关于形式法治的观点,还可以列举出很多。尽管形式法治主张者论证的基点不同,在许多细节上也往往见仁见智,但是,他们提出的法治原则,其含义大体相同。那么,究竟什么是形式法治形式法治的主要特征是什么它的主要功能和实践背景是什么它是否有缺陷
根据以上叙述,试对形式法治主要特征概括如下:
(1)强调依法统治,把法治作为治理国家、管理社会的主要方法,主张一切个人或机构都处在法律之下或之内,受事先制定的法律规则的统治和约束。为确保所有机构和个人受法律约束,形式法治主张者强调政府分权制衡的重要性,认为只有在不存在任何凌驾社会之上不受制约的个人或机构的条件下,作为规则统治的法律至上地位才能确立,从而法治才能存在。
(2)强调法律自治,即法律与道德和宗教等相分离。在法律实证主义者那里,法律的合法性来自国家,其极端形式是把法律视为“主权者的命令”。这种主张会导致“恶法亦法”的结果。某些自然法学派的学者,诸如富勒与芬尼斯等,虽然主张法与道德密不可分,但是,他们的法治原则中却排除实体价值,保持形式化的特性。
(3)强调法律面前人人平等,即形式的平等,反对旨在追求结果平等或限制实际不平等的措施。
(4)坚持法律的一般性和普遍性,反对特别法律,认为无论是维护特权的立法还是给予某些特殊社会群体如处于不利地位的社会群体特别关照或救助,都是对法治的破坏。
(5)主张司法独立,注重程序要件,认为司法过程中的政策导向或脱离规定的衡平,都与民主分权原则相背离,都是对法治的破坏。因此,在司法中,强调形式公正或程序公正,反对掺入具有价值意向的道义原则等。
(6)维护个人自由,坚持市民社会与政治国家的区分,维护作为私域的空间,俾使个人不受政府、团体或他人的非法干预。显然,形式法治侧重保护消极自由,至少反对忽略考虑行使自由所需的必要条件。
(7)主张法律的稳定性,反对朝令夕改。坚持法律的公开性和明确性,反对以秘密法律不教而诛,反对制定模棱两可的法律并随意解释。
形式法治是现代西方法治的基本形态,它在现代社会中扮演了重要的角色。
首先,形式法治反对专制特权。在君主专制时期,君主不仅享有种种特权,而且常常以特别立法及特别司法迫害政治“异端”,将公民的自由置于一种危险境地。形式法治在与专制特权的斗争中发展起来,并伴随资产阶级的胜利而得到确立。鉴于专制集权时代的苦难经历,推翻专制统治后的重要任务就是废除封建特权,以一般的法律代替特别的法律;以独立的法院代替作为政治附庸的旧式审判机构;以公开和明确的法律代替秘密的法律;以人格平等的契约型法律代替等级特权的身份型法律;以稳定的国法代替人治下言出法随、朝令夕改的王法;以要求政府依法管理代替专制政府的自由裁量;以正规的程序代替非程序的妄断乱判……这一切,是民众长期斗争的成果,是民主自由的界碑,标示着前现代法律向现代法律的转变,专制下的人治向民主制法治的转变。上述转变不仅作为原则或精神体现在西方各国的宪法中,而且通过法律和相应的制度被确定下来。形式法治的精神和原则,对于扼制专制独裁,平等保护公民的政治权利、人身权利和财产权利等,起到了重要作用。
形式法治作为与资本主义自由时期相适应的原则和精神,随着资本主义进入国家干预时期,随着民主的发展特别是对人权保护的突出强调,日益暴露出某些缺陷。
第四,形式法治注重对消极自由的保护,试图为个人私域留下较为广阔的空间。这对于防止政府随意干预个人自由无疑是重要的限制。形式法治试图维持作为私域的市民社会与作为公域的政治国家的明确分野,使个人在不受干预的私域自主活动和自由选择。这也是早期自由主义者们所追求的目标。但是,这种不受干预的消极自由,对于处于不利社会地位的人们来说,是远远不够的。对于他们来说,没有必要的物质条件,自由可能意味着失业、疾病和贫困的自由。对于那些有钱有势的人来说,这种自由为他们“合法”地剥削和压迫社会底层的人们提供了可靠保护。
