案例1(扳道工案)：扳道工眼见一辆急速行驶的货运火车即将撞上轨道上停靠着的客运火车，为了避免两车相撞造成巨大的人员伤亡，其扳动铁轨使货运火车驶上了另一条轨道，撞死了三名在这条轨道上工作的铺轨工人。[1]
案例2(纳粹安乐死案)：纳粹政权要求医生交出医疗机构里一定数量的犹太病人，以便以所谓“安乐死”的名义加以杀害，否则就将让忠于纳粹政权的人员接管医疗机构。考虑到一旦后者接管医疗机构便极可能导致医疗机构的犹太病人全都遇害，医生迫于无奈只得将一部分犹太病人交给纳粹政权，从而保全了医疗机构其他绝大部分犹太病人的生命。[2]
案例3(霍姆斯案)：美国船只WilliamBrown号触冰沉没，部分幸免于难的船员和乘客搭乘救生艇在大洋上寻求救援。然而，由于艇上人数远超救生艇额定载客量，而且救生艇上有个直径约1.5英寸的漏洞，海水不停渗入艇内。为了避免救生艇沉没导致全艇人员集体遇难，霍姆斯(Holmes)将十余名乘客抛入海中，通过牺牲这些乘客缓解了危机，使得剩余的多数乘客最终获救。[3]
案例4(米尼奈特号案)：四名遭遇海难的米尼奈特(Mignonette)号轮船船员在救生艇上等待救援，数日后，由于欠缺淡水和食物，所有人的生命都处于危险中。为了挽救自己的生命，其他三名船员杀害了由于之前饮用海水而濒临死亡的最小的船员，并以后者的血肉为食维持生命直到获救。[4]
在这些案件中，行为人为了挽救自己或者他人的生命，迫不得已对无辜第三人积极地实施杀害行为。其虽然致使少数无辜者死亡，但却保全了其他多数人的生命，从而也引发了刑法学者们关于相应行为合法性的旷日持久的论战。当前中外学界的争论主要围绕功利主义式的利益衡量展开。然而，在笔者看来，现有学说不仅误认了紧急避险的正当化依据，也无法从根本上解决这一问题。唯有从社会团结义务的角度理解刑法中的紧急避险，才能有力地论证对生命的紧急避险不能因生命的数量对比而合法化。
二、现有学说及其缺陷
(一)当前的理论争议
与此相对，我国、德国及日本的通说却均认为，对生命法益不仅不能进行质的比较，也无法进行量的权衡。在通说看来，生命权是最高的权利，生命是“人格的基本要素”，每个生命都具有独特性，体现着“绝对的最高价值”、“无法比较的个人价值”或者甚至“不可复制的无穷价值”，其本质不能用任何尺度进行比较，故而单个生命的价值与多数人的生命价值并无差别。[14]因此，对生命的紧急避险不可能保全了更为重要的利益。刑法“决不允许以牺牲他人生命来保全自己的生命”,[15]也不允许损害少数人的生命保护多数人的生命。[16]避险行为可以损害的合法权益中并不包括第三人的生命权，[17]对于人的生命的侵害，无法通过紧急避险阻却违法性，[18]其“已经超越了避险的限度要求，理应承担刑事责任”。[19]
(二)现有见解的缺陷
在笔者看来，不论是主张可以基于数量关系肯定对生命的紧急避险合法化的少数说还是对此予以坚决否定的通说，都不能令人满意。两种学说均立足于对紧急避险的功利主义式诠释，然而，这种立场本身就存在疑问。此外，通说所主张的生命法益不可权衡的见解也并不妥当。
1.功利主义的疑问
功利主义哲学这种允许以牺牲个人利益为代价维护社会利益的特点与紧急避险的法律规定在形式上存在着高度相似性。也正因如此，早在19世纪末期，立足于功利权衡诠释紧急避险正当化依据的见解便成为了德国刑法和民法学界的主流，[24]随后其也对日本和我国学界产生了深远的影响。然而，在笔者看来，这种当今学界的主流见解却隐藏着严重的缺陷。特别是在对个人权益的保护方面，功利主义哲学的基本理念难以令人满意。
2.生命作为“绝对的最高价值”吗
