论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念演讲范文
黄裴
内容提要：本文从本土资源论及中国的本土资源入手，通过对中西方本土资源的对比及对中国本土资源的反思和对西方法治的历史渊源和理念的介绍引出作者的对本土资源和现代法治建设的思考。在粗浅的分析了中国法治建设进展缓慢及本土资源对我们的法治建设的阻碍作用的现象后。作者提出了自己的观点。中国的法治建设必须以充分的思想启蒙为思想基础。
关键词：本土资源、法治、法治的历史渊源、法治理念、思想启蒙
一.引论
法治，作为人类社会发展的一种必然趋势，人类社会一种最理智的治国方略，可以从康德的一个命题中获得支持：“大自然迫使人类去加以解决的最大问题，就是建立一个普遍法治的公民社会。”（1）对于这个社会，康德做了进一步的解释，“大自然给予人类的最高任务就是必须是外界法律之下的自由与不可抗拒的权力这两者能最大可能的限度相结合在一起的社会，那就是一个完全正义的公民宪法；因为惟有通过这一任务的解决和实现，大自然才能够成就她对我们人类的其他目标。”（2）康德认为，法治是大自然给人类的最艰巨和最后的任务。康德的这一忠告似乎是对我们中国人说的。因为在西方社会，法治，这一最艰巨最后的任务早在康德忠告之前就已经实现，在试图走法治之路的中国倒真的成了最艰巨、最后的任务。
二.平等与自由的悖论——中西方“本土资源”的差异
关于本土资源的定义,一般认为,所谓本土资源就是指生活在特定历史文化传统的人民由于其共同历史文化传统的影响所形成的习惯、惯例,并由这些习惯、惯例上升形成的法律文化、法律意识等社会资源.这些社会资源具有极强的影响力,甚至可以影响人们的生活方式,影响人们接受新事物的愿望与能力。现在就让我们来认识以下中西方本土资源的差异。
自由平等是人类社会的两大基本价值追求，作为人类的基本价值目标，自由平等是早期人类的基本利益，即为物质财富的占有。平等表现为个体在群体生活中要求与其他成员一样均等的占有财富，而自由更多的体现在个体乞求合理的占有通过自己努力和奋斗创造出来的财富。发展到现在，在一个理智的法治社会，平等主要是公共事务的处理原则，通过平等可以制定出符合大多数社会成员利益的规则；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下独立处理其私人事务的原则。换一句话说，平等主要出现在公共领域，而自由主要出现在私人领域。可以说，自由和平等一起构成了现代市民生活的基本原则。
虽然说自由平等在我们的现代生活中均起到了十分重要的作用，但在东西方文明形成的过程中，自由与平等做受的重视程度是不一样的。在某种程度上说，东方文明在形成之初更重视平等，西方文明虽然也重视平等但相比之下则更重视自由。当然这与东方文明是大陆农业文明，西方文明是海洋商业文明有很大的关系！
东方大陆农业文明以中华文明为代表，农业是东方人物质生活资料的主要生产方式。在这样一个农业社会，个人的力量在面对大自然时是非常渺小的，作为个体的人要生存就必须依靠集体的力量。而在集体中生活平等就自然成为人们的第一追求目标！平等作为人类社会物质财富分配的基本原则（当然它也应当是人们社会地位的主要原则）有三层涵义。它的第一层涵义为平等首先是弱者的呼唤。弱者面对财富不会要求独占，只会要求分得他那一份。但面对这种呼唤强者不会理会。因此它的第二层涵义是平等不会在平等主体之间实现，平等主体之间原本实际上只有实力上的较量，而弱者的呼唤必须指向一个比强者更强的权威。由此可见，平等的第三层涵义是平等必须依赖平等主体之外的权威才能求得，这种权威的力量一定要比强者更强。
在中国这样的农业社会，土地成为人们的基本生活资料。一旦土地过于集中在少数人的手里，以“均田地”为最终目标的农民起义就会揭竿而起，以树立另一个权威来从新分配以土地为代表的社会财富。如此反复就成为了中国封建社会得以延续的另一个重要原因。土地问题也就成了中国革命的主线。中国共产党之所以能够迅速的打败政府与其说是有了马克思主义的指导，不如说是毛主席抓住了中国农民的心，始终坚持“打土豪，分田地”。所以，毛主席成为了中国老百姓树立的又一个权威。这既有中国民众喜欢寻找权威的历史惯性使然，也有当时我们面对的国际国内形势需要的因素。毛主席的权威地位在解放后我们学习苏联模式的影响下得到了空前的加强。我们中国人一向喜欢的造神运动在这时发展到了顶峰，毛主席被不断的神化。对毛主席的盲目的崇拜，再加上一些人的利用，最终发展到十年文化大革命这样的历史悲剧！