其一,目的导向的福利立法大量增加。福利的形式包括年金、工业保险、失业保险、公共援助、工人补偿、医疗保障、最低生活标准补贴等。每个公民都享有最低生活标准补贴的权利,国家通过提供物质条件,以确保公民自由和人之为人的尊严。北欧国家社会福利制度尤其发达,以致有“福利社会主义”之称。大量福利立法对形式法治至少产生了两方面影响。一是这些法律针对的是特殊群体,打破了法律的一般性和普遍性。二是这些法律带有明显目的导向和道德关怀意旨,政府旨在通过这些法律对于处于不利地位的个人或群体给予特殊照顾,意在纠正形式平等所造成的弊端。
对形式法治的理论批评和实践挑战,我们还可以从更多方面阐述,不过,仅就上述分析便足以发现它的理论缺陷和实践困境。实际上,资本主义早期形式法治的完整形象已不复存在,法治理论与实践在内容与价值取向上发生了重要转变,即由形式法治转向实质法治。任何对现代西方法治的整体性研究,都不应忽视这种重要转变。
20世纪70年代以来,虽然坚持形式法治的观点仍然大有人在,但是,许多西方学者已经或明或暗在法治论述中包含了实质法治的价值取向。
论及实质法治,不能不提到罗尔斯。他的《正义论》一书被认为是20世纪关于正义伦理学和政治学的经典之作。罗尔斯从他假定的社会契约论出发,建构了独具特色的正义理论。虽然在制度层面他主张一种程序正义,但着眼他的整个学说体系,可以发现他的形式法治观点的背后潜含着实质法治的意旨。
上文较详细引述了含有实质法治意旨的学说,笔者不仅期望从中能够解读出实质法治的精神与价值,归纳出实质法治的主要特征,而且也旨在为读者解读实质法治精神与价值、归纳实质法治特征提供一些背景材料。根据以上阐述,试对实质法治的意旨概括如下。
第一,实质法治不仅强调依法治理国家,管理社会,不仅强调所有人都在法律之下和法律之内,而且强调防止恶法,主张以实在法之外的标准衡量和检测法律,无论是“正义原则”、“道德权利”还是民众的“正义感”,都是旨在设定检验实在法是否正义的终极性准则。据此,一旦发现不正义的恶法,不仅立法和司法等制度化机构有责任予以纠正,公民个人也有权在体制内通过正当程序请求纠正,甚至有权予以抵制,以便保证实在法最大限度地符合社会道义。
第二,与形式法治一样,实质法治也重视法律平等即形式平等,但与形式法治不同的是,实质法治对形式平等的缺陷试图从制度安排上予以弥补。它不满足于形式平等,甚至机会平等,而是主张采取措施抑制、缩小实际的不平等。当然,它没有走向追求结果平等而反对任何差别的平均主义的极端。与形式法治一样,实质法治也反对政府对个人自由随意干预,并主张为个人留有较大自由空间和较多选择余地,维护个人免受强权随意干预的消极自由和尊严。但是,实质法治没有就此止步,它还旨在为确保个人自由和尊严提供必要条件。它也不满足于个人免受不当干预的自由,还主张个人积极参政议政,从而享有积极的自由。
第三,形式法治不论在理论上是否与功利主义具有联系,其所主张的法律普遍性与一般性以及形式平等的原则,通常会有功利主义的后果。因为现代法律产生于民主程序,而以“多数决定”为特征的民主程序,在最佳状态下,也不过有利于多数人的意志被赋予法律形式,而这会导致多数对少数的压制。实质法治主张基本权利不可剥夺,个人自由不可通约,从而反对功利主义,反对以“大多数人的最大幸福”为借口牺牲少数人的权利与自由,以未来的虚幻许诺牺牲当代人的权利与自由。
