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2021.02.16
《法学方法论》读书笔记
初读本书，就觉此书过于理性，过于晦涩的表达方式确实很容易让人产生想浅尝辄止的感觉。因此读此书并非是一件浏览识记，消极接受的轻松之事，而要“正襟危坐”，心平气和地用心阅读，才能厘清大师晦涩难懂的意思。
本次阅读因只浅涉第三章“法条的理论”的一、二、三节，故虽本人理解能力有限，仍能读完这部分内容。在第三章的一开始，作者就提出了对“法律命令说”的批评。对于法律命令说中机械地将法条规定为“不是课予特定人作为义务，就是课予其不作为义务”的说法，作者提出了关于权利转让等几个例子，有力地回击了这样一种显然不足以完全涵盖所有法条的说法。
将法条视为一种命令，使它天生就具有向他人要求特定行为的性质，但是这样的说法显然无法将那些与自身行为而非他人行为有关的法条涵盖其中。命令的目标在于服从，而在拉伦茨的法条规定说中，规定的目标是在于“视被规定者为规准而适用之”这是拉伦茨在对命令说提出异议时，对自己学说的解释。
然而，读到这里，我想暂时撇开作者的观点，来妄谈一下自己的浅见。如果从一种阶级观念较浓的角度来理解法律法条，那么将法律视为一种命令似乎并无不妥之处，因为在这种情况下，法律只是统治阶级更好发挥统治作用的工具，此时的法律并无半点保护公民权利的意思。但在意识形态渐淡化，阶级观念渐减弱的当今，将法律视为命令确是与时代步伐格格不入。现代强调的自由、民主等核心观念都将被这种被视为命令的法律戴上了沉重的镣铐。因此，我认为像法律命令这样的学说也只能在一定的历史阶段存在，尽管它对法学发展有贡献，但终将被历史大潮所抛弃。
了解法条理论的基本知识确实有助于我们对法条法律、法规整、法秩序的结构的总体把握。同时，这些理论作为上世纪先贤的成果对我们仍有巨大的借鉴作用，因此我们更应该站在巨人的肩膀上，紧抓住时代的脉络，发展属于我们时代的法学新思想、新理论。
一、《法学方法论》概述
杨仁寿先生所著，中国政法大学出版社出版的这本《法学方法论》目前发行到第二版，共有六编三十一章。
第一编为引论，共分四章：“诽韩案之启示”，“恶法亦法与恶法非法”，“科学与非科学”，“专通与博通”。在“诽韩案”中法官由于推论机械做出了糊涂判决，告诫我们运用目的限缩、比较等方法进行法学学习的重要性，以免闹出类似的笑话，也提出了法官在实务中需要具有法学方法素养的理论基础。
由“诽韩案”中立法的缺失，著者认为立法时有必要区分“恶法”与“良法”，法律必须具有以下两种性质：
其一是以纳粹德国为例的一般法律执行者可执行的“不太”恶的法律。
其二是依莎翁《威尼斯商人》为例，指出法须具有目的性，且不违背公序良俗原则。
第二编为法学认识论分五章：“法学之任务”，“事物认识之客观性”，“法学认识之客观性”，“从逻辑分析方面认识法学之客观性”，“从经验事实方面认识法学之客观性”。
第三编为法学发展论分八章：“十九世纪初期法国法学者对法学之认识”、“十九世纪初期德国法学者对法学之认识”、“十九世纪前后英美法学者对法学之认识”、“十九世纪前后日本法学者对法学之认识”、“自由法运动”、“概念法学与自由法论之差异”、“裁判之准立法机能”和“理论认识与实践之结合”。从标题我们可以看出，这几张分别介绍了十九世纪以来的世界典型国家的法学发展理论，运用了比较法的方法让我们对法学方法有了更加清晰的认识。