纵观中国近代革命史，从“师夷长技以制夷”开始萌芽到戊戌变法开始学习西方的政治制度，再到孙中山先生的辛亥革命，思想启蒙是它们没有获得真正成功的思想原因。中国的思想启蒙在新文化运动的前期达到了一个顶峰，但随之爆发的“五四运动”成为了中国思想启蒙的转折点。从此中国的救亡压倒启蒙，民族压倒了民主，从新文化运动后期的盲目排外只接受因为“十月革命一声炮响”给我们送来的马克斯主义(确切的讲是列宁主义)到文革时期的“宁要社会主义的草，不要资本主义的苗”（虽然社会主义也是外来事物，但它经过我们的改造就成了我们的本土资源）发展了顶峰。这种盲目排外思想在政治上就表现为闭关锁国。无数历史事实证明，封闭必然落后！正如博厄斯所说，“人类历史表明，一个社会集团，其文化的进步往往取决与它是否有机会吸取邻近社会集团的经验。一个社会集团所所有种种发现可以传给其他社会集团；彼此之间的交流愈多样化，相互学习的机会也就是愈多。大体上，文化最原始的部落也就是那些长期与世隔绝的部落。因而，它们不能从邻近部落所取得的文化成就中获得好处。”（4）
三.现代法治的历史渊源
现代法治从古希腊到现在,从荷马的“正义是一切事物的法则，法律只能是正义的表现，人们遵从正义就应当恪守法律”（5），亚里士多德认为法治应当优于一人之治，再到洛克认为民主是法治下政府与人的自由权利的政制基础，到卢梭的从公意的统治到法律的统治。古往今来，有多少先贤大哲为法治的实现付出了艰辛的努力。
说到现代法治思想的历史渊源，就不能不说说古希腊乃至人类社会第一个比较系统的提出法治思想的柏拉图。作为一个最初的人治主义者，柏拉图从他的《法律篇》开始转变为一个法治主义者，虽然他一直认为法治只是在理想的人治不能实现的情况下的一个“第二种最佳的选择”，但在他认识到“人类的本性永远倾向于贪婪与自私、逃避痛苦、追求快乐而无任何理性”（6）时他改变了他的看法，他说“如果当一个国家的法律处于从属地位，没有任何权威，我敢说，这个国家一定要覆灭；然而，我们认为一个国家的法律如果在官吏之上，而这些官吏服从法律，这个国家就会获得诸神的保佑和赐福”。（7）
亚里士多德作为柏拉图法治思想的直接继承者和发展者，他的法治思想体系主要包括下面几个方面：第一，“法治应当优于一人之治”；第二，法治的两大基本要素为“已经成立的法律获得普遍的服从”，“大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。（8）第三，亚里士多德认为法治的自由价值是法律不是对自由的认为限制，而是获得自由的手段。
在欧洲经历了黑暗的中世纪后，开始于14世纪的文艺复兴是西方近代精神的酝酿和积蓄时期，这次由但丁的《神曲》拉开序幕的思想解放运动产生了诸如庞波那齐、皮科、蒙台涅等人文主义者。对于近代法治思想和理论，文艺复兴的作用并不在于新的理论的构建，而在于将古代与近代的法治思想重新连接。以文艺复兴为标志，法治从神性回归理性，开始了近代法治主义。在近代之初，神性主义法治理念向理性主义法治理念转变开始与安立甘宗神学创立者之一——胡克。荷兰杰出唯物主义哲学家涅狄克特.斯宾诺沙则纯粹从人的理性出发推导出民主政治下法治模式的优越性。他的法治主张是建立在两个理论假设上，即“自然状态说”和“社会契约说”，其中“社会契约说”对后来的卢梭产生了一定的影响。
与古代理论家不同，哈林顿的法治理论体系的核心是法治的政府。他更加关心法治政府的构建，主张用法律来树立政府的权威并同时强调法治与自由是不可分割的，一方面，在法治国家里人民除了法律外不受任何强制性约束，另一方面，法律是通向自由的唯一坦途！
“如果说文艺复兴运动是西方现代精神的酝酿和蓄积时期，那么18世纪爆在欧洲大陆国家而蔓延到欧洲各国的启蒙运动则是近代西方精神的形成和爆发时期。”（9）