第五,与形式法治一样,实质法治虽然也重视程序,但是,主张在特定情况下,为求得公正的结果,可以超越固定的程序规定,采取一些变通简易的程序作出衡平裁断。因而,实质法治试图超越程序正义的界限,追求实质正义。
由上述可见,实质法治在一定程度上补救了形式法治的缺陷,纠正了形式法治的一些弊端,但是,它本身却面临一些难题。归结起来,主要有以下几点:
第二,目的导向的法律如果缺乏较完善的民主参与和民主决策机制,便会有专断之险;超越法律的一般性和中立性,如缺乏必要的控制机制,法律可能成为实现政治目的的手段,甚至成为偏袒某些特殊利益的工具。
第三,实质法治由于具有打破法律自治的趋向,会导致法律与道德、政策和其他社会规范的界限模糊,从而影响法律的确定性,使法律过多受到政治权宜之计的操纵,受到意识形态控制下公共舆论的压力,以及情感化民众道德义愤的影响。同时,行政立法和行政机构对准司法权的行使,在一定程度上破坏了作为法治重要条件的分权原则,破坏了法律机构的自治和独立,致使法律机构的权威受到削弱。
第四,实质法治试图超越正规程序的意旨,会有放纵随意性之险。
第五,旨在寻求实质法治的社会福利立法和相应措施,本来是想为个人自由和尊严提供必要的物质条件,从而抑制或减少实际的不平等,但是,这类立法及其措施可能有违初衷,即以干预个人私生活的方式为实现私人自治提供条件(见下文)。
以上对形式法治和实质法治基本观点及它们与实践的关系进行了考察。应当指出,实质法治的观点尽管多种多样,但是,它们有一个共同特点,即都是在形式法治的基本架构内部,试图通过输入某种新的精神或价值,纠正形式法治的固有缺陷。除了上述关于法治的思路之外,还有一些关于法治的新思路。这种思路一个共同特点是试图超越关于法治的传统思考模式,并致力于构想新型法治模式。其中具有代表性的是诺内特和塞尔兹尼克、昂格尔以及哈贝马斯。以下试分述之。
20世纪70年代后期,美国学者诺内特和塞尔兹尼克从法律与社会的互动关系入手,以动态的类型划分研究了法律的历史类型转换。其中涉及对现代西方法治的解释。
但是,他们的理论也具有某种缺陷。其中重要一点是,他们首先将现代社会组织形式分为“官僚型”与“后官僚性”,然后相应地把现代西方法律分为“自治型”和“回应型”两个独立类型,并且认为回应型法已经取代了自治型法。实际上,自治型法已经寿终正寝的判断为时尚早,而回应型法已取代自治型法的断言亦过于绝对。他们所指称的自治型法与回应型法,分别符合形式法治与实质法治的特征。自治型法与回应型法之间的关系,类似形式法治与实质法治之间的关系,前者是基础和基本存在形式,后者是对前者的矫正和补充形式。回应型法并不是超越自治型法的独立法律类型,至少现代西方法治实践尚未到达那个阶段。
由上可见,昂格尔以法律演进历史类型为主要线索考察了现代西方法治的兴衰。像绝大多数西方学者一样,他也把形式法治等同于现代西方法治,认为形式法治的危机便是西方法治本身的危机。当然,他对现代西方形式法治的理论局限和实践挑战颇具洞见,看到了从自由主义时代到后自由主义时代西方社会结构和关系发生的重大转变,指出了曾经作为法治根基的社会结构已经解体,因而法治面临深刻危机,并且无法逃脱最终彻底崩溃的命运。应当指出,昂格尔对现代西方法治面临困境的分析,对于我们理解现代西方法治及其作为法治基础的社会结构和关系的重大转变,提供了重要线索,对于我们探究法治的功用与局限,具有重要启示。