在本文主旨的范围内，功利主义利益权衡思想的另一个特别严重的问题恰好在于，其无法妥善解决对生命的紧急避险的难题。通说一方面坚持从功利主义角度理解紧急避险的正当化依据，一方面又主张侵害无辜者生命的避险行为不能合法化，这两种立场之间难以调和。既然认为行为的正确与否完全取决于利益对比的结果，那么，要在功利主义立场下否定对生命的紧急避险的正当性，就只能片面强调生命法益不可权衡。因为一旦肯定对生命法益能够进行质或者量的比较，便无法排除虽然造成无辜者死亡但却保全了更为重要的生命法益的(极端)情形。这正是通说必须坚持生命法益不可权衡性的内在原因。然而，通说的这种立场却存在着论证上的严重不足。
由此可见，通说其实并未能为自己的立场提供有力的论证。这也就难怪德国学者雅各布斯(Jakobs)会率直地指出，所谓生命属于绝对最高价值的见解“显然不太具有说服力”。[39]与此相应，通说在紧急避险的场合中所主张的生命法益的不可权衡性便失去了理论根基。总而言之，从功利主义的角度无法诠释对生命的紧急避险的违法性，要维护通说的结论，就必须另辟蹊径。
三、笔者的立场——紧急避险正当化依据为社会团结义务
与现有学说不同，笔者主张应当从社会团结义务(也称社会连带义务)的角度诠释紧急避险的正当化依据。据此，紧急避险并非基于功利权衡而阻却违法，其正当化依据毋宁在于，自利的理性人为维护自身利益会自愿负担一定限度的社会团结义务，在此社会团结义务的限度内，紧急避险属于合法行为。对于这种社会团结义务的形成与范围，可以通过罗尔斯的正义理论予以说明。从这种立场出发也可以合理论证，为何对生命的紧急避险不能基于生命数量对比而合法化。
(一)“无知之幕”背后的理性协商
(二)社会团结义务的限度
四、与笔者观点相抵触的观点之回应
相比通说的见解而言，笔者所主张的立场可以回避功利主义的缺陷，同时也为论证对生命的紧急避险不能因生命数量对比而合法化提供了新的路径。但是，学界对于笔者所主张的见解也存在着一些质疑，笔者于下文中将对此予以回应。
(一)规范的现实效力
1.质疑意见
2.思想实验的实效
在笔者看来，这些批评意见并不正确。诚然，与“社会契约”一样，“无知之幕”背后的协商程序确实并不真实存在。也正因如此，紧急避险并不能被等同于被害人承诺或者推定的承诺：后者恰好是以被害人在现实生活中的真实意思或者依据其真实情况推定的意思为准。然而，这种“无知之幕”的思想实验只是表明，(法律)规则必须通过不同主体间的理性协商而决定，其必须体现着主体间的利益协调，唯有所有理性人都能从中获益的规则才能获得广泛认同并因此具有正当性和可接受性。相反，这种思想实验当然并不意味着，据此被检验为正当的法律规则在现实生活中反而是无效的。不论是从社会成员自身利益还是从规范的客观约束来看，都应当认为，通过“无知之幕”背后的协商程序能够达成的法律规则具有现实的效力。
首先，尽管“无知之幕”阻隔了理性人对于自身特性的认知，从而也致使最终达成的法律规则并不必然能够契合具体的社会成员个人的最大利益，但是，也正因为“无知之幕”导致理性人无法从个人特性出发片面追求个人利益的最大化，迫使理性人与他人换位思考、追求基本利益的实现，这便使得“无知之幕”背后形成的法律规则能够最大限度地符合一般人的利益。因此，对于现实生活中的绝大部分社会成员而言，遵守“无知之幕”背后的协议或多或少都有利于实现其自身的权益，[48]即使只是出于自利的考虑，自愿遵守相应的法律规则也便成为了绝大部分社会成员的理性选择。[49]具体到紧急避险的场合，绝大部分现实生活中的社会成员自然也能理性地认识到，以自身较小法益可能遭受他人避险行为损害为代价换取自身重大法益的安全，是有利于自身利益的行为规则，并且会自愿接受这种规则。由此，紧急避险的法律规定便具有了有效性。[50]