到了思想启蒙时代,洛克接受了霍布斯的“自然状态说”和“社会契约论”,他认为人们在社会状态中,放弃和转让他们固有的自由权利依据是订立“社会契约",把自己的一部分权利交给一个专门的机构来行使。因此人们原本在自然状态下的权利与自由就转变为社会的权利与自由。而这里所说的“专门机构”实际上就是国家。“社会契约论”实际上是“主权在民”思想的另一种阐述。同时，洛克的这一思想为后来美国的建立起到了一定的影响。
作为洛克的直接继承者和发展者,孟德斯鸠和洛克一样,以自由主义为理论的基础,认为自由是法治的实质,把法治作为各种文明、理念和制度的要求而加以推崇。孟德斯鸠不仅在法治的自由价值方面讨论法治,还在制度和体制方面构建了他的法治理想提出了具有划时代意义的“三权分立”学说并被以后的西方各国所广泛接受。自由是孟德斯鸠从价值层面论述法治的核心,“对民族或社会而言,自由表征着他们是否文明或文明的程度。如果一个社会的人民或民族处在某一种强权的奴吁之下,就必然处于野蛮状态;相反,一个获得充分自由的社会或自由的社会,则标志它们已经进入了文明时代。”(10)同时,孟德斯鸠强调,法律是自由的最好的保护神。在政体的设计上,孟德斯鸠提出了具有划时代意义的按照权力的行使与自由、法律关系的新的三分法理论理论,认为主义政体是与自由绝缘的，共和政体是自由与法治的胚胎。
就法治理论而言,19世纪的英国法学家戴雪(a.v.dicey)通常被视为近代西方法治理论的奠基人。戴雪第一次比较全面地阐述了法治概念,这一阐述乃是以已有的法治体制及其经验为根据的。在《宪法性法律研究导言》里,他写道:构成宪法基本原则的所谓"法治"有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来看。
首先,法治意味着,与专横权力的影响相对,正规的法律至高无上或居于主导,并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在。
其次,法治意味着法律面前的平等,或者,意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律;此一意义上的"法治"排除这样的观念,即官员或另类人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务,或者说可以不受普通审判机构的管辖。......作为其他一些国家所谓的"行政法"之底蕴的观念是,涉及政府或其雇员的事务或讼争是超越民事法院管辖范围的,并且必须由特殊的和或多或少官方的机构来处理。这样的观念确实与我们的传统和习惯根本相忤。
四.现代法治的理念
什么是现代法治？法治首先是一个历史概念，或者说是人类社会发展的伟大成就，是人类的伟大思想结晶；其次法治才是一种人类最理智的社会形态。富勒在《法律之德》里认为“法治是法律内在之德的一部分，在他看来,具备法治品德的法律制度由八个要素构成:一般性、公布或公开、可预期、明确、无内在矛盾、可遵循性、稳定性、同一性”。(13)莱兹也把法治看做法律制度的一种重要品德。他指出,广义的法治指一切人都服从法律并受法律的统治。但是,按照政治法律理论,法治又作狭义解,表示政府应由法律来统治并服从法律。
法治从本质上讲是一种自然秩序，具体地说，它有三个含义：第一、法治意味着一种制约，它限制政府和统治阶层的权力，包括修改法律的权力。从更深的层次上讲，它也是对法自身的一个限制。在法治下，法律不能践踏最基本的人权，并且，修改法律要在规定的程序下进行。第二、法治意味着"法律面前人人平等"。第三、法治意味着形式正义（formalorproceduraljustice）。形式正义指的是，在当前的法律制度框架下，忠实、一致地根据法律所规定的程序履行职责和进行诉讼。形式正义是至关重要的。因为首先，只有依靠形式正义，法律才可以抵御政治、道德、宗教等因素对它的影响。这样，法律系统才能最终真正达到实质正义。其次，形式正义可以有效地防止政府滥用权力，保护个人权益。再有，正如韦伯所说，形式正义将保证法律体系的一致性、可预见性和可计算性。这几个因素对于经济和社会有效的运行都是非常重要的。这里的"形式"不同于一些学者所说的"虚浮"、"虚假"。形式并不是我们所最终追求的，"它只是一种手段，而不是结果"。