像许多西方学者一样,哈贝马斯也运用类型化的方法对现代法进行分析。他把现代法划分为三种范式,即形式法范式(formalparadigmoflaw)、福利法范式(welfareparadigmoflaw)和程序主义法范式(proceduralistparadigmoflaw)。
哈贝马斯认为,福利法范式与形式法范式具有共同之处:两者都旨在通过维护个人自由而保障私人自治,区别在于前者认为核心是消极自由,后者主张必须通过授予福利权利为享有自由提供所需条件。但两者都忽视了私人自治与公共自治的内在关联,忽视了社区自我组织的民主含义,因而都没有达到目的。
哈贝马斯的法治论述,可以简单总结如下。
首先,针对现代西方法治的发展变化,哈贝马斯提出了形式法与福利法范式,分析了这两种法律范式的原初目标和实践中的问题,指出了形式法向福利法范式的重要转变及其原因。在哈贝马斯那里,法的范式不是指具体法律,而是指现代西方的法治类型,其中形式法范式近似于形式法治,福利法范式可归属于实质法治范畴。这样,他从一个侧面论述了形式法治与实质法治各自的特征及它们之间的关系,并指出了它们各自的功能及缺陷,为研究现代西方法治提供了一个独特视角。
最后,哈贝马斯运用沟通和话语理论对法治问题的研究,具有潜在的革命含义。虽然他没有提出打破现存政治和法律结构的主张,而是力求在现存政治和法律框架的条件下,对社会制度和观念的冲突予以整合。不过,一旦他的沟通理性得到社会成员的普遍认同,沟通社群成为主要的社会组织形式,以理解为导向的沟通理性成为社会的主导价值,那么,现行以市场为导向的经济结构、以等级制官僚体制为特征的政治结构和以工具理性为主导的意识形态,都会受到根本性冲击。当然,现行立法、司法体制都要发生根本性变化。
上文讨论了现代西方法治理论中影响较大的各种主张,并讨论了这些主张与实践的关系。尽管上述讨论远不是现代西方法治理论和实践的全部,但是,它们可在一定程度上为我们较全面准确地把握现代西方法治提供一些总体性思路。
现在让我们回到本文开头提出的一个问题:什么是现代西方法治对此,西方学者进行了阐述,中国学者也进行了研究并作出了一些概括。但是,迄今为止,无论是西方学者的阐述还是中国学者的概括,都是从特定角度出发,缺乏对现代西方法治进行总体性清理,更缺乏结合实践的变化将法治的研究置于动态视角之下。结果,不是理论上以偏概全,就是脱离实践独守一家之见。读者不仅对五花八门的理论感到扑朔迷离,而且对理论与实践的关系也迷惑不解。本文以类型化的方法,从理论与实践的关系上,对现代西方法治理论进行了总体考察,并尝试作出一些概括。
在回答什么是现代西方法治这一问题之前,首先回答以下几个问题。
第一,现代西方为什么要实行法治实际上,与其他前现代社会一样,西方前现代社会尽管有罗马法那样重视法律的时代,尽管有中世纪欧洲大学对法律教育和研究的重视,尽管有英国那样普通法与衡平法的发展以及发达的法律职业,但是,作为规则统治的法治并不是治理国家管理社会的主导模式。在前现代社会,特别是中世纪,西方主要治理模式是以基督教为最高权威的“神治”。韦伯认为,合法性权威有三种,一是作为“向来如此”的传统权威,二是作为具有独特人格魅力或神性的克里斯玛(charisma)权威,三是理性法律权威。在价值多元化和管理民主化的现代世俗社会,以宗教为基础的“神治”,已经失灵;依赖克里斯玛的人治留给后人的是失败的教训多于成功的经验,至于刺刀警棍下赤裸裸的“武治”,虽可逞威一时,但终难持久。看来,法治是现代社会的理性选择。实践证明,法治虽然不是最好办法,但却是代价最小的办法。因此,现代西方各国尽管历史、宗教、文化甚至法律传统存有重大差异,但最终都选择了法治之路。
