与市民社会之间既区别又联系的关系就充分体现了当代功能分化社会的特征。在这个社会背景下，作为对抗国家的整体性的市民社会道德分裂为社会内部多元的价值观念。在传统社会中，仍以等级制形式出现的国家是落后的代名词，而市民社会则标志着进步，宪法的功能、尤其是基本权利的功能主要在于防止国家对市民社会的干涉。然而在现代社会，随着政治的民主化，国家已经脱掉落后的标签，成为社会的“自我管理者”，其正当性得到承认，所谓国家对社会的干预更多可视为是对经济自由的干预，其背后则体现了社会内部分裂的价值观，并体现至基本权利案件当中，我们耳熟能详的“基本权利第三人效力”正是国家通过宪法当中的基本权利价值对私法产生辐射效力，防止契约自由等经济自由权的滥用，因此，社会不再等同于以经济自由和私人自治为基础的市民社会，而是融合多元冲突的价值观念在内，这与卢曼所言的“社会的功能分化”是相吻合的。基本权利在今天社会中的意义就在于“维系社会系统的功能分化”。
1.迈向功能社会的宪法观：
政治系统与法律系统的界分
在当代功能分化的社会中，政治系统与法律系统各有难以解决的困境，或者用卢曼的话来说，每个社会子系统中不可避免都会出现“悖论”与“套套逻辑”（Tautologie），这些悖论在各自系统中是无力解决的，因为系统的自我观察总是存在观察不到的盲点，比如法律系统难以解决“法”的终极根据，而政治系统则难以解决权力的任意与滥用。在这种情况下，就需要重新审视政治系统与法律系统的功能，正视二者的功能局限，并防止二者出现“同化”的趋势。因此就需要特定的社会机制，将政治系统与法律系统区分开并形成特定的联系以相互解决其自身所存在的内在困境或者悖论，而“宪法”即具有此项功能，由此凸显出“宪法”作为结构耦合形式的意义所在。
2.基本权利的社会功能：
维系社会系统的功能分化
作为宪法组成部分的基本权利，其功能同样在于维系社会系统的功能分化，不仅仅是政治系统与法律系统之间的分化，还包括以财产权为基础的经济系统、以宗教自由为基础的宗教系统等社会系统的分化，但由于基本权利始终需要在法律系统中运行并通过基本权利案件体现出来，而社会系统功能分化的威胁主要来自于政治系统，因此基本权利仍然是在政治系统与法律系统的分化与耦合中起到维系社会功能分化的作用，也就是透过法律系统中的基本权利决定维系社会系统的功能分化。
在卢曼看来，基本权利最重要的功能是防止功能分化的社会所出现的“去界分化”的危险。一旦出现社会的“去界分化”，则系统的分离与依赖都不复存在，社会将建立在一个“单一的标准”之上，并出现更多的屈从与暴力。在卢曼看来，去界分化的危险主要来自于政治系统，“去界分化的危险——即整个沟通制度政治化的危险——恰恰就存在于社会的解放以及政治系统的自治设定中，其本身就是分化进程的一个特征。”从整体社会中分化出来的政治秩序会出现不稳定的趋势，主要表现为：政治决定的不确定性、权力过于集中、权力的泛化与滥用、政治支持的不断波动等等。因此，社会分化的维持就需要修正性的和阻止性的制度，从而避免该危险，权力分立是最为著名的，而基本权利则是另外一项。因此，基本权利所具有的限制国家权力的功能，不仅仅在于对个体自由的维护，而同样可以防止现代社会由于法的实证化——因为法律是由国家制定——而使其丢失正当化以及限制国家权力的功能。
在卢曼看来，要实现社会秩序的分化，至少在四个社会领域中要保障沟通一般化的机制，这四个领域分别是：人格的自我展现、可靠的行为预期的形成、经济上的需求满足、有约束力决定的作出，其分别对应的基本权利为尊严和自由、沟通自由（言论自由、结社自由、机会自由等）、财产权、选举权与平等原则。但总的来看，基本权利的规定涉及更多社会领域，并可以在更多领域保障“沟通的一般化”，比如宗教自由、婚姻自由等等。
3.系统与环境：
基本权利冲突问题的展现
这里的问题在于：基本权利不仅仅为不同的社会领域提供“沟通一般化”的制度保障，由于基本权利毕竟是一个体系，融合了社会中的多重功能，而社会中不同功能的实现又经常处于冲突当中，比如经济功能的实现就有可能与道德功能、政治功能的实现相冲突，社会在不同的历史阶段和不同的现实条件下也经常需要在不同功能之间进行权衡与侧重，因此社会系统的功能必须在基本权利政体的制度框架下展开，比如经济系统就不能仅在“财产权”的框架下运行，同时必须要考虑到其它基本权利通过制度化所保障的社会功能的实现。社会功能系统的分化不可避免产生了不同社会子系统之间的相互影响问题，这里就涉及到系统与环境（其它社会子系统）之间的关系，也就是说社会子系统如何实现既封闭运行、又能选择性的接受来自系统化之环境的影响。