"可以肯定地讲,法治的实质是:在对公民发生作用时(如将他投入监牢或宣布他主张有产权的证件无效),政府应忠实地运用先前宣布的应由公民遵守并决定其权利和义务的规则。倘若法治不是指这个意思,那就什么意思都没有!”(19)
当然上面所说的主要是从制度层面来理解法治，如果我们对法治的理解仅仅是这个层面，那我们所建设的法治永远也只是一些具体的操作规程、制度和技巧。因为，法治不仅仅是或者说更重要的是我们的法治理念。正如刘作翔教授所说：首先，法治是一种观念，一种意识，一种视法为最高权威的理念和文化。这种观念、意识、理念和文化尊崇以社会集体成员的意志为内容而形成的规则体系。它重视个人在社会中的价值和尊严，但排斥个人在社会运行机制中的权威地位。其次，法治是一种价值的体现。法治不但要求一个社会的成员遵从具有普遍性特征的法，而且还要求这种被普遍遵从的法必须是好法、良法、善法。也即法治之法包含着民主、自由、人权、平等、公平、正义等等人类价值要素。因此，法治之法使人类对法律提出了更高的要求，它使立法者在法律制定之后必须接受价值的评判和检验。(20)
五.本土资源与现代法治的内在冲突
六.思想启蒙——中国法治建设的必由之路
思想启蒙的重要性可以从卡尔.波普尔的一个判断里得到印证：“知识，即对真理的占有。是无需要解释的。可以是，如果真理是显现的，那么我们怎么会陷入错误呢？回答是：由于我们自己邪恶的拒绝认清显现的真理；或者因为我们的心灵包藏着教育和传统所灌输的偏见；或者其他的邪恶的影响，他们腐蚀了我们纯洁无邪的心灵。……因此，这种偏见和这种力量就是无知的源泉。”（22）这句话和本文开始的康德的命题一样，把它用在中国人身上似乎更加的贴切。回顾历史，我们之所以一直被我们的本土资源所支配，不就是我们一直对外来事物怀有一种偏见吗？而这种偏见正是由我们的教育和传统灌输的。我们只要对比以下中西方社会变革时期的各自社会状况我们就会，发现事实确是如此！
我们且不说在西方的近现代精神产生过程中有文艺复兴的酝酿和蓄积和启蒙运动对人们旧思想、旧传统的冲击与颠覆。从但丁、庞波那齐、皮科、蒙台涅到孟德斯鸠、伏尔泰、卢梭，一代又一代的思想家对西方人的思想进行着不断的洗礼，使西方人本身固有的对平等、自由、人权的追求更加牢固。我们只要看看被苏力教授称为“一切革命中最温和的却是最成功的”（23）英国在资本主义萌芽时期的情况就可以知道我们为什么可以得出上面的判断。
看到上面这一段话，我想苏力教授应该想到英国的“光荣革命”虽然很保守却确实和其他国家的资产阶级革命一样将英国带上了资本主义的道路。它和法国大革命所取得的成果一样，它们之间本来就没有谁成功谁失败的区别，因为他们在革命之前都进行了充分彻底的思想启蒙！
当西方在为实现人权、自由、民主而进行如火如荼的革命时，我们还在坚守着祖宗之法，还不知英吉利，法兰西在何方。我们的民众还不知道权利是什么，对他们意味着什么？当我们的国门被西方人的坚船利炮轰开时，我们才发现我们已经落后了，而且不知道已经落后几个世纪了。这时我们的精英知识分子匆忙开始了我们的学习，但遗憾的是我们的这种学习仅限于精英知识分子而为影响(或为从根本上影响)中国普通民众的思想。中国法治建设的先驱们并没有意识到，民智一日不开，中国一日无出路！
我们在十一届三中全会以来的改革开放是以解放思想为思想基础的，这为我们期待已久的思想启蒙带来了很好的社会氛围,民主政治、自由经济、平等、自由、人权等西方观念在中国大地上又一次得到了广泛的传播。当我们看见人们知道用法律维护自己的权利时(虽然有时候这样做的成本很高)，看见普通百姓敢与政府对搏公堂时,我们可以说我们的思想启蒙在今天的中国已经取得了一定的成绩。但当我们看见“处女卖淫”、“大学生嫖娼”、“夫妻看黄碟”等事件频繁发生时，我们会为我们的沾沾自喜而感到惭愧。因为我们所期待的思想启蒙在中国才刚刚开始，还远未达到法治社会所需要的程度，我们的反法治本土资源还占据统治地位使我们的法治建设步履蹒跚。因此，我们要继续为法治而奋斗就首先要为思想启蒙而奋斗!
