我们在研究法律、学习法律的过程中，经常会遇到很多困惑的现象。我们举几个例子，我们可以看到，在整个的学习法律和研究法律的人之间，有一套惯用的概念和思维方式。法律人的思维方法是什么呢？以下是学习啦小编为大家准备的法律人的思维方法，仅供参考!
这么一个简单的例子说明什么问题呢在我们学习法律的过程中，不管是民法、商法、刑法、行政法、宪法，里面都有一套法律人的思维方式，这套思维方式不是一天两天形成的，它是一个国家在建构法律制度、司法制度的过程中，经过多年的积淀，慢慢养成的一种法律文化的有益组成部分。一个国家的法律文化由多种要素组成，我认为其中非常重要的一个方面就是思维方式。
我再举个例子。在北京，曾经报导过一个案子，有一位老人，他的儿子在外地当兵，他和他的儿媳妇、孙子、孙女一起生活，但是他一直认为他的儿媳妇对他有虐待行为。于是他就向法院提起刑事自诉，控告他的儿媳妇对他实施了虐待行为。但是当他说到每一件事情的时候，人们发现，不是虐待，儿媳妇是为了他的安全限制了他的自由(因为他已经八十多岁了，记性也不好)。于是就出现了一幕，这一幕就对学习法律的人提出一个挑战——这个老先生说了一句话：“怎么我有理也打不赢官司”法院的逻辑是：“你有理，但是你没有办法证明。你得拿证据来证明你的诉讼请求。”我们在民事诉讼法上称之为“举证不能”。中央电视台曾经报道过这个案子，报道完了以后这个老先生就一瘸一拐地回家了，边走边说一句话：“我有理竟然打不赢官司，这是什么法院!”老百姓问法官一个问题：“为什么我有理都打不赢官司”我们学法律的人会说，你没有证据证明你的观点，你的“理”没办法被证实，因此不能打赢。这是在民事诉讼。
在刑事诉讼中，在我们司法实践中也存在大量的这种现象：证据不足怎么办有两个案件，一个是今年上半年发生在湖北的佘祥林案，很多同学可能通过各种媒体已经知道这个案子了，是个冤假错案。当时处理佘祥林案的时候，是由当时的荆州地区中级人民法院作第一审，由湖北省高级人民法院作第二审。湖北省高级人民法院作第二审判决的时候发现事实不清，证据不足，但是此人有犯罪嫌疑。最后发回重审，而且是两次发回重审。案件发回到了荆州地区中级人民法院，这个时候，佘祥林妻子的家人组织了二百多人进行了游行，要求判佘祥林死刑，一口咬定是他干的，被害人死了。迫于压力，当时由政法委协调，把这个案件由中级人民法院管辖改成了由县级人民法院管辖。那证据不足怎么办当地政法委下令：“证据不足不要判重刑，判有期徒刑十五年。”
下面我重点从三个角度讲讲我们经常遇到的法律人的思维方式。我今天要讲一些案例，也要讲一些格言，我们通过格言和案例来展开。
很多同学学了法律以后都认为学习法律非常枯燥，其实是非常不枯燥(台下笑)。我可以朗朗上口给大家举几个格言，比如说“任何人不得担任自己案件的法官”，这已经有了上千年的历史。“法官在决定案件的时候要听取双方的陈述”，这也已经在英国有了近一千年的历史。我再举个例子，“我们永远不能说一个人是否有罪，我们要说一个人在证据上是否能证明一个人有罪，凡是证据证明的视为存在，证据不能证明的视为不存在。”这种朗朗上口的格言反映的道理极为深刻，不是学法律的人，哪怕他是博士，甚至是中科院院士，他也不一定能够理解。我们本科毕业，虽然不是中科院院士，但我们在中科院院士面前就可以谈：“我有法律人的思维方式，你不懂!(台下笑)我很自豪我是个法律人!”这个用英语翻译起来就是“我很自豪我是个lawyer”。lawyer不光是律师，而且是法律人。法学家是lawyer，律师是lawyer，检察官、法官都是lawyer。lawyer这个词给我们的一个印象是什么就是研究法律、学习法律的人，他有一套自己的思维习惯。