因此，在基本权利冲突时进行的“价值权衡”其前提是不能以取消特定系统的“沟通一般化”为前提，也就是不能以牺牲“社会的分化”为代价，比如因为强调政治功能（如国家的生存）而完全取消财产的自由交易。在我国，国有企业从事盈利性的经济活动也会遇到宪法界限的问题，因为国有企业既是政治系统中的一环、又隶属于经济系统，其后果便是通过政治上的沟通媒介（如权力）干涉经济系统的自主运行，并且容易导致国有企业在承担政治功能与经济功能时的错位，使得政治系统与经济系统的“去界分化”，因此国有企业的改革必须在它所承担的政治功能与经济功能之间加以权衡，有效的剥离二者之间存在的混淆。然而在强调社会系统功能分化的同时，不能忽略的是社会功能系统之间的相互影响，在卢曼看来，系统与环境之间实现沟通的形式是“结构耦合”。
三、实现社会功能系统
“结构耦合”的基本权利
1.作为“结构耦合”的宪法
在卢曼看来，系统与环境之间相互渗透与影响的形式是“结构耦合（strukturelleKopplung）”。结构耦合是多个系统之间持续发生影响的形式，“如果一个系统持续性的以其环境中的特定属性为前提，并在结构上依赖于此，那么就应该说存在着结构耦合”。在卢曼看来，结构耦合是一种双面形式，也就是一种区分，它所包含的（也就是所耦合的）与它所排除的都同样重要，“结构耦合的形式因此限制并缓和了环境对系统的影响”，但结构耦合在系统本身只能引发激扰、惊异与扰乱，而不能直接产生影响，结构耦合与激扰互为条件，所谓激扰并不与系统自创生的封闭性以及系统的结构决定性相违背，相反，激扰的概念正是以这一论点为前提。因此结构耦合在联系各子系统的同时又能限制这种联系，从而保持社会的分化，“社会中能够建立起何种结构耦合……很明显依赖于分化的形式。只有当社会系统的功能分化达到一定的程度，即功能系统的分离与结合成为一个问题，并且由部分所构成的整体统一性的悖论转嫁到结构耦合之上并借此获得形式时，联系法律系统与其它功能系统的结构耦合才得以产生。”也就是说，结构耦合必须在社会已经实现了成熟的功能分化的前提下才能产生。
作为“结构耦合”的宪法在不同系统中具有不同的意义，对于法律系统而言宪法是最高法律，是基本法；而对于政治系统而言，宪法是政治的工具，或者说“政制”。宪法在政治系统的运作可以对法律系统的宪法产生激扰，反之亦然，所以宪法作为双面形式“为法律的自我指涉问题创造了政治的解决途径、为政治的自我指涉问题创造了法律上的解决途径”。由于宪法在不同系统内运作，而政治系统与法律系统在运作上又存在诸多差异，因此可能会导致宪法的法律含义和政治含义分歧越来越大，坦白来说，中国今天有关宪法的讨论就越来越陷入到从不同系统界定宪法的困境中，在法学界，出现很多将政治系统中的宪法界定移植到法律系统中的现象，使得宪法的功能在法律系统中发生了错位。政治系统的宪法含义与法律系统的宪法含义尽管存在分歧加大的可能，但却可以通过相互的激扰而不断协调并相容。从中我们可以看到宪法的功能，即保持政治系统与法律系统之间的界分与藕连，防止二者的“去界分化”，这是对宪法传统功能的一种突破。
尽管目前很多国家都出现了以司法方式作出最终宪法判断的趋势，但这不意味着宪法在政治系统中完全失去意义，也不意味着政治系统的封闭性完全受到了法律系统的侵入。事实上，尽管越来越多的“政治行为”受到司法审查，但政治系统运作的沟通媒介并没有因此丢失其独立性，根据政治系统的符码和沟通媒介，政治系统自身也形成了对“宪法”的不同理解，并形成了特定的“政治规则”，通过政治惯例、不成文宪法的方式对“宪法”文本加以具体化，这与法律系统通过立法、司法的方式对宪法加以具体化的做法形成了鲜明对比，并在特定情势下，二者以某种方式形成特定的竞争与制约。无论是司法性的、还是政治性的违宪审查机构都融政治性与司法性于一身：一方面，通过法教义学的方式、通过特定的释宪技艺将宪法技术化、具体化，使得宪法本身具有可操作性、可适用性；另一方面，宪法判决背后又始终拥有特定的政治推动力。由此，就构成了介于“司法化”与“政治化”之间的“宪法”，通过司法化取消宪法的政治性、或者通过政治化取消宪法的法律性都会遇到不可避免的困境，并产生特定的危险。