七.结束语
正如苏力教授所言，我们的本土资源中反法治的成分是主要的，而我们在法律移植时也主要是移植一些制度和技巧而没有移植法律精神，这也是为什么我们的法治建设走到今天并没有取得我们所期望的成功的原因之一。当我们社会的法律规避现象大量出现时苏力教授面对现实悲观失望了，面对反法治本土资源的强大阻力时，苏力教授妥协了，为了适应我们的本土资源而忘记了我们引进法治的初衷；忘记了法治是人类社会还没有出现柏拉图所说的理想中的人治出现之前在人类社会最理智，也是最理想的选择。如果我们讨论的这个前提得到承认，那么我们下一步所要探讨的就是如何实现法治，而不是如何顺应我们的本土资源的要回到曾经引起我们反思的人治。既然我们看到了我们的本土资源已经成为了我们法治建设的阻力源所在，我们就应当毫不忧郁的重构我们的本土资源，进行思想启蒙，而不是为了顺应我们的本土资源而放弃我们为追求一个更合理的社会制度而奋斗的理想。因为古往今来的无数先例已经证明，思想启蒙是一个民族、一个国家走上民主、自由、法治的思想前提！
注释:
（1）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第8页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社XX版。
（2）：[德]康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，商务印书馆1997年版，第9页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社XX版。
(3):[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社XX年版，第17页。
（4）f.博厄斯：《种族的纯洁》，载于《亚洲》第40期（1940年5月），第231页，转引于[美]斯塔夫里阿诺斯：《全球通史》吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社XX年版，第6页。
（5）：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社XX版，。
（6）：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第27页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社XX版。
（7）：《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1983年版，第25页，转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社XX版。
（8）：[古希腊]亚里士多德：《政治学》，吴寿涛译，商务印书馆1997年版，第199页。转引于汪太贤：《西方法治的源与流》，法律出版社XX版。
（9）：汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社XX版，第294页。
(10):汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社XX版，第346页。
(11):[法]卢梭:《社会契约论》,何兆武译,商务印书馆1982年版,第132页。
（12）：albert.v.decey,introductiontothelawoftheconstitution(1885),1960,pp.202-203.
(13):lonl.fuller,themoralityoflaw,revisededition.yaleuniversitypress,1969。
(14)：哈耶克:《通往奴役之路》p73-74
(15)：哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译,三联书店1997年版,p260-61。
(16):哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译,三联书店1997年版,p262。
(17):哈耶克:《自由秩序原理》，邓正来译,三联书店1997年版,p272。
(18):[英]卡尔.波普尔:《猜想与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版,第35-36页。
(19):lonl.fuller,themoralityoflaw,pp.209-210。
(20)：刘作翔《思想的价值与法治的理念》，转摘至"。
(21)：f.a.hayek,theconstitutionofliberty(chicago,1960),pp.153-154。译文参见《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第190-191页。
（22）：[英]卡尔.波普尔:《猜想与反驳》，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版,第35-36页。
（23）：苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社。
（24）：刘存孝：《光绪三十一年》，中国文联出版社XX年版。
参考书目：
1.《西方法治主义的源与流》，汪太贤，法律出版社XX版。
2.《法治及其本土资源》，苏力，中国政法大学出版社。
3.《猜想与反驳》，[英]卡尔.波普尔，傅季重、纪树立、周昌忠、蒋戈为译，上海译文出版社1986年版。
4.《全球通史》，[美]斯塔夫里阿诺斯，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学出版社XX年版。
5.《哈耶克法律哲学研究》，邓正来，法律出版社XX年版。
论“本土资源”与法治的矛盾冲突——兼谈法治的渊源与理念