从内容和精神看,德国的“法治国”与英国的“法的统治”没有根本区别,它们都是近现代的产物,都强调依法治理国家,管理社会,将一切权威置于法律之下。无论在英国和德国,现代法治都可分为两种类型,即形式法治与实质法治,在英语中,相当于这两种法治类型的是“依法而治”(rulebylaw)和“法的统治”(ruleoflaw),在德语中,相当于这两种法治类型的是“法律国”(Gesetzestaat)和“法治国”(Rechtsstaat)。
现在,我们回到前面的问题。关于现代西方法治,本文试作如下概括:
但是,随着形式法治理论缺陷日益暴露出来,随着放任自由的市场经济转向国家对经济和社会生活的干预,随着对基本人权的强调以及社会福利计划的实施,形式法治转向实质法治。无论在英国的法治模式中还是在德国的法治模式中,无论在社会市场经济国家还是在自由市场经济国家,这种转变都明晰可见。如果对这种转变视而不见,则不能全面把握现代西方法治的整体特征。
第三,虽然发生了上述转变,但是,实质法治并没有取代形式法治,转变仍仅仅是初步的,处在发展过程中。必须承认,形式法治仍然是当代西方法治的主体,实质法治是对它的修正与补充,二者的关系多少类似英国普通法与衡平法的关系。没有形式法治作为基础,实质法治不能单独存在,正如资本主义国家中市场经济是主体,计划调节是辅助性措施,是对市场的补充和矫正一样。因此,宣称形式法治已经破产未免夸大其辞;认为形式法治已经被实质法治所取代亦不符实情。在现代民族国家,只要利益导向的市场经济、科层制的官僚政治和工具理性的价值观占据主导地位,形式法治就会继续成为主导性法治形式,实质法治只能处于一种补偏救弊的地位。
第四,两种法治的存在和发展是动态的。实际上,实质法治并不是突然降临的,从起源上,在形式法治中就含有某些实质法治因素,纯粹的形式法治从来就没有。在形式法治中,对公序良俗原则的确认,对诚实信用精神的强调,就是实质法治的价值指向。对政府权力的限制和对个人自由和权利范围的界定,以及对正规程序的坚持,对个人自由、权利和尊严的维护都具有实质性意义。但是,在早期,形式法治仅仅含有一些实质法治的因素,还没有发展成一种明确的价值导向。后来,实质法治的价值和精神才逐渐凸显出来。
另一方面,实质法治虽然具有超越形式及打破程序的旨向,但是,它并不完全否定形式和程序,只有在恪守形式或程序产生实质不合理的结果时,才超越形式或程序的界域。同时,实质法治,即便超越形式法治的形式和程序,也不是全然抛弃程序,而是遵循某种程序,例如目的导向的行政立法和矫正实际不平的福利立法,都遵守某种既定程序,只是它们通常不像形式法治那样严格恪守形式与程序罢了。
本文较为详细地考察了现代西方法治的理论与实践,旨在从整体上正确理解和把握现代西方法治的基本价值、精神和原则及其发生的重要变化,从而揭示现代西方法治的形式特征与实质特征以及两者冲突与整合的辩证互动关系。此外,也旨在从现代西方法治理论与实践的历程中,从法治内部的冲突及其协调的经验和教训中,获得某种启发,为当代中国法治建构提供有益的借鉴。