第四编法学实践论分九章：“法学之基本理论”介绍了：研究法学之方法、法律解释之指导理念和法律之阐释；“狭义的法律解释”项下介绍了文义解释、体系解释、法意解释、比较解释、目的解释及合宪解释；“社会学的解释”，“价值补充”，“漏洞补充”项下有：法理概说、类推适用、目的性限缩、目的性扩张、创造性补充。“类推适用与其他法律之阐释方法”项下有：类推适用与类推解释、类推适用与扩张解释、类推适用与反对解释、类推适用与当然解释；第七章“利益衡量”，第八章“价值判断之客观性”及第九章“法律行为之解释方法”。
其中“利益衡量”是利益法学派所提出的观点，他们认为法律的实际作用比法律的抽象内容更为重要，“法官于用法之际，应自命为立法者之思想助手，不仅应尊重法条之文字，抑亦应兼顾立法者之意旨。对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审查各种利益，加以衡量。”
第五编法学构成论分五章：“成文法”、“习惯法”、“法理”、“判例”、“学说”。主要介绍了法学主要构成部分，在此就不对其概念进行一一概述。
第六编附录分四大部分：第一部分为“论权利滥用禁止原则之适用”，第二部分为“动机之不法”，第三部分为“双方代理”，第四部分为“民事法律问题二则”包括“脱法行为”及“条件与期限”。
二、浅评法学发展论
法学发展论是《法学方法论》的第三编。笔者对这一部分比较感兴趣的原因是其他几编内容在法学学习过程中或多或少有所涉及，而第三编则从历史法学的角度，对世界各国十九世纪的法学内容进行了介绍，一方面告诉了我们比较法研究的重要性，另一方面有助于我们了解十九世纪世界各国的法文化及法文化的发展方向。
第三编第一章首先介绍了十九世纪欧陆法学界认为法律的与适用是一种纯粹理论认识的作用，直到十九世纪末叶、二十世纪初期自由法运动后，才将法学认识为一种实践性质的认识活动。而法国十九世纪造成概念法学风潮的原因，第一是受到孟德斯鸠三权分立及贝卡利亚等启蒙思想家的影响，因此法官在判案时不能加入任何自由裁量的因素，必须是纯为逻辑的机械操作。
即使在1790年依立法程序创设了破毁院，也未能扭转司法功能机械、狭隘的局面。第二是受到自然法思想的影响。法国法学家认为法典是万能的，任何法律问题都可以通过严密的法律国际加以解决，同时法国民法典第四条规定：“法官不得以法无明文为理由，拒绝裁判”，即：法典具有唯一法源的性质。
第三编第二章主要介绍了十九世纪德国法学者对法学的认识。德国在十九世纪初叶政治经济文化与法国发展大相径庭，唯有法学发展类似，但萨维尼否定了德国法学发展是模仿法国模式，德国法学的根源在于罗马法，尤其是德国学者对罗马法进行“换骨”，对罗马法加以解释、修正以使之符合德国法发展的需要。
此外，萨维尼还认为德国法典编纂要以“学者法”为主。以萨维尼为首的历史法学派观点不尽相同：萨维尼认为法律是发现的，并非制定的，随着人类进入到社会极端复杂的状态，法律技术人员的重要性要大于立法者，法官的任务发现法律并适用法律而非创造法律。而且法律因各民族的政治、经济、习惯而不一；而普赫塔偏于以逻辑的方法适用法律；温德更进一步将整个罗马法体系予以架构，法官的职责只须根据法律所建立的概念予以应用，解释法律要以立法者的意思为依归。
第三编第三章主要介绍了十九世纪前后英美法学者对法学的认识。布莱克斯栋的“法宣言说”认为法官只是宣言法律、表明法律而已；当他的“英国法释义”传入美国后，美国法学者肯特形成了“美国法释义”；霍姆斯在长期的工作中总结经验，倡言“法律预测说”；庞德形成了社会法学；卡多佐提出了“司法程序之本质”；卢埃林和佛兰克的现实主义法学等等。通过这些学者的观点，著者总结出重要的是形成正确的法律适用方法：将理论与实践相结合，以法律为大前提、事实为小前提，进而得出最后的结论。
