关键词：法的自主性、法的现代性、法治谜面、法律悖论、系统论法学
一、问题的提出：为什么要捍卫“法的自主性”
法的自主性问题是现代法学理论的重要议题。首先，法的自主性是现代法治的前提。在现代社会，人们相信法律能够提供正义，一是因为法律规则具有客观性，二是因为司法机构具有独立性，三是因为法律裁判具有公正性。这三个方面都是以法的自主性为前提，即法律是一个独立的社会领域，法律制度及其运作不受经济、政治、宗教和家庭等社会因素的人为干预。其次，法的自主性问题涉及法律与社会之间的关系。在现代社会，一方面法律是独立于其社会环境，法律与社会环境之间不存在直接的“点对点”关系，法律甚至可以漠视其社会环境的变迁。另一方面法律预设了社会环境的存在和影响，即法律依赖社会环境提供其运作的条件，如信息和能量等。这意味着法律不是自足的，却可能是自主的。否则，法律无法漠视社会环境的压力。最后，法的自主性是法理论反思和捍卫的主题。法的自主性意味着法律具有统一性。法律的统一性涉及法律与非法律的界限，一旦法律的界限被模糊或被突破，法的自主性将面临挑战。为此，法理论必须反思和维护法律的统一性，以捍卫法的自主性。
法治是现代法律秩序的理想。现代法治具有丰富的观念内涵，如法律面前人人平等、罪刑法定、人民主权、天赋人权、三权分立、司法独立、法律至上等。同时，在现代法律秩序的实践中，人们还曾提出理论形态各异的法治观，如形式法治、实质法治、程序主义法治、共同体法治等。无论观念内涵和理论形态如何，现代法治的核心要义就是建立法律的统治。所谓法律统治，对内就是法律的自我统治，对外就是法律的异己统治，而异己统治是建立在自我统治的基础上。换言之，法律对社会环境的统治和支配，是以法律本身的自我统治和支配为前提。法律的自我统治实质上就是法律自治，即法律是自主的。因此，现代法治是以法的自主性为前提。
虽然现代法学的主流理论，如自由主义法学理论，积极捍卫法的自主性，为法的现代性及其法治理想进行辩护，但是，现代法律秩序的实践仍然激发出不同的理论回响。譬如，法律现实主义就对法律的确定性提出质疑，批判法学运动和后现代法学更是颠覆法的现代性及其法治理想，认为法的自主性只是一个神话。易言之，在法律制度及其运作背后，经济、政治、宗教、道德、科学等社会因素支配着法律决定，尤其经济与政治的支配性影响至深且巨。随着这些法学理论对法的现代性及其法治理想进行“解构”和颠覆，法的自主性观念面临着十分严峻的挑战。因此，法的现代性及其法治理想不仅预设了法的自主性，而且还会在法理论上要求捍卫法的自主性。
然而，在中国法学语境里，为什么要捍卫法的自主性？我们认为理由有三个方面：首先，在西法东渐和法律全球化背景下，中国社会仍然面临着法的现代性问题，法治仍是中国现代法律秩序建构的理想图景。其次，在法律现实主义、批判法学和后现代法学等理论思潮冲击下，中国法学理论对法的自主性问题尚未形成自觉的认识，甚至邯郸学步，跟随后现代法学时髦理论质疑和否定法的自主性。最后，随着中国社会迈向信息化和数字化时代，中国法律发展已经从“物法”和“人法”阶段迈向“数字法”时代。当代码和算法取代法律时，法律概念、法律关系和法律制度都面临着极为严峻的挑战，甚至有学者已经发出法律“死亡”的预告。一旦数字信息技术可以完全取代法律，这意味着法律的功能丧失。若如此，“法的自主性”问题将被连根拔起。
二、“法的自主性”之中国语境：法治谜面及其争论