我们先从实体法讲起。同学们都知道，整个部门法——如果把法理学、宪法学、国际法学这些学科暂时抛到一边的话——整个部门法分为两大块，一块是实体法，一块是程序法;如果再加一块中间的——叫中介和桥梁，是证据法。你看我们有三大著名的实体法——刑法、民法、行政法，民法里面还包括侵权法、继承法、婚姻法，还可以包括知识产权法等等。除此以外还有三大诉讼法——刑诉法、民诉法、行政诉讼法。在这三大实体法和三大诉讼法之间存在三大证据法——刑事证据法、民事证据法、行政证据法。我们研究刑事诉讼和刑事证据法的人，会过分夸耀自己学科的重要性。我们以刑事司法为例，我们有刑法，有刑事证据法，有刑事诉讼法。我要问一个问题，各位可能有的同学学了刑法，学了刑事证据法，也学了刑诉法——这三大法律为什么要制订，它们是干什么用的
三大法律——刑法、刑诉法、证据法，归根结底是干什么的对一个无罪的公民转化成有罪的罪犯来设置三道障碍。刑法是从实体上设置了第一道障碍。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，必须符合犯罪的条件，必须符合犯罪构成的要件，而且定罪以后还要符合刑罚的各种条件。第二个条件是证据上的条件。一个人要从无罪的公民转化成有罪的罪犯，他得符合法律上的证据的条件，大体上是两个：一个是任何证据要具备证据的效果，这里指法律上的效果;另外一个条件是证据的条件，就是强调证明标准，要达到最高的证明标准。指控的一方要拿出证据来证明有罪，而且要达到实事求是的证明程度——美国叫“排除合理怀疑”，大陆法系叫“内心确信”，中国叫“实事求是”。不管叫什么名字，都有一个特点，强调最高的证明标准。达不到怎么办无罪。第三个条件，是程序上的条件。一个无罪的公民被怀疑涉嫌有罪并想转化为有罪的罪犯，还要经过正当的、完整的司法程序。如果在审判的一瞬间，案件还没有终审判决，他突然死了，照样没有转化成有罪的罪犯。
以上三个条件——实体条件、证据条件和程序条件，无一不是对国家定罪刑罚权的限制。大家注意，任何一个条件没有转化成功，没有符合这个条件，都不能从无罪的公民转化成有罪的罪犯。从这个角度来说，现代刑法、刑诉法和证据法有三大核心原则，都具有同样功能的。一个是刑法上的罪刑法定，一个是证据法上的证据裁判主义，第三个是无罪推定原则。这也是今天我们待会儿要讲的一个重点。
三年前我在北京某基层法院还遇到过相似的一个案件。当时也是准备追究一个人的责任，当时又是五种观点，因为像五个罪名。有几个刑法专家认为像这个，有的又认为像那个。当时这个案子的审判长，一个资深法官说：“这个案子不办不行，如果不治他的罪，我们谁都没法交代。公安没法交代——已经关了一年多了;检察院没法交代;党委、政法委更没法交代，这个案子影响很大。”那怎么办他说：“我请你们找一个最接近的罪名来，把他给判了!”表面看来，罪刑法定是一个大家都能朗朗上口、背得出来的原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。罗马法的格言到今天我们都朗朗上口。
成比例原则有三个要素：第一个，叫合目的性原则，要合乎你这个原则想要达到的目标，你不能异化为别的目的。我举个例子：中国的逮捕，它的目的是什么逮捕的目的就是惩罚。但在实践中，你发现没有，百分之九十五以上的嫌疑人，被告人都被逮捕，而且只要检察院宣布被逮捕，就意味着这个人将要被定罪量刑，这已经形成了惯例。我曾经在大学读本科的时候，后来实习是在公安局。后来我们看到一个现象，在北京郊区的一个公安局里，也就是检察院只要做出批准逮捕的决定，这个单位的有关领导就准备对这个人“双开”——开除党籍，开除行政职务。我们问他：“逮捕你就慌什么”他说：“你不知道吗只要逮捕就意味着定罪。”我说：“逮捕是强制措施，是为了保障刑事诉讼顺利进行，它怎么是惩罚的手段呢”他说：“多年来给我们的惯例，逮捕以后必然定罪。”逮捕已经被异化为一种惩罚，又被称为刑罚的预演。这种做法我们通常把它称为什么它违反了逮捕这个强制措施的本来目的。本来的目的是保障诉讼的顺利进行，防止逃跑，防止扰乱整个诉讼秩序，防止你伪造证据，毁灭证据，威胁，恐吓证人。但现在逮捕竟然变成了一种惩罚，这显然是不合目的。
第二，我们称它为——在两种不同的措施之间选择的原则——必要性原则，刑法中叫刑法谦抑性原则，在行政法中叫狭治原则，是国家公权力要狭治，在两种措施中要选择比较轻的那种，叫必要性原则。你比如说在逮捕和其他强制措施中，和取保候审之间，优先选择取保候审，而不要优先选择逮捕。这叫狭义的必要性原则，又叫狭治性原则。