第四章为十九世纪前后日本法学者对法学的认识。主要介绍了明治维新之法制改革，在明治维新时期政府培育法律人才、编纂法典，关于旧民法和旧商法之施行，以及引发的断行派与延期派之争。此时，日本法学派进入了一个全面发展的新时期，原因主要有以下几点：
第一，法社会学的发达。
第二，法解释学的研究。
第三，日本战后对判例研究的重视。
第四，比较法相对发达。
在介绍前四章的基础上，著者在第四章为我们介绍了概念法学派后的自由法运动，诸如耶林的“目的法学”和“法学戏论”；埃尔利希的自由发现之说：“强调法律法律每每因立法者之疏忽、未预见或情况变更，而发生许多漏洞，此时法官即应自由地区探求活的法律，以资因应。”此外，还有康托罗维兹的：“为法学而战”等等。而此时法国的自由法运动呈现出百家争鸣的局面，尤以撒雷认法之安定性与适应性同等重要，杰尼认为应从法律之外去探求“活的法律。”受自由法运动的冲击，自由法运动出现反动，以黑克主张利益法学和庞德主张的社会法学为典型代表。
第六章阐释了概念法学和自由法论的差异，主要由以下几点：
1、自由法论认为国家的成文法并不是唯一的法源，如果有活的法律存在，才算是真正的法源。
2、自由学者认为法律并不是唯一的“圣经”，它的逻辑完足性应当受到质疑——法律必有漏洞存在。
3、自由法论认为法律的解释不能纯为逻辑演绎操作，尚须做目的考量或利益衡量。
4、概念法学禁止法官造法活动，认为法律本身完美无缺，与自由法论的法官在判案时具有造法性形成差异。
5、两者在法学研究是否具有实践性也展开争论。
因此，第七章和第八章认为，法官的裁判具有“准立法者”作用，经过各位学者的论证著者的出“法学并非纯属纯粹理论认识的学科，而系兼具实践评价的性格在内”，无论在实践还是在研究过程中都要坚持法学理论和法学实践相结合。
三、本书体例结构及内容的价值及意义
第一，从本文第一部分我们可以看出本书篇章体例严谨，逻辑清晰，且每部分短小精悍。但是有个别错字分别为第133页第四行“方”改为“分”；第223页第四行“氏”前加“加藤”。
第二，本书每一页的正文都不占全页整页纸，而是每页都留有空白以作小结或补充，也给读者留下做笔记的空间。这种排版方式是其他大部分书籍所没有的，例如第148页总结道：“法律解释的运用技术，虽与‘逻辑有关，但重要者，乃应视其‘立法目的为何。”
第三，本文的写著作方式多样，除了文辞叙述外还有图表等多种论述方式来进行说理论证。例如在介绍上下位概念时就运用了“人”、“动物”、“生物”的上下位概念图表进行分析。在第四编一开头运用树图，将法社会学分为法应用科学和法理论科学，然后再项下细分等等。
第四，本书的注解浩繁，尤其是第295页第15个注解甚至引用了著者在日本学习院大学冈孝教授的专题演讲记录全篇，可见学者严谨著学之风。
四、据本书总结的法学学习方法
笔者认为由本书总结出的法学学习方法重要的是比较法的学习方法、法解释方法、理论和实践相结合的方法。比较法考察有助于我们了解各国的理论研究和实践经验；法解释学有助于我们更深入地了解概念和问题的本质属性；理论和实践相结合的方法是一贯的法学学习思路，有助于理论研究的进一步展开。
近日读了《法学方法论》一书，收益匪浅。书中的法学理论思想非常的经典，值得我学习。提出新的学说，似乎难以回避的问题，就是与这个学说的发展历史辩论。比如说有没有物权行为？你不是说他是纯粹思维的产物吗？我说从罗马法就有！要么咱们就拿出罗马法的资料辩论一下。把握理论提出的、发展的脉络，才有利于对它批判或重构，才能找到辩论所指向的点。