在中国法学语境里，法的自主性犹如一项“斯芬克司之谜”。在这个谜题上面，人们围绕着它的谜面——“法治是什么？”，并随着中国法治建设的历史进程，形成了各种争论，如法律移植与本土资源之争、精英司法与民粹司法之争，以及法教义学与社科法学之争。这些争论不仅凸显了中国法治建设进程的内在矛盾，而且也在不同层面触及到法的自主性问题。不过，这些争论却一再遮蔽法的自主性问题，以致中国法学犹如俄狄浦斯遭遇“斯芬克司之谜”那样，一方面似乎解开了谜题，实现了自我认识，另一方面却被谜面遮蔽，没有真正认识自我。这种自我认识的悖论正是“斯芬克司之谜”的魅力，而法的自主性正是这样一个充满魅力的悖论。这意味着中国法学尚未能够真正认识法的自主性问题。譬如，中国法学家热衷讨论“法的现代性”、“法的中国性”等问题，却很少讨论“法的自主性”。偶有讨论也仅限于对西方前沿理论的介绍，尚未与中国本土法治实践勾连起来。因此，我们要讨论“法的自主性”问题，就必须进入具体的中国法学语境，对法治谜面及其争论进行重构式的解读。
（一）法律移植与本土资源之争
在中国法学语境里，围绕“法治是什么？”这个问题，人们的最初争论是以法的现代性为问题意识之起点。20世纪90年代，中国法学开始反思法律移植的问题。自清末修律起，法律移植就与中国法律现代化运动紧密联系在一起。无论民国时期的“六法全书”，抑或是新中国的法律制度，都是法律移植的产物。改革开放之后，中国法律现代化进程与法律全球化交织在一起，法律移植为中国社会融入国际社会提供了现代性的规则和制度，如民商事法律制度、知识产权法律制度、投资法律制度等。然而，移植西方的法律规则和制度在中国社会遭到了民众的规避和抵制，尤其在不发达的乡村地区，纠纷的解决不是诉诸正式的法律制度，如通过“私了”方式来规避刑法对强奸行为的制裁。当这种法律规避成为一种普遍现象时，“法律移植实现法律现代化”的命题就遭到批评和质疑。法律移植就出现“南橘北枳”的困境。
针对上述困境，有学者就提出借助本土资源和传统来建立现代法治。于是，人们围绕中国法治图景的现代性基础发生了争论。一方是支持和倡议法律移植论，主张法律移植能够实现法律现代化，另一方则主张和提倡本土资源论，认为法律移植不能实现法律现代化，甚至法律本身就是不可移植的。法律移植与本土资源之争的焦点是法律规则和制度能否移植。换言之，这场争论的核心问题在于现代法治所需要的规则（制度）是移植西方的，还是中国本土产生的？当移植西方的法律规则与中国本土的法律观念相抵触时，人们如何取舍？法律移植与本土资源之争确实揭示了中国法治建设面临着传统与现代的张力。为了缓解这种张力，中国法学界提出“法律移植的本土化”建议，以期在法律现代化与文化主体性之间寻求平衡。
（二）精英司法与民粹司法之争
通过法律移植，中国法律现代化运动已经到了一个基本阶段，初步实现了法律规则和制度的现代化。不过，正如前述法律移植与本土资源之争表明，法律移植需要本土化来处理中国法治建设所面临传统与现代之间的张力问题。本土化的基本路径有两种，一种是立法，另一种是司法。相较于立法而言，司法是面向个案。司法裁判直接影响着社会公众对法律规则的认同和接受。在这个意义上，司法是弥合事实与规范、沟通理性与情感、整合规则与制度、融合建构与自发、调和特殊与普遍的枢纽。从法律现代化角度来看，现代法治不仅是规则之治，而且是司法之治。
现代法治要求司法具有独立性和自主性。西方现代法治建立在权力分立的基础上，即由议会立法，由政府执法，由法院司法。立法的任务是创制规则，行政与司法都是实施规则。不过，司法与行政不同，司法主要通过审判的方式来实施规则。这意味着司法面向具体个案纠纷。而且，当个人和组织与行政发生纠纷时也可以诉诸司法来获得救济。此外，现代宪政发展出司法审查制度，将立法的违宪行为纳入司法审查范围。从终局的角度，合法与非法，最终是法院说了算。因此，权力分立尤其立法与司法的分化是现代法治的基础。