其次，无可否认，在现实生活中，部分社会成员并不认为遵守法律规范可以维护自身利益，或者甚至企图恣意违反法律规范侵犯他人利益。对于这部分社会成员，法秩序则会通过对其施加制裁的方式维护法律规范的实效：不具有强制性却具有实效的法秩序原本就不可能存在。当然，这些包括刑罚在内的国家制裁措施本身也具有正当性。因为当法律规范为理性人普遍接受，从而获得有效性时，旨在维护其有效性的制裁措施便也相应地得以正当化。换言之，“无知之幕”背后的理性人必然都会考虑到，若在现实生活中无法通过制裁措施对他人违反规范的行为予以回应和纠正，便会从根本上动摇规范的效力，使得其为维护自身利益而设置的规则成为一纸空文。这显然是理性人不愿意看到的于己不利的结果。因此，理性人在基于自身利益就某项法律规定达成一致时，也同样会为了维护自身利益而要求通过相应的制裁措施来维护该项法律规定在现实生活中的稳定性与实效性。以此为基础，这些制裁措施便同样能够获得“无知之幕”背后的理性人的普遍认同，并据此成为了正当的规则。简言之，制裁措施是主体间理性协商与规范接受的必然逻辑结果，正是有效的规范本身使得对违反规范之行为的制裁合法化。[51]
据此，在现实的个案中是否能适用某个法律规范，是否能以制裁措施强制具体的当事人遵从该规范，其实并不取决于当事人现实的个人利益与意志，问题的关键是该法律规范自身的有效性。法律义务不需要每次都在个案中被重新检视与设置，能够为“无知之幕”背后的理性人广泛接受，并且在现实生活中也已经以成文法的形式获得确认的正当的法律规则本身便可以合法地奠定具有普遍约束力的法律义务。[52]在紧急避险的场合同样如此。既然特定限度内的紧急避险不仅能够为“无知之幕”背后的理性人所接受，即便在现实生活中也可以获得绝大部分社会成员的认同，那么，法秩序就完全可以凭借包括刑罚在内的制裁措施确保紧急避险的法律规定在现实生活中获得遵从。个案中的行为人若出于私利拒绝履行正当的社会团结义务，对他人合法的避险行为进行反击，法秩序便会将其行为视为违法，并进而追究其(刑事)责任。据此，即便是在现实生活中不愿认同紧急避险的行为规则的社会成员，也必须迫于法秩序的强制服从这一规则，这就使得紧急避险的法律规定在现实中也获得了效力：对于肯定法规范的实效而言，社会成员是出于自愿服从还是迫于法律制裁措施的威慑不得不服从，无关紧要。
综上所述，社会成员的规范接受以及法秩序的强制措施从内外两方面确保“无知之幕”背后奠定的紧急避险的行为规则在现实法秩序中也具有实效性。以“无知之幕”的思想实验欠缺现实约束力为由对笔者于本文中所持立场进行的批评不能成立。
(二)自我牺牲的“G原则”
1.弗里策的论证
2.对“G原则”的批判
尽管“G原则”在德国学界也获得了部分学者的认同，但笔者认为，弗里策的论述存在较大疑问。对此，笔者将从该原则的明确性、论证可能性以及导致后果的不当性三方面予以说明。
(1)临界数值的缺失
在弗里策的论述中存在着显著的不确定因素。特别是，何时才能认为所牺牲的无辜者的数量“相对较少”？只有在获救的生命和所牺牲的无辜生命达到何种比例的数量关系时，才能认为无知之幕背后的理性人会接受“G原则”？弗里策自己也承认，要确定一个所有理性人都普遍认可的临界值是不可能的。不同的理性人对于生命价值的评估并不相同，其道德观念各异，故而根本不存在一个所有理性人都能认同的、唯一的临界数值。但是，弗里策却认为，这种数值上的模糊性并不能动摇其理论立场。弗里策借助“堆垛悖论”论述说，恰如我们不能精确地计算到底多少颗砂粒聚集在一起可以被视为一个沙堆，但只要存在足够多的砂粒人们就会承认存在沙堆一样，尽管无法精确定义致使理性人接受“G原则”的临界数值(即所保护和所牺牲的生命数量至少要达到何种比例)，但当这种数量对比达到一定程度时，理性人便会普遍认同“G原则”。从其所举的案例中可以推断，在弗里策看来，当所保护的生命与所牺牲的生命达到19比1的比例时，“G原则”便可以适用。[54]
