关键词：特别法一般法适用条件适用难题
“特别法优于一般法”(也称为“特别法优于普通法”)，是与“上位法优于下位法”、“后法优于前法”相并列的法律基本适用规则之一。该规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安(Papinianus)首先提出[1]，其拉丁文的表述是Lexspecialisderogatlegigenerali，通常也简称为“特别法规则”(lexspecialis)，系指公法权力主体在实施公权力行为中，当一般规定与特别规定不一致时，优先适用特别规定。它不仅见诸于法理学说，更是国际法、刑法、民法、行政法等法律适用的一项重要规则。《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定……”这是我国法律首次对“特别法优于一般法”规则的明文确认，也是首次对“特别法优于一般法”规则适用条件的设定。但我们必须看到，这一条文中有三个事关该规则准确适用的疑难问题必须解决，那就是：如何理解“同一机关”如何理解法与法之间的“不一致”如何识别“特别规定”与“一般规定”
一、如何理解“同一机关”
《立法法》第83条特别使用了“同一机关制定”的字眼，立法本意是要给规则设置一个明确的适用范围，强调规则只适用于“同一机关”制定的法律规范之间，非同一机关制定的法之间即便不一致，也不适用“特别规定优于一般规定”。但究竟什么是“同一机关”，《立法法》本身没有作出回答，至今也没有法学著述或实务部门专门对此作出过权威、统一、明确的解释。“同一机关”究竟是指“同一层级的机关”、“同一系统的机关”、“同一职能的机构”还是“某一特定的组织”抑或是其他究竟“同一”到什么程度这是值得探讨的。
(一)“同一机关”的内涵界定
据此，笔者认为，《立法法》中的“同一机关”即为“同一制定机关”;换言之，同一机关制定的法律规范之间实质上是“同一制定机关”的法律规范之间。其同一性应理解为“同一个”或“同一名称”的机关，而不是“同一层级”、“同一系统”或“同一职能”的机关，比如国务院各部委、直属机构之间属于同一层级的机关，制定的部门规章也具有同等的法律效力，但不是同一个机关或同一名称的机关。
在《立法法》颁布前，法理上一般认为“特别法规则”适用于“同位法”之间。从该规则的本原含义及国外通用的适用条件来看，一般也都没有把适用条件限定在“同一机关”制定的法之间。但需要指出的是，同位阶法与同一机关制定的法之间是不等同的，同位阶的法不限于同一机关制定的，不同机关制定的法也有属于相同位阶的，如国务院不同部门制定的规章之间。《立法法》确立“同一机关”这一适用条件，更符合我国立法主体多层次性和法律体系复杂性的实际情况，按照这一规定，“特别法优于一般法”规则只能适用于同一机关制定的法之间。
(二)回应实践中的难题——全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关
由于《立法法》对“同一机关”表述不清楚，没有写明它究竟是指哪些具体机关，因而造成了理解与适用上的不确定，尤其表现在：实务部门和理论界对全国人大与全国人大常委会是否是同一机关，两者制定的法律之间发生冲突时能否适用“特别法优于一般法”规则等问题，存在不同理解。
在《立法法》中，全国人大常委会被称为机关，把其内设的具体工作部门称为机构。从其措词及用意上看，“机关”与“机构”是有区别的。“机构”一词在《立法法》中出现13次，主要指人大常委会的工作机构、国务院法制机构和直属机构。可见，机构与机关之间一般具有行政隶属关系，而机构通常是指没有独立行政管理职能的内设工作部门(国务院直属机构例外)。一种观点认为全国人大常委会是全国人大的常设机构，前者隶属于后者，所以两者是同一机关。笔者认为，在立法法中机关与机构的本质区别在于有无制定法律规范的权限，即“同一机关”中的机关是从有无立法权限的层面进行界定和区分的，全国人大与全国人大常委会都是有独立立法权限的组织，而且名称不同，根据前文对“同一机关”含义的界定可知，两者不属于同一机关。
综上所述，笔者认为，我国法律适用实践中争议颇多的《婚姻法》和《母婴保健法》之间的婚检冲突，《行政处罚法》与《道路交通安全法》之间就“200元以下可否当场作出处罚决定”的冲突，因它们分别是全国人大与全国人大常委会制定的法律，即不属于同一机关制定的法律，所以不适用特别法规则。
二、如何理解法与法之间的“不一致”
《立法法》第83条对规则设置的第二个适用条件是：特别规定与一般规定对同一事项的规定不一致。如何理解和判别法律规范之间的“不一致”这又是一个法律适用实践中不可回避的问题。
(一)“不一致”词义辨析
“不一致”的英文是inconsistent，仅从词义上分析，它包含三层意思：(1)有差异的;(2)缺乏一贯性;(3)不和谐。就法律内涵而言，不一致是指法律规范对同一调整对象作出了不同的规定，它是一种客观上的不相同和实质意义上的不兼容。另外，不一致也是指同位法或准同位法之间具有可协调性的冲突，即同一位阶的法律规范在客观上仍然是冲突的，但这种冲突一般是立法者有意安排的，本质上是可以调和的[2](P157—158)。可见，“不一致”是一种通过法律适用规则可以得到解决的冲突。《立法法》中也多处使用了“相抵触”一词，“不一致”与“抵触”之间又有何联系与区别呢“抵触”一词相对应的英文是contravene，源自拉丁文contrvenre，意谓“反对”。从词义上看，“抵触”含有违背违反、抵触矛盾、反对相反之意，可用于多个领域。如在物理学上，“抵触”是指两个物体同时欲占领同一空间而发生的情形。从法学意义上讲，相抵触是指调整同一对象的法律规范之间“有你无我、有我无你”式的不相容性，一般用在异位法之间[2](P214)。