论及现代西方法治对当代中国法治的借鉴意义,不可避免的一个问题是,如果确实存在一个作为整体的现代西方法治,那么,它也只是现代西方社会的产物,反映的是现代西方社会的独特经验。既然如此,它何以会对非西方社会具有普适性当然,不同国家、民族因政治、经济、社会、文化和历史传统存在差异,是否实行法治,采取何种法治模式,都由各个国家和民族自行决定。现代西方法治虽具独特性,并不等同现代法治。不过,它经历了数百年的磨炼,许多经验在很大程度上反映了现代社会对法治的共同需求,反映了现代市场经济、民主政治及其与之相适应的价值观念之下的法治一般特质。因此,现代社会,尽管政治、经济制度不同,历史和文化传统不同,只要采取民族国家的组织形式,实行效率导向的市场经济、非人格化的官僚制管理和奉行利益导向的形式理性价值观念,在传统型和克里斯玛式权威的合法性失效之后,就可能选择法治之路。一旦选择法治,对于非西方现代国家来说,现代西方法治的经验和教训似乎不应该忽视,而应该从中借鉴某些经验,吸取某些教训,使本国法治少走弯路。
中国是一个历史悠久的国度。在漫长的历史中,中国在治理国家、管理社会方面积累了很多有益经验,其中包括实行法治的经验。但是,在整个古代,中国实行的法治在精神与意旨上与现代法治大异其趣。古代法治以专制而非民主为基础,以等级特权而非主体平等为前提,以义务性压制型法而非权利性救济型法为主要导向,以统治者的意志而非民众理性为依归。以严刑峻法为特征的法治在秦朝发挥到了极致。它让后人联想到的是惩罚、镇压与恐怖。
近代以来,在抵御外虏、富国强兵的救亡图存抗争中,在独尊器物技艺的洋务运动受挫之后,当一些有识之士将“变法”的焦点转至改制时,建构现代法治曾经成为现代化的重要主题之一,许多志士仁人为此进行了艰辛探索和大胆尝试。先是中体西用的法律改革,后是以引进西方法治为特色的法治建构。然而,由于外患内乱,兵连祸结,法治命运多舛,几起几落,时续时断,未能取得稳定发展和长足进步。中华人民共和国的建立,实现了国家统一,民族独立,为法治的生长提供了良好环境。但是,由于受到历史上长期人治传统的潜在影响,以及前苏联将法律政治化倾向的影响,法治并未被放在应有的位置。20世纪50年代后至文革结束前,刚刚起步的法治因众所周知的原因遂付诸东流。在法律虚无主义盛行的年月,法治的命运可想而知。文革结束后,人们从人治的梦魇中醒悟过来,开始从以阶级斗争为纲转向以经济建设为中心,从封闭或半封闭转向改革开放,从计划经济转向市场经济,从依赖人治转向倚重法治。在短短的二十多年里,中国法治取得了重要进展。
虽然实行法治日益成为人们的共识,但是,关于如何实行法治,则无现成答案可循。当代中国法治面对独特的背景、条件和环境,照搬现代西方的法治显然死路一条,求诸传统法治似乎也不够现实,完全独创全新的法治模式恐怕并非易事。现实而理性的选择也许是以开放的心态,立足本国现实,借鉴古今中外关于法治的一切有益经验。在这方面,西方现代法治积累的经验和教训对我们的法治具有重要参考价值。笔者认为,从现代西方法治的演变历程和得失中,可以获得关于当代中国法治的以下几点认识。
其二,准确定位当代中国法治。过去二十多年里,中国法治的成就主要表现在形式法治方面,“有法可依,有法必依,执法必严,违法必究”,是形式法治在中国的典型表述。要实行法治,首先必须具备基本形式要件。
首先,应健全法律体系,使政府、组织或公民个人的活动有法可依,有章可循。应该说,在过去短短的20多年里,世界没有哪一个国家像中国这样制定和颁布的法律数量如此之多。但是,由于过去法治基础十分薄弱,加之急速发展变化的社会生活对于新法律的不断需求,完善立法,使政治、经济和社会生活有法可依,并确保制定的法律具有一般性、稳定性和不溯及既往,仍是一个长期而艰巨的任务。