(2)概率计算的问题
更为严重的问题是，弗里策并未能令人信服地论证，为何理性人在“无知之幕”背后能够就“G原则”达成共识。弗里策的论证策略大体上基于理性人进行概率计算的假设。例如，在只能通过牺牲一名无辜者挽救其他一百人生命的紧急状态中，由于“无知之幕”的阻隔，原初状态中的理性人无从知晓自己到底是被牺牲的无辜者还是属于获救的一百人中的一员，但是，理性人会考虑到，自己属于无辜牺牲者的可能性低于属于获救者的概率(因为后者数量更多)。据此，此时认同对生命的紧急避险使理性人有较大的可能性获利，正是基于这种“概率差”的考量，理性人会普遍接受“G原则”。然而，在笔者看来，这种论证方式难言妥当。
(3)牺牲义务之否定
弗里策也清醒地认识到了这一点，故而其认为，即便在避险行为符合了“G原则”的场合，承受避险行为的无辜者也并不当然丧失生命权，其仍然可以对避险行为人进行正当防卫。在弗里策看来，这种结论并不自相矛盾。因为，理性人之所以会在原初状态中普遍认同“G原则”，是由于“无知之幕”的阻隔使其无从知晓自己是否会成为承受他人避险行为的无辜牺牲者。然而，在现实生活中，当无辜者遭遇他人的避险行为时，其已经明确知道自己的生命法益面临紧迫危险，此时不能强求其放弃生命，应当允许其撤回在“无知之幕”背后做出的接受“G原则”的承诺，以必要措施保全自身生命法益。[66]
五、结论
综上所述，理性人在“无知之幕”的背后会为追求自身利益的最大化而自愿承担一定限度的社会团结义务，正是这种社会团结义务才使得紧急避险成为了理性人普遍接受的行为规则，从而使之得以正当化。然而，自利的理性人却不会愿意牺牲自身生命保护其他多数人的利益，也不会普遍认同“G原则”。因此，对生命的紧急避险超出了理性人自愿承担的社会团结义务的范围，不能因其所保护和所损害生命的数量对比而合法化。与此相应，笔者在本文开头处提及的五个案件中，行为人的行为虽然都保全了相对较多的生命法益，但都不能构成合法的紧急避险。
(责任编辑：杜小丽)
【注释】作者简介：王钢，清华大学法学院助理教授，法学博士。
*本文系司法部国家法治与法学理论研究项目“刑法违法阻却事由与恐怖主义犯罪应对”(项目编号：14SFB50015)阶段性成果。
[1]Vgl.Welzel,ZumNotstandsproblem,ZStW63(1951),S.51.
[2]Vgl.BGHNJW1953,513.
[3]SeeUnitedStatesv.Holmes,26F.Cas.360,366-369(C.C.E.D.Pa.1842).
[4]SeeReginavs.DudleyandStephens,14Queen’sBenchDivision273(1884).
[5]Vgl.Mitsch,FlugzeugabschüsseundWeichenstellungen,GA2006,S.11ff.
[6]参见马克昌主编：《犯罪通论》，武汉大学出版社1999年版，第781页。
[7]参见陈兴良：《刑法哲学(修订第二版)》，中国政法大学出版社2000年版，第119页。
对生命的紧急避险新论
[8]参见张明楷：《刑法学(第五版)》，法律出版社2016年版，第217页。
[9]Vgl.Roxin,StrafrechtAllgemeinerTeil,BandI,4.Aufl.,2006,§16Rn.33.