不过，“构筑司法公信力”的命题却可能掩盖了这场争论所涉及的真正问题。这场争论表面上是关于司法与民意的张力问题，但实际上它涉及到法的自主性问题。一方面精英司法论强调司法的独立性，认为法官可以独立裁判，不受民意影响。另一方面民粹司法论则强调司法的回应性，认为司法裁判必须回应民意。然而，这场争论却没有注意到，无论司法的独立性，还是司法的回应性，都是以法的自主性为预设。因为司法决定是一个法律沟通，而民意则涉及另一个社会运作过程，如大众媒体的沟通或者是社会运动的沟通。民意只能激扰法律沟通，它本身无法直接参与司法运作。换言之，民意无法直接决定司法裁判。在这个意义上，民粹司法论可能将“司法顺应民意”误读为“民意决定司法”，进而可能使司法公信力问题变成一个司法必须迁就民意的问题。如果司法一味迁就民意，那么，变动的民意却可能使司法变得毫无公信力可言。因为相对于变动的民意，真正的司法公信力是来自司法自身决定的一致性、合理性和公正性。这意味着构筑司法公信力必须以法的自主性为预设。反之，以民意为依归来构筑司法公信力的命题却可能遮蔽法的自主性问题。
（三）法教义学与社科法学之争
精英司法与民粹司法之争凸显了司法公信力问题，对此，人们可以选择的解决办法有两种：一是从民意角度出发，通过建立沟通司法与民意的机制以疏导民意，甚至回应民意。二是从司法角度出发，通过提升司法裁判的一致性、合理性和公正性，使社会公众认同和接受司法裁判。相较于疏导和回应民意，司法公信力问题的根源在于社会公众对于司法裁判的质疑和批评。换言之，司法裁判没有满足社会公众所期待的公平正义。这意味着现代法治不仅是规则之治和司法之治，而且还是正义之治。
另外，现代社会的功能分化，不同社会领域可能形成不同的正义诉求，即社会的正义诉求充满了差异性和多元性。由于立法博弈结果并不一定能够充分反映这些正义诉求，所以，司法提供的正义即法律的正义与社会的正义诉求之间总会存在落差。相对于社会正义诉求的多元性和差异性，现代法治要求的法律正义则是以统一性和一致性为圭臬，如“同案同判、异案异判”的要求。因此，社会正义的差异性和法律正义的一致性就构成了司法裁判的张力，以致司法裁判的论证形成两种不同的方法进路和标准。第一种是基于形式正义的论证，强调司法裁判依循法律文本、法律概念和法律教义。第二种是基于实质正义的论证，强调司法裁判依循社会事实、社会利益和社会后果。如果第一种论证进路属于形式法治，那么，第二种论证进路则体现实质法治。不过，无论形式法治，还是实质法治，都属于现代法治的形态。随着中国现代法治建设的推进，形式法治与实质法治之争将成为中国法学第三次大争论的基本理论背景。
中国法学围绕着法治问题而展开的三次争论表明，人们不断推进对中国现代法治建设的认识，如从规则之治，到司法之治，再到正义之治。这三次争论分别在法律规则、司法运作和正义论证等不同层面触及到法的自主性问题，不过，这些争论却一再遮蔽了法的自主性问题。无论本土资源论，还是民粹司法论，抑或社科法学，都一脉相承，质疑法的自主性。与之争论的对手，法律移植论、精英司法论和法教义学都尚未自觉认识到法的自主性问题。虽然这三次争论最后都出现了折中立场，但是这种折中立场并未解决真正的问题，反而将其遮蔽起来。因此，中国法学犹如遭遇“斯芬克司之谜”的俄狄浦斯，在解开法治谜面的同时，却未能真正揭示谜底。
（二）“法的自主性”之社会维度
（三）“法的自主性”之事物维度
从事物维度来看，法律的功能涉及到预期脉络的同一化。虽然世界充满了复杂性和偶连性，但是，一个人如何体验世界，在世界中如何行动并不是完全盲目的。他们的体验和行动是受到预期意义内容的引导。预期总是在同一个脉络中，或者在一个具有不变意义核心的脉络中被决定的。从体验的角度来看，预期不会单个地呈现，也不会单个地被预期，而是一种定位于未来体验流中的意向性。譬如，我读一本书，这本书的封面、作者、主题、结构、风格等都在同一个意义脉络中不断向我呈现。可见，意义提供了预期的脉络，它调整着从一个预期到另一个预期的转换，还调整着体验与失望如何进入预期脉络，以及调整着以新的预期替代旧的预期，等等。意义的同一化不是意味着将单个预期串联起来，相反，它是作为持续存在的并可以对个别预期产生影响的一般性规则。如此，大量相互差异的预期才可能在事实上达成一致。这意味着唯有凭借意义抽象（即一般化）的帮助，人们才能避免诱发冲突或矛盾的预期。当社会存在大量相互差异的预期时，法律的功能就需要预期脉络的同一化来保障行为预期的一致性。正如格言“法律避免冲突”。