所以大家注意，比例性原则不光体现在刑法里，它也体现在，刚才说过，行政法领域和强制措施中。在行政法领域中也有个比例性原则，行政处罚的幅度要跟它的违法情况成正比，相适应。刑事强制措施中的羁押，逮捕，拘留，要跟他个人犯罪的严重程度成正比。一个人被判了一年，可能被关了八年，我们在实践中发现，这个人最多判三年，被关了五年，那两年怎么办国家赔偿。所以，成比例原则是学习法律的人在法律学习的过程中，要掌握的横贯宪法，刑法，刑诉法，行政法的一个基本原则。这是给大家讲的第二点，实体法中给大家讲了两个原则，一个叫法定原则，同刑法中的罪刑法定相比，一个又讲了成比例原则。这些问题啊，大家注意，你把刑法的东西都忘光了，不要忘记这两个贯穿于整个法治领域的重要原则。
我说这些话是为了说明，在证据领域中，有大量的法律人的思维方式。我们学法律，如果这些东西学不来，或者说掌握不牢，将来不管做律师，做法官，做检察官，做侦查人员，可能都要出问题。在证据领域内的法律人的思维方式有几点：
下面讲证据裁判原则的第二点，法律论证方式，我们叫推定原则。刚才讲，要有一个证据裁判原则。这里就有一个例外，叫推定的例外。我们不允许法官，检察官任意地猜测，但我们应当允许国家建立推定制度。推定，推论，决定，大家不要忘了，这具有专有性。这就是迷茫状的推定。推定的事实不是客观事实，是法律事实。国家为了保护特定的相对人的利益，推定一个事实的存在。在刑法里面，有两种推定，刚才讲民法里面有推定，我们刑法里面也有推定，有两种推定：
同学们有兴趣的话研究一下英美法，英国有一项罪叫做持有被盗物品罪。我们有个中国学生在英国，买了一块劳力士表，很便宜，结果是别人偷来卖给他的。警方找到他，说他案发时在现场，现在又有赃物在手，所以要逮捕他。后来问题是在使领馆帮助下解决的。中国官员工资是不高的，如果我们在你家里发现了巨额的存折，如果你坚决不承认，在88年以前是不判刑的，哪怕找出了再多的钱也不判，后来中国觉得这样不行，88年以后哪怕你不说是哪里来的，也要判。不过只判五年，保底。贪污在中国是非常严重的犯罪，在国外也是。
有一年，有一个广西的小偷偷了当地一家旅馆的一个旅行包，结果被中央电视台放出来的，这个小偷后来是主动投了案，一共偷到380万。偷的是谁的呢是财政局总监的。小偷说：“我是良心发现，要揭发贪官。”(台下笑)结果去抄家，又拿到700万。这是南宁郊外的一个县，当地一个月收入不到一千，这个在职干部又拿不出合理的理由来解释，法庭就判了他贪污罪。这就是有罪推定，也是一种例外。这个干部还狡辩，说是钱有一部分是他外甥寄放在他那里的。结果他外甥说，哪有把钱寄放在舅舅那，舅舅倒是经常把钱寄放在我这。(台下笑)
有一个很重要的责任，叫做谁主张谁举证。下面我们就来讲第三个，谁主张谁举证。古罗马一直有这样一句格言：“谁要是诉讼中提出了一个积极的主张，谁就必须提供相应的证据去证明它。否则主张就不成立。”举证责任的前提是积极的主张。比方我们刚才讲的那个案例，犯罪没有足够的证据去证明它，就不能称之为犯罪。主犯不具有国家工作人员的身份，所以不能这样定罪。还有比方说犯罪嫌疑人说自己我这是正当防卫，或者说这是紧急避险。
被告人不需要证明自己无罪，因为法律已经排除了他有罪。这是为什么呢有两点理由：一、谁主张，谁举证。被告人没有主张自己有罪，当然不需要他举证。二、无罪推定。法律已经假定了被告人无罪。
但是无罪推定在我国的实行上实际上是有问题的。没有一定的定力，在以后会很容易动摇。这里有一个证明责任的问题。昆明中级法院有过判决杜培武的案件。判词是这样讲的：本院认为事实不清，证据不足，犯罪人无法证明自己无罪，因此被告人有罪。
什么叫举证责任的告诉，就是谁主张，谁举证。这个也有例外的：在行政诉讼里，民告官，原告不需提供证据，而由政府出面证明;还有就是民事诉讼里面的，医疗事故，环境污染，产品质量。