习惯上我们把异位法之间相抵触和同位法之间不一致的情形概称为法律规范冲突。从技术上讲，冲突是指两个(或更多)的法律规范不能同时适用。不是每一个分歧都包含冲突，但是，内容上的不相容是冲突的主要条件[3].“不一致”与“相抵触”的共同含义都在于不相容，但“抵触”结果即无效，表现为排斥性的不相容。“不一致”的结果并不必然导致其中一个或其余几个法律规范是无效的，即表现为择一性的不相容。为更好地理解和把握“不一致”的含义，还有必要立足于法律适用实践对“不一致”的表现样态作进一步的审视和判断。
(二)“不一致”在法律适用中的表现类型
前述第一种类型也就是法律后果为重叠的规范竞合①，后三种类型就是“不一致”在适法实践中的表现形式，其中相交和相离关系往往更易造成法律选择的实践困境。
三、如何识别“特别规定”与“一般规定”
在明确了适用条件后，规则的适用似乎是水到渠成的事，其实不然。因为迄今为止，特别规定与一般规定的界定仍然是不明确的。
(一)特别法的一般含义
(二)特别法与普通法的一般区分
在法理上，特别法和一般法(普通法)是按照法的适用范围的不同而对法所作的一种分类。
首先，特别法是一种相对性的概念，它与一般法的区分是相对而不是绝对的。例如商法之于民法，民法是普通法，商法是特别法;而公司法之于商法，商法是普通法，公司法则是特别法。在任何一个国家内，特别法可以产生于不同等级和层次，从最狭窄的场所范围，随着其适用范围的不断扩大而一直到该国的普通法[9](P11—12)。可见，这种相对性主要体现在适用范围的不同。相比之下，适用范围较窄者为特别法，适用范围较宽者为普通法。
(三)同一机关制定的特别规定与一般规定的识别
尽管我国《立法法》并没有使用“特别法”与“一般法”的字眼，而是用“特别规定”、“一般规定”来取代，但其含义是一致的，而且这一措词更能体现当前特别法含义的广泛性和复杂性，也便于和狭义的特别法概念相区别③。特别规定一般可分为两种情形：一是同一机关对一般情况制定了法律规范，对特别情况又另外制定了法律规范;二是同一机关在法律规范中规定了一般情况下的规范，在同一法律或另外一个法律的其他条文(条款)中规定了特别情况下的规范[10](P202)。由此可知，“特别规定”与“一般规定”之间的形式关系包括三种类型：首先，指同一法文件中的特别规定与一般规定。在同一法中，规定一般适用情形的条款为普通条款，在一般适用情形外规定特别适用情形的条款为特别条款。如《婚姻法》对离婚的一般规定与对现役军人离婚的额外规定。现在，有些法律中还专门设立一节“特别规定”，如《行政许可法》。
最后，两个不同法文件中的特别规定与一般规定。两个法文件之间本身不构成特别法与一般法的关系，但针对某一特定事项作出的规定不一致，其中一方规定比另一方更特别、更合适。如对使用未经检验的气瓶充装危险化学品的处罚问题，究竟是依据我国《特种设备安全监察条例》还是《危险化学品安全管理条例》由于处罚焦点在于使用未经检验的气瓶，而不是充装化学品。相比之下，《特种设备安全监察条例》是专门针对锅炉、压力容器(气瓶)等7种涉及生命安全、危险性较大的特种设备进行规范的行政法规，其针对性更强，规定也更为详细、清楚，并规定质量技术监督部门为该条例唯一的管理部门。所以，应优先适用《特种设备安全监察条例》。
注释：
①在法学著述中我们常看到法律规范竞合之类的表述。竞合一词译自德语Konkurrenz，主要侧重于同一问题的法律构成要什的多样性，其后果包括重叠的、择一的及排斥性的。参见卡尔。拉仑兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第146页。
②这是德国学者迪茨的观点，遭拉仑兹的批判。参见卡尔。拉仑兹著：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆，2003年版，第146页。
③通常认为：特别规定就是根据某种特殊情况和需要规定的调整某种特殊关系的法律规范;一般规定就是为调整某类社会关系而制定的法律规范。参见乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社，2000年版，第293页。根据这一解释，特别规定就是立法者的有意安排，但实践中有不少法律适用困境是由于法律规范之间的不一致逃脱了立法起草人的视线而产生的，事实上也是在按照特别法规则作出法律选择，只要它们符合特别法规则适用条件。所以笔者认为从法律适用实践现状及发展趋势看，特别规定应作广义解释为妥。
④如最高人民法院行政审判庭《关于对违法收取电费的行为，应由物价行政管理部门监督管理的答复》(行他字[1999]第6号)中答复如下：原则同意你院倾向性意见。即遵循特别法规定优于普通法规定的原则，对违法收取电费的行为，根据《电力法》第66条的规定，应由物价行政管理部门监督管理。
「参考文献」
[1]TamásNótári.Summumiussummainiuria-remarksonalegalmaximofinterpretation.Tartalomjegyzék[J].2005，(2)。
[2]孔祥俊。法律规范冲突的选择适用与漏洞填补[M].北京：人民法院出版社，2004.
[3]GabrielleMarceau.WTODisputeSettlementandHumanRights[J].EuropeanJournalofInternationalLaw.2002，(4)。
[5]彼德罗。彭梵得。罗马教科书[M].黄风，译。北京：中国政法大学出版社，1992.
[6]戴维。M.沃克。牛津法律大辞典[M].北京：北京社会与科技发展研究所组织，译，北京：光明日报出版社，1988.
[10]曹康泰。中华人民共和国立法法释义[M].北京：中国法制出版社，2000.