在今天，当法律系统必须要在多元价值的背景下进行价值权衡和抉择时，就需要通过相应的法律程序将政治系统中的民主诉求、道德系统中的伦理观念等有选择性的“转换”到法律系统中，用以解决宪法在法律系统中所遇到的“价值注入”的难题，比如德国联邦宪法法院在解释基本法的“人性尊严”时就采用了康德的“客体公式”理论，这并非是伦理观念对法律系统的直接影响，而是联邦宪法法院选择了此种伦理观念作为“基本法”本身的“尊严”观念。就此而言，必须通过“结构耦合”的形式才能解决宪法本身所具有的多重属性带来的困扰，宪法的道德性、政治性与法律性只能在“结构耦合”中才能相互分离开并又形成交互影响，这多重视角不能通过任意一者的主导而取消另外属性的消失。只有在“结构耦合”的视角中，才能透视出功能分化的社会背景下基本权利的社会功能。
2.法律系统内的价值输入：
作为“结构耦合”的基本权利
在维护“社会界分”以及“沟通一般化”的前提下，基本权利案件中的“价值权衡”必须考虑基本权利作为“结构耦合”的形式。通过基本权利，法律系统与其它社会子系统联系在一起，并通过基本权利而将社会子系统（相对于法律系统而言是环境）的信息转换到法律系统中，由于社会的复杂性，因此在转换过程中就会遇到错综复杂的各种信息，比如在衡量“核电站是否合法”的问题时，就要综合考虑核电站本身的经济效益、环境评估以及安全风险等等各种因素；在权衡“言论自由”与“人格尊严”时就要综合考量言论自由的社会功能，即言论自由作为“民主社会基石”的功能，其功能背后是言论自由对政治系统的持续激扰可以防止政治系统通过权力对其它社会子系统的侵入，从而导致“去界分化”的危险。
因此，在基本权利案件中，要做出内在于法律系统的“价值权衡”，就必须考虑来自于社会其它系统的“激扰”，而这时就需要社会学的分析、经济学的分析等其它学科的知识，从而实现法律系统在“知识上的开放性”，但这种法学之外的知识却需要通过法律系统内在的运作机制来进行遴选，需要不断定向于法律系统自身的符码（合法/非法），甚至宪法所独有的符码（合宪/违宪），因此就构成了“事实”与“规范”之间的目光流转，这也符合基本权利变迁的一般情况。
3.立足社会的基本权利教义学
在社会功能分化的背景下，基本权利的功能不再局限于消极的对国家权力加以限制，而是对国家功能的界定、国家权限的扩张以及社会功能系统的划分均具有重要意义；基本权利所刻画的不再是个体的消极地位，而是对政治、社会生活的积极参与；国家也不再是消极的不干涉，而是积极的介入个体的自由实现、社会的自治领域。通过基本权利，个体、社会与国家不再是割裂的存在，而是形成交互的依赖，但又不丧失其独立的地位。这也与二战以后政治、社会的民主化趋势相吻合。
但问题在于：是否存在唯一正确的“国家理论”，可以决定基本权利的内涵、保护程度与限制？这同样难以设想有一个圆满的答案，而且将特定的国家理论绝对化或者意识形态化同样会使理论本身失去适应社会变迁的能力。由于国家的任务、目标与使命会随着社会情势的变化而变化，因此，国家理论也总是处于变动之中，这又回到一个原点：是否宪法理论、国家理论最终都可追溯至社会的变迁？但又如何从“社会”中发现特定的、具有评价属性的“国家理论”？
我们经常发现，社会的变迁的确会对国家角色的转变产生直接影响并影响基本权利的保护，甚至在特定阶段左右基本权利的理论，这或可视为是历史选择的必然，但更经常的情况是某一基本权利的保护范围、受限制的程度等诸多细节却具有“偶在性”，往往依赖于某种通过特定程序所作出的“决定”，而不直接依赖于任何理论。比如因为自由市场所引发的问题，对契约自由的限制可能是一种必然，但对契约自由限制的程度、国家干预社会的程度以及国家在给予社会福利方面的分配（如最低工资、最高工时）等都有赖于“决定”，无论是立法决定、还是违宪审查机构作出的决定。因此，在德国学者默勒斯看来，国家理论的分歧、国家与社会关系的不同观念并未对基本法中的基本权利教义体系产生直接影响。