[10]参见黎宏：《紧急避险法律性质研究》，《清华法学》2007年第1期。
[11]参见[日]西田典之：《日本刑法总论》，刘明祥、王昭武译，中国人民大学出版社2007年版，第109页。
[12]Vgl.Scheid,Grund-undGrenzfragenderPflichtenkollisionbeimstrafrechtlichenUnterlassungsdelikt,2000,S.54.
[13]Vgl.Delonge,DieInteressenabwgungnach§34StGBundihrVerhltniszudenbrigenstrafrechtlichenRechtfertigungsgrnden,1988,S.120f.
[14]Vgl.BVerfGE39,1(59);BGHNJW1953,513(514).
[15]参见彭文华：《紧急避险限度的适当性标准》，《法学》2013年第3期。
[16]参见曲新久：《刑法学》，中国政法学出版社2009年版，第121页。
[17]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2010年第4版，第149页。
[18]参见[日]山口厚：《刑法总论(第2版)》，付立庆译，中国人民大学出版社2011年版，第139页。
[19]参见周光权：《刑法总论(第三版)》，中国人民大学出版社2016年版，第218页。
[20]SeeJ.Bentham,AFragmentonGovernment:Or,ACommentontheCommentaries,2nded.,London,1823,p.vi.
[21]SeeJ.S.Mill,Utilitarianism,3rded.,London,1867,p.24.
[22]Vgl.Hffe,EinführungindieutilitaristischeEthik,4.Aufl.,2008,S.11.
[23]Vgl.Kliemt,Rawls’KritikamUtiliarismus,in:Hffe(Hrsg.),JohnRawls:EineTheoriederGerechtigkeit,1998,S.100.
[25]SeeJ.Bentham,AnIntroductiontothePrinciplesofMoralsandLegislation,volume1,London,1828,pp.9,51-52.
[26]Vgl.Hruschka,Strafrechtnachlogisch-analytischerMethode,2.Aufl.,1988,S.112.
[27]SeeJ.S.Mill,OnLiberty,2nded.,Boston:TicknorandFields,1859,pp.22-23.
[28]Vgl.Birnbacher,Utilitarismus,in:Düwellu.a.(Hrsg.),HandbuchEthik,3.Aufl.,2011,S.101.
[29]Vgl.Huber,KritikdermoralischenVernunft,1999,S.47.
[30]J.Rawls,ATheoryofJustice,Cambridge,Massachusetts:HarvardUniversityPress,1971,p.27.
[31]P.Singer,PracticalEthics,2nded.,Cambridge:CambridgeUniversityPress,1993,p.21.
[32]参见王钢：《紧急避险中无辜第三人的容忍义务及其限度》，《中外法学》2011年第3期。
[33]参见王钢：《美国刑事立法与司法中的紧急避险》，《清华法学》2016年第2期。
[34]Vgl.BGHNJW1953,513(514).
[35]BVerfGE39,1(59).
[36]Vgl.Meiner,DieInteressenabwgungsformelinderVorschriftüberdenrechtfertigendenNotstand(§34StGB),1990,S.196Fn.50,S.197,S.217.
[37]例如《医疗机构管理条例》第33条、我国《执业医师法》第26条、《医疗事故处理条例》第11条和我国《侵权责任法》第55条。
[38]参见黎宏：《刑法学各论(第二版)》，法律出版社2016年版，第217页。
[39]Vgl.Jakobs,RechtfertigungundEntschuldigungbeiBefreiungausbesonderenNotlagen,in:Eser/Nishihara(Hrsg.),RechtfertigungundEntschuldigung,BandIV,1995,S.166.
[40]参见前注[30],Rawls书，第137页。
[41]参见何怀宏：《公平的正义》，山东人民出版社2002年版，第148页以下。
[42]Vgl.Archangelskij,DasProblemdesLebensnotstandesamBeispieldesAbschusseseinesvonTerroristenentführtenFlugzeuges,2005,S.66f.
[43]Vgl.Re.Merkel,ZaungsteüberdieVernachlssigungphilosophischerArgumenteinderStrafrechtswissenschaft,in:VomunmglichenZustanddesStrafrechts,1995,S.184f.