程序法里有一句格言：“没有经过正当的审判，任何人不能定为有罪。”有一个黑龙江齐齐哈尔市的法官，铁面无私，人称铁法官。有一次审判一起故意杀人的案子，首犯是他的姐姐的干儿子。他说一定要杀。这有点像包公。(台下笑)他姐姐坚决不同意，说是否则就断绝关系。最后还是杀了。后来姐姐又原谅了他。这又有点像包公那个故事里的姐姐。我说这和那条原则不符。法官和案件不能有利害关系。“君子坦荡荡，瓜田不纳履。”用一句格言来说，就是，任何人不能做自己案件的法官。
一个人与案件没有利害关系，是为了防止错案，这个观点是正确的，但又不是完全正确的。也就是说，要让一个人与案件没有利害关系达到一个什么效果呢要让人们对裁判这个形象表示出足够的信任。英国哲学家、大法官培根说：“正义根于信赖。”如果，人们对裁判者都不信任了，那么也就存在着不公正，正义也就荡然无存了。也就是强调，任何人不能担任自己案件的法官。
并不是说没有出现错案就可以了。比如，包公铡包勉，高裘审林冲，其实结果可能都没错，但是程序上都存在本质上的错误。因此，要让人们对审判者产生信赖，首先要在外部上不让人们对你产生合理怀疑。如果不避嫌，那么不管是包公还是贪官，都会不可避免的使人们产生合理的怀疑。
包公可能是结果没错。高俅审林冲结果就错了吗没错!按照宋朝法律，白虎堂相当于中国国防部的机密要地，林冲带着把刀跑到这来，被当场拿获，按宋朝法律，判他流放，一点不为过。也就是说按结果说不清楚包公和高俅谁贪赃枉法，但是看程序，两者都有缺陷。
所以我们要注意：一个法律人看问题，除了要看结果是否正确合法以外，更要看裁判者是否让人信得过，这个问题涉及到正义与理性的道理。这是我讲的第二个格言，“任何人不能担任自己案件的法官。”
第一种思维，逻辑思维
相传古希腊有一个国王，要处罚一批死刑犯，但是他想搞点游戏，国王要求每个死刑犯要说一句话，而且必须是马上能验证它的真假。如果说的是真话，绞刑;如果说的是假话，那就是砍头。好多人啊!有的人说了半天却不能验证真假，那就当成是假话砍头了;有的人是半天不说话，就被当成是真话处以绞刑了。但是有一个人灵机一动，急中生智说了一句话，就像刚才我说的那个逻辑的故事一样，这句话他说完以后，国王发现既不能对他绞刑，也不能对他砍头。这话是怎么说的呢这个囚犯说:“要对我砍头”。你们想想看，砍头，如果这句话被认为是真话，那就是绞刑，如果是假话他就要被砍头，但是真要是砍头它又成了真话，所以你不知道它是真话，也不知道它是假话，既不能绞刑，也不能砍头。后来，国王怎么办无奈之下，只好把他放了。
这是逻辑的另一种境界，能够得到生命。但是我想，对于我们法律人来讲，得到爱情、得到生命可能都不算什么，我们还要得到什么得到正义。这个逻辑怎么样去得到正义呢林肯当律师的故事我想你们大概都看过。相传有一个人被指控杀人，而且据说这个人还是林肯的亲戚。当时，林肯就去给他作辩护人。辩护人在交叉询问的时候，林肯问了一个问题(大家都看看，这个林肯律师是如何实现大逆转的)。林肯就问他:“你能确定那天晚上是十一点钟吗”，他说:“我能确定”，“你能确定当时看到他的脸了吗”他说:“我能确定。”“你能确定你不是因为看到他的衣服而确定的是他吗”他说:“我能确定，因为当时月亮正好照在他的脸上。”“你能确定当时你和他有多远的距离吗”他说:“我跟他非常近，也就是二十米”。讲完之后，林肯面对各位陪审员说:“各位陪审员，我要明确地、坦率地告诉大家，这个人是一个彻头彻尾的骗子!因为，那天晚上是上弦月，十一点已经没有月亮了，所以由此他从脸上看出来很显然不可能。另外，就算是有月亮也不是照在脸上，而是照在后脑勺。”所以，他就由此揭发了一个假的证据。也就是说，你这个证据没有任何效力，而且你还作了个伪证，于是被告人小阿姆斯特朗被无罪释放。
第二种思维，逆向思维
逆向思维也就是反向思维。我们现在生活在网络时代，每天都能看到我们所谓的“民意”。“民意”是一种什么思维就是一种大众思维。我经常讲，我们法律人的思维，跟“民意”究竟是否属于一种思维我的观点，我认为就是这样一种思维:当全社会皆曰可杀的时候，我们法律人要说不杀，因为我们法律人拥有的思维之一就是这样一种逆向思维。当大家都说这个人犯罪的时候，我们有可能要想:他有没有可能不构成犯罪的理由、条件、事实、证据。