历史的发展已经在基本权利保护方面形成了特定的中和，基本权利在法教义学上的建构已经形成了一个包容和开放的体系，可以在特定情势下吸纳不同的理论。所以从这个角度来说，基本权利的法教义学体系是基本权利社会功能的形式体现，而非无社会根基的“空中楼阁”。通常来说，对于法教义学的误解主要在于法教义学的概念和体系建构来自于抽象的人为理性创造，然而法教义学本身（如德国基本权利教义学体系中发展出来的“客观价值秩序”）却是源于社会变迁的内在需求和当代社会法律系统的功能需求。
不容回避的是，基本权利案件中更容易遇到“价值冲突”的问题，也涉及到宪法审查机构如何就价值冲突加以决定的问题。针对这个问题，理性、科学的“唯一正确”方案是不存在的。但必须要看到的是“价值权衡”并非任意，而是受到特定制度性的约束：政治制度中的分权、程序设计等为“宪法决定”提供了政治制度上的约束；言论自由、集会自由等为“宪法决定”提供了社会层面上的约束；基本权利教义学本身又为“宪法决定”提供了自律性的约束。阿列克西曾将法教义学的功能归结为六点，即“稳定化功能”、“进步功能”、“减负功能”、“技术功能”、“审查功能”、“启发功能”，但上述六点都可归结为基本权利作为“结构耦合”的两大社会功能：保持法律系统封闭性运作以及保证法律系统与社会子系统的相互依赖。正是通过基本权利双重属性的教义学建构，基本权利同时实现了封闭性与开放性的双重性，并在向社会子系统开放的过程中，能够有效、快速、稳定的对复杂的信息加以“抉择”。
基本权利教义学体系的建构能够起到储存信息的作用，也就是卢曼所说的产生系统所需要的“信息冗余”，即借助概念和体系将法律系统对特定生活事实的处理固定下来，并在未来可以就相似案件进行重复处理，藉此法律系统就可以排除多余的信息，比如法官在审理一件打破花瓶的赔偿诉讼时，就没必要去费力去界定何谓“花瓶”，在卢曼看来，文本不是概念，而是客体，只有通过对文本在不同案件的反复应用，概念才得以提炼，并且由于法律带有反事实的特性，因此法律所使用的概念通常与一般生活化的概念不尽相同，比如“住宅不受侵犯”中的“住宅”与日常生活用语中的“住宅”就不尽相同，而且由于法律必须尽可能精确的界定概念，以避免误解，所以法律语言就逐渐与日常语言发生偏离，形成自身所特有的“语义学”。
另外，宪法通过权力分立与基本权利所承担的维护“社会分化”的功能本身就为防止“价值权衡”的任意性提供了制度保障，特定的基本权利，如财产权、选举权、言论自由、平等原则等本身就具有维护“沟通一般化”和社会功能界分的功能；并且通过权力分立、言论自由等制度性保证，可以尽最大可能的避免政治权力、宪法审查者（如联邦宪法法院的法官）自身的偏私、民意直接介入到宪法审查和宪法决定当中。在制度保障之外，必须要容忍的是宪法决定过程中所存在的“自由度”，当今社会毕竟是多元的，每一个宪法中的价值决定都是对社会特定价值的反映、同时也存在相反的价值与声音，在这种情况下就需要法律系统内部通过对社会-政治的现实判断而加以抉择，并通过特定的社会机制（如同样是通过作为基本权利的选举权所保障的政治系统的运作）对法律系统的运作提供激扰，并在未来（社会结构变化的情况下）促使法律系统内部的自我修正。
四、对中国的意义
对于基本权利教义学的建构，一直以来存在着反对声音，认为这属于西方的话语体系，容易导致对西方所谓普世性价值的盲目继受，但对基本权利社会功能的分析，可以发现如果要维护“功能分化的社会秩序”，就需要建构体系性的基本权利教义学，通过基本权利这种结构耦合形式实现社会子系统与法律系统之间既相互独立、又相应依赖的分化形式，尤其避免政治系统对法律系统的直接干涉。这对中国尤其具有意义。
毫无疑问的是，目前国内对于基本权利教义学体系的建构主要来自德国，以“主观公权利”与“客观价值秩序”的双重属性展开，但在继受过程中，这一套体系不是僵化的完全照搬，而是切合中国的基本权利规范。德国是以基本法中关于基本权利的规定为基础进行教义学建构的，而中国也必须以中国自身的宪法文本为基础加以建构，相应的工作已有学者加以展开。
从另外一个角度来讲，之所以选择围绕“主观公权利”与“客观价值秩序”的双重属性展开，正是因为无论文本的规定存在多大差异，但基本权利在现代社会中所承担的功能却是相通的，在“维护社会功能分化”的过程中，基本权利从主观权利过渡向客观价值秩序具有重要的社会意义。在这个前提下，中国围绕基本权利的双重属性建构基本权利教义学体系就不仅仅是因为德国这么做，而是出于维护“功能分化的社会秩序”的需要。可以说，这么一个体系的建构是中国社会的问题，而非简单移植的问题。