四、“法的自主性”之悖论问题：法理论的功能定位
法律是否自主？对此，答案可能摇摆在神话与现实之间，并以悖论的方式来呈现这个问题。这个悖论源自法理论从不同的视角来观察法律和社会的关系。法律的内部视角认为法律是自主的。外部视角则认为法律不是自主的。两种视角的冲突，使法的自主性问题变成了一个悖论。对此，系统论法学提出了自我描述和异己描述的区分，并将其作为展开这个悖论的条件。基于这个区分，法理论对法的自主性之描述属于法律系统的自我描述。对法的自主性进行否定的描述则属于异己描述。同时，法的自主性之悖论实质上是法的统一性之悖论。于是，法理论则承担着去悖论化的任务。这个任务涉及法理论的功能，即对法律系统的统一性及界限进行反思，并捍卫法律系统的统一性。法的统一性及界限与法的自主性及条件是同一枚硬币的两面。因此，在中国法学语境里，面对中国法治的实践挑战，反思和捍卫法的自主性就是法理论的功能。
（一）“法的自主性”之悖论问题：法理论的难题
（二）反思和捍卫“法的自主性”：法理论的功能
法的自主性之悖论实质上是法的统一性之悖论。任何悖论都源自区分的自我套用。关于法的自主与不自主之区分本身就是一个统一的区分，当这个区分自我套用时，就会产生法的统一性之悖论。正如法与不法的区分之自我套用，这个区分是合法，还是非法？如此，法的统一性就变成了悖论。法律统一性悖论的暴露会导致法律系统运作的停摆，因为悖论使法律系统的沟通运作无法衔接下去。为此，法律系统必须去悖论化，将悖论展开或者掩藏起来。
面对法的自主性之悖论，法理论必须承担去悖论化的任务。对此，系统论法学提出自我描述与异己描述的区分，为展开法的自主性之悖论提供了新的条件。在这个意义上，系统论法学揭示了法理论的功能。这个功能就是法理论必须对法律系统的统一性和界限进行反思，并捍卫法律系统的统一性。法律的统一性涉及法律与非法律的界限，一旦法律的界限被模糊或被突破，法的自主性将面临挑战。因此，法的自主性与法的统一性是同一枚硬币的两面。质言之，法理论对法的自主性之反思和捍卫就是对法的统一性之反思和捍卫。
中国法治建设引发的一系列争论，无论法律移植与本土资源之争、精英司法与民粹舆论之争，抑或社科法学与法教义学之争，都触及到了法的自主性问题。不过，这些争论在一定程度上又是对这个问题的遮蔽。因为这些争论虽然揭示了法治中国的普遍性与特殊性之间张力关系，但是都尚未能从法律系统的分出及其运作自主性角度来理解和处理这种张力和矛盾。不过，这些争论本身恰恰表明，在中国社会的近代转型过程中，尤其在迈向一个功能分化的现代社会过程中，法律系统的分出已经是一个不争之事实。在处理上述争论时，法理论应该自觉将法的自主性作为基本论题，进而探讨法的自主性之条件。如此，法理论才能够真正应对现代中国法治的实践挑战。
五、结语：法治就是捍卫“法的自主性”
法治是现代中国法律秩序的理想图景。围绕这个问题，中国法学已经形成了“法的现代性”与“法的中国性”两种迥异的问题意识。这两种问题意识揭示了中国法治建设所面临的普遍性与特殊性之间的张力问题。对此，中国法学尚未能够真正从法律系统的分出及其自主性角度来理解和处理这个张力问题。质言之，中国法学还没有真正形成关于法的自主性之问题意识。不仅三次法学争论一再遮蔽法的自主性问题，而且，面对数字科技的影响，尤其是数字法的崛起，法理论尚未能够有效回应这个问题，反而走向了一种“反功能分化”立场，并预告法律的“死亡”。如果现代中国的法律秩序要追求法治理想，尤其在数字法的条件下，建设法治中国，那么，中国法理论就不能不认真对待法的自主性问题。因为法治就是捍卫法的自主性。