刘涌案件，这是9年前的案子。当时刘涌案件发生以后，第一审判决的结果，所有不满意的人都是什么人都不是学法律的人。这由此更加证明法律人思维是能看到它的结果，能看到它的推理的过程。因为在很多社会人眼里看来，刘涌这么一个罪大恶极的人怎么能不判死刑怎么还能让他逃脱法律的惩罚而且还有些刚刚入学的大学生，给田文昌律师写信，说:“田老师啊!我原来多么崇拜你、多么敬仰你，没想到你竟然为黑社会头子去辩护!”这就是一种与我们法律人所思所想不一样的思维。在我们法律人看来:在社会人当中都认为不可能的时候，我们要认为可能;当社会人认为不是的时候，我们要认为是。所以由此我们来判断，在这个网络时代的民意当中，我们能看到法律人的影子在哪里。今年发生了不少敏感案件，当然这几年每年都会发生一些热点案件，比如说“许霆案件”，比如说今年的“邓玉娇案件”，比如说“杭州飙车案”，尤其是“杭州飙车案”。
我们都知道美国的一个“马伯里诉麦迪逊案件”。“马伯里诉麦迪逊案件”本质上是两个政党之间的较量，是两个国务卿之间的较量，是两个法官之间的较量，是两种人之间的较量，也是两种理念的较量，更是两种意识之间的较量。
第三种思维，程序思维
第四个思维，规则思维
第五种思维，民主思维
这个问题相对来讲，对我们法律人来讲，好像这是一个非常简单的问题，还需要来强调吗不错，一定要强调。不过，民主思维可能有很多理解的含义，我现在主要的理解就是:当票数出现51对49的时候，当票数出现99和1的时候的民主问题。大家都知道，完全一致的肯定不是民主的。比如说，我们一致拥护校长的领导，那这话肯定是假话，肯定也有若干人不拥护。但是，不拥护是少数派。对校长来讲，不拥护的人不是说不值得尊重的人，同样是值得尊重的人。正如马英九当选台湾地区“总统”之后，他说这是我们华人地域的第一个民主的胜利。他讲的民主就是多数人战胜了少数人，但他同时马上也看到，少数人该怎么办也就是说:民主的思维是要服从多数，尊重少数。当99%对1%的时候，我们难道能对这1%忽略不计吗显然不可能。作为一种民主思维，作为一种民主政体，作为一种民主法治，实际上我们想到的都是说:我们要如何地尊重多数，如何地尊重少数。
第六种思维，权利思维
第七种思维，证据思维
第八种思维，平等思维
第九种思维，救济思维
第十种思维，公平思维
其实，对于公平思维，就像刚才我已经讲到的，如果说平等思维是一种状态，那么公平思维就是一个结果。我们看看，我们在现实生活中，公平到哪里去找通过法律去实现。刚才我们举了广东的那个例子，我觉得这个例子就是一种公平思维。当然了，我们律师帮助犯罪嫌疑人也是一种公平思维，在律师的面前没有坏人，在法律的面前没有坏人。那么就是说我们对一切人的权利要公平地去保护，要依据一种公平的原则，就像我刚才讲的那个爆炸案一样，对餐厅来说，可能是侵权、可能是违约;可能不是侵权，也可能不是违约;但是不管怎样，最后要找到一种公平的思维。也就是说，平等是状态，公平是结果。结果就要求我们要让全天下所有的人能实现在法律上的平等保护--公平的结果。
我想我们在座的任何一个法律人在面对纷繁复杂的社会现象，面对任何各说各说各有理的法律纠纷，面对众口一词的“皆曰可杀”的困境时，我们法律人想到了什么我们法律人该说什么我们法律人能说什么我想，这就是我们检验自己是不是法律人的标志。当然检验法律人的标志很多，但是，我认为，这十种思维应该足以概括我们自己是不是一个法律人。所谓法律人，包括法官，包括检察官，包括律师，包括学者，也包括一些警官。这就是所谓的法律人共同体，一个法律人共同体的建构，要有一种共同的理念，共同的思维，才能建构出一个完全理想、一致的职业群体。所以这个思维既是检验我们是否属于法律人的标志，同时也是打造法律人这个团体的一个必要的程序。
各位同学，我们的未来在我们在座的每一个人的手中，在我们每一个人的脑中，在我们的心中。应该说，思维决定出路，我们的思维决定了我们的未来，我们的思维决定了我们的行动，我们的思维决定了我们能否对得起“法律人”这个光荣而伟大的称号。