其次,鉴于目前有法不依的突出问题,健全执法制度和司法机制,确保司法公正,是中国法治的当务之急。现代西方法治的重要原则或要素之一是司法独立。非西方国家现代法治的经验也表明,独立的司法是现代法治的重要体现,是确保司法公正的有效机制。在市场经济条件下,法官如同赛场裁判,扮演着冲突利益公断人的角色。在缺乏独立地位和足够权能的条件下,很难设想他们能够对争议作出公断。退一步讲,即便法官作出了公断,如果他们缺乏独立的地位,人们仍有理由对他们的裁决结果予以怀疑。换言之,在司法不独立的情况下,公众不可能树立起对于司法机构公正执法的信心。司法改革已成为热点问题,确保司法公正的举措不断出台,从错案追究制到个案监督,从庭审方式改革到法官服饰更换,可谓着实动了一番脑筋。但是,这些改革并没有真正遏制司法腐败的势头。其中原因很多,但重要一条恐怕还是体制上的原因。司法机构如果没有独立的权能,就很难真正独立行使审判权;司法机构如果在人事和财政等方面不能独立,就很难抵制来自法院外的干预和影响。要想真正解决问题,应首先解决体制问题,然后再解决具体操作上的问题,反之,往往难以收到预期效果。
最后,培植程序正义的观念。重实体轻程序的传统在中国由来已久。历史上,伦理导向的法律传统常常放纵对正规程序的僭越,以便追寻某些设定的伦理价值。其极端形式是将制定的法律置诸一旁,采取所谓的“引经决狱”。从前苏联引进的政治化的法律传统中,追求特定政治目标往往成为超越程序的充足理由,程序根本不受重视。这种轻程序的传统于今仍有强烈影响。现代法治的重要特征之一是追求程序正义。这是因为,在价值多元化的条件下,实质正义的价值标准难趋一致。同时,寻求实质正义通常以查清事实为前提。在一些情况下,即便不惜代价也无法查清事实,而只能以程序正义为限;在另外一些情况下,虽然能够查清事实,但付出的成本过高,也只能以程序正义为限。在法律问题上,无论是出于特定目的的非程序化“速战速决”,还是务求真相的久查不决,都是不符现代法治的精神的。
总之,尽管形式法治本身也有缺陷,但是,这个阶段似不可逾越,正如中国不能逾越市场经济这个阶段一样。如果我们在形式法治没有充分发展的条件下,超前刻意追求实质法治,或者盲目追随西方后现代的解构思潮而对形式法治急于解构,则可能是一种时代倒错(anachronism)!
其五,增强法治观念。现代法治是一个复杂的系统,不仅包括原则和制度,而且包括观念和意识。缺乏现代法治意识,无论多么健全的法律制度也难以有效运行,甚至会被扭曲变形。由于长期的人治传统,中国虽然制定了大量法律,但现代法治意识严重滞后。这突出表现在以下几个方面。一是某些掌权者以法治民的观念较重,以为实行法治就是用法律对民众严加管束,严厉制裁,使民众绝对服从自己的权威。这种工具主义的法律意识,严重影响了民众对法治的信念。二是权利意识薄弱,由于传统重义务轻权利的法律价值取向长期熏染,许多民众缺乏权利意识,权利受到侵害时要么默默忍受,要么寻求政治或行政途径解决,而不习惯于寻求法律救济。在现代社会,只有公民具有较强权利意识,才能对政府权力构成一种制约,才能将法律条文授予公民的权利变成现实的权利,才能营造法治氛围,从而推动法治的健康发展。三是强化依法行政的意识。一些掌权者,缺乏依法行政意识,权力观念过重,习惯于用命令或政策代替法律。这种倾向不改变,法治在很大程度上仍会停留在“治民”的层面上。
上文考察了现代西方法治的理论和实践,分析了现代西方法治的冲突与整合,并宏观论及(由于篇幅所限,对中国法治的论述过于笼统)它们对当代中国法治的借鉴意义。本文的研究仍是初步的,提出的一些问题,望能与读者诸君一道思考。