[44]Vgl.Küper,VonKantzuHegel.DasLegitimationsproblemdesrechtfertigendenNotstandesunddiefreiheitsphilosophischenNotrechtslehren,JZ2007,S.109.
[45]Lübbe,Einleitung,in:ders.(Hrsg.),TdlicheEntscheidung–AllokationvonLebenundTodinZwangslagen,2004,S.7.
[46]Vgl.Joerden,IstRechtethikohneMetaphysikbegründbarJZ1982,S.671.
[47]Vgl.Pawlik,DerrechtfertigendeNotstand,2002,S.69ff.
[48]Vgl.Fritze,DieTtungUnschuldiger,2004,S.46f.,52.
[49]Vgl.Hoerster,EthikundInteresse,2003,S.56.
[51]Vgl.Hassemer,FundamenteundGrenzendesStrafens,FS-Nehm,2006,S.56f.
[52]Vgl.Meyer,DieProblematikdesNtigungsnotstandsaufderGrundlageeinesSolidarittsprinzips,GA2004,S.366Fn.81.
[53]参见前注[48],Fritze书，第30页，第38页以下。
[54]参见前注[48],Fritze书，第164页以下，第171页。弗里策在该书第173页举例说，绑匪劫持了20名人质，并且告知行为人，若其亲手杀死其中一名人质，则其余人质会被释放，否则所有人质都会被射杀。依据弗里策的见解，如果行为人无法以其他方式挽救人质，则这些被劫持的人质也会接受“G原则”，即允许行为人杀害他们其中的一员博取继续生存的机会。据此，行为人射杀一名人质挽救其他人质的行为便可以通过“G原则”正当化。
[55]Vgl.Hoerster,DerStreitumdenWiderstandskmpferGeorgElser,JED12(2000),S.158f.
[56]Vgl.Momsen,DieZumutbarkeitalsBegrenzungstrafrechtlicherPflichten,2006,S.464.
[57]Vgl.BGHSt35,347(350).
[58]SeeJ.Harsanyi,“CantheMaximinPrincipleServeasaBasisforMoralityACritiqueofJohnRawls'sTheory”,69TheAmericanPoliticalScienceReview(1975),p.595.
[59]参见前注[30],Rawls书，第154页。
[60]Vgl.Zimmermann,Rettungsttungen,2009,S.94f.
[61]Vgl.Otto,DiestrafrechtlicheBeurteilungderKollisionrechtlichgleichrangigerInteressen,Jura2005,S.470Fn.85.
[62]Spaemann,WerteoderMenschenin:Schirrmacher(Hrsg.),DerwestlicheKreuzzug,1999,S.154.
[63]Vgl.Fellmann,WiedasSollenindieWeltkommt,DZPhi51(2003),S.498.
[64]Vgl.Dau,in:Erbs/Kohlhaas,StrafrechtlicheNebengesetze,WStG,201.Lfg.,2015,§6Rn.2.
[65]Vgl.Perron,in:Schnke/SchrderKommentar,StGB,29.Aufl.,2014,§35Rn.24.
[66]参见前注[48],Fritze书，第56页以下，第74页以下，第81页以下。
[67]Vgl.Pawlik,AlleseineFragederKalkulation,FAZv.24.9.2004.
[68]弗里策本人也确实赞同放任行为说。参见前注[48],Fritze书，第192页以下。
[69]Vgl.Hilgendorf,TragischeFlle:ExtremsituationenundstrafrechtlicherNotstand,in:Blaschkeu.a.(Hrsg.),SicherheitstattFreiheitStaatlicheHandlungsspielrumeinextremenGefhrdungslagen,2005,S.126.
[70]Vgl.Hirsch,DieStellungvonRechtfertigungundEntschuldigungimVerbrechenssystemausdeutscherSicht,in:Eser/Perron(Hrsg.),RechtfertigungundEntschuldigung,BandIII,1991,S.40.
[71]对于放任行为说的批评，参见王钢：《法外空间及其范围》，《中外法学》2015年第6期。
【期刊名称】《政治与法律》【期刊年份】2016年【期号】10
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