当然，有的观点指出：萨维尼通过历史研究的方法，从古罗马法中推导出物权行为理论，在方法论上是错误的。然而，理论的历史发展，毕竟是我们研究的抓手。有的学友指出“物权行为不包括物权合意”，他就要对传统物权行为理论发展历史上的观点进行批驳，或者在前人的观点中解释出他的观点。但是，绕开前人的观点，直接谈自己的观点，这在方法论上似乎难以成功。因为最起码的问题：你用不用它的概念、你用不用它的体系？倘若用它的概念、体系，又不在它理论发展历史的背景下讨论，别人就不知道你在说些什么。
在读完这本法学方法论的书之后，能切实体会到哲学思潮于法学的作用。方法的运用往往与这个时代的哲学思潮相联系，不了解哲学思潮，就难以对认识部门法有深刻的认识。各种哲学思潮对法学的影响非常有意思，越把理论放在历史发展中看就会越能感受到理论的灵活性。
（一）关于研究者，我觉得要努力做到：
1、“融会贯通”：法学与其他学科、法理学与各部门法学。
2、“能大能细”：对问题的认识具有理论深度、对具体问题的推导尽量细致。
该问题如书法有各种体，没有绝对的标准，此为一己粗浅之见：
1、语言平实、简洁。
2、体系性、形象性：让人能看懂，可举例子、列图表使论证形象。
3、反思性、创造性：没有反思，可能对问题缺少思考；要注重新的视角与方法。
4、艺术性：语言、结构具有美感，让人读起来舒服。
5、论证性：以论证让人信服，而非通过力量强迫人接受。
6、诚信性：不抄袭别人观点，自己尚未思考成熟的东西勿轻下断言。
二、问题与体系随想
主张某一观点，可能受到一个体系的影响。如争论善意取得是原始取得或者继受取得似乎没有什么意义，但假如我对一些问题采取重构思路，如“无权处分合同在符合善意取得时有效”或“善意取得是法律行为”，这种争论可能在这样的思路下是有意义的，故我们要把问题放在体系中，找体系中和这个问题牵连的其他问题来帮助理解，而我们的讨论有时会就观点论观念，涉及体系不多，这也未必不好，因为问题和体系是互相牵动的，问题的讨论也会促进体系的发展。
赫尔穆特·科因：他没有告诉我们正义是什么，他认为法律构成要件是依据评价的观点被塑造出来的，其本身隐含着价值判断，因此单纯的函摄模式不足以适用法律。因此，法官在适用法律时，就应当复制此前的评价。因此，可因是一个标准的评价法学的代言人，而不是利益法学的。
比德林斯基的观点：对于不同的价值和利益如果法律没有评价，他并不认同法外的主流价值观。他选择一种法学的方法对这些价值体系进行筛选。这只是他的出发点。他的目的是推论出具有价值意义的发概念。他的理论很难被理解，需要有些哲学基础才行，但遗憾的是，我恰好缺乏。
第二节仍然非常的难读，如果没有他们的学术背景，很难理解他们的观点，更不用说重述。但仍然可以大概的第二节主要讲述的是：价值与事实的关系问题。客观的价值判断在哪里？具有支配价值的法论理中，人类的本质属性中？比德林斯基虽然不满足于此，但是他给出的也只是方法上的进步，借助一些合理的方法去重构具有价值意义的法概念。这些方法在现实中可能是实用的，但是也没有解决当为与实存之间关系。浙江大学余军教授在其论文中对公共利益这一概念进行解读时，运用了比德林斯基类似方法，余军教授也不满足于在个案中实现公共利益，而是将其类型化，他又有与比德林斯基相似的追求。但是我的这个比较是否客观，因为我不能去问比德林斯基，但希望有一天能去请教余军教授。