建设工程全流程法律服务之合约规划阶段
导语：建设工程全流程法律服务，是中伦在二十多年的房地产专业法律服务实践中逐渐总结和开拓出的一项法律服务模式，并在多个标志性工程项目中得到了成功应用。该法律服务模式的突出特点，在于打通了从工程发包模式设计直到验收结算的全部环节，从前期规划和草拟阶段，律师就能够带着前瞻性眼光，考虑到在验收结算和工程接收阶段可能面临的种种复杂问题进行工作；而在履约过程中直至工程结束，又能够带着业主在项目启动之初的商业诉求来解决问题和争议。这种律师与业主、专业咨询人士深度合作，打通建设工程每一环节的服务模式，已经被验证为诸多客户创造了可观的附加价值。具体工作阶段可大致分为：合约规划阶段、招投标及合同草拟阶段、合同履行阶段、竣工验收交付结算和合同结算阶段，本文谨以医院类工程为例，对第一阶段：合约规划阶段进行浅析和介绍。
一、聘用施工总承包单位时的肢解发包问题
1.肢解发包的认定标准：不能将单位工程分开发包
业主为肢解发包问题所困扰，很大一个原因在于其并不了解肢解发包的认定标准，即法律究竟允许业主将一个工程中的哪些施工工作单独进行发包，或者说，业主在一个工程中的最小发包单位是什么。
从法律和行政法规的角度来看，对于肢解发包的标准仅仅是原则性规定。《建筑法》第24条只规定了：“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。”《建设工程质量管理条例》第78条进一步将“肢解发包”定义为“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。但什么是“应当由一个承包单位完成的建设工程”仍然没有明确且经历了较长的立法空白期。直到2014年住房和城乡建设部（下称“住建部”）出台《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》（建市[2014]118号，下称“118号文”），在国家层面首次确定了肢解发包的具体认定标准，即在房建和市政工程领域，不得将单位工程分开发包。[1]
但是，何谓“单位工程”？住建部在118号文释义中进一步明确：“按照《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定，本办法单位工程是指具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物。除单独立项的专业工程外，业主不得将一个单位工程的分部工程施工发包给专业承包单位。”可以发现，118号文释义及其指向的《建设工程分类标准》与《建筑工程施工质量验收统一标准》中关于“单位工程”的定义基本是一致的，[2]即一般应以一个建筑物或构筑物作为一个单位工程，且该建筑物或构筑物同时具备结构独立（具备独立施工条件）和功能独立（能形成独立使用功能）的特征。
此外，有一些地方性法规规定特殊情形下可以将专业工程或专业性较强的分部分项工程作为最小发包单位，如《福建省建筑市场管理条例》、《淮南市建筑市场管理条例》，[3]但118号文出台后，政府监管上也可能随之趋严，需要结合项目所在地情况具体分析。
2.医院工程的发包模式如何匹配肢解发包的认定标准
可见，肢解发包的法律风险是非常大的，那这是否意味着医院工程必须整合打包和一体发包呢？不尽然。如前所述，由于医疗业务结构的多样性，医院工程往往非常复杂，其发包模式需要考虑业主的诉求，结合肢解发包的认定标准，区分工程情况具体研究。实践中，主要包括以下情形：
第一，同一建筑物内的专业工程不可分开发包。根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，单位工程包括了地基与基础、主体结构、建筑装饰装修等十大分部工程，虽然医院工程中部分专业工程具有非常特殊的工艺要求，但只要在一栋建筑物内，只能交给同一个施工总承包单位，再由其进行分包。
第三，空间上没有任何联系的建筑物可以分开发包。例如，独成一栋的住院部、职工宿舍、配套用房等可以分开发包。
第四，最复杂的是，相对独立又相互连通的建筑物能否分开发包，比如某些医院的门诊部和住院部，从主体结构上看是各自独立的，但又很可能通过地上或地下的连通设施连接起来。对这种情况，法律法规层面未明确其是否属于一个单位工程，实践中，有主管部门认为，如果根据施工图判断其在结构上实际可分开且分别申请工程规划许可证和施工许可证，就可以分开发包。但需要注意的是，不同地区主管部门对结构独立的认定标准和理解并不完全一致，具体项目中还需要结合工程图纸与专业技术人员的意见，与主管部门进行谨慎核实。
二、聘用专业分包单位时的业主控制权问题
如前所述，由于肢解发包规定的限制，一个单体工程往往需要先发包给施工总承包单位，而适合另行聘用专业施工单位来实施的空调、电梯、消防、装修等专业工程，就需要通过总承包单位再分包给专业分包商。
在现行法律框架下，业主确定专业工程的实施单位的典型模式有以下两种：
（2）非暂估价+前期分包锁定模式。由于部分地区（如北京市）对暂估价比例的限制，[8]对于无法采用暂估价形式的专业工程，在总包招标前细化施工图纸并确定哪些工程需要分包、分包价格形式及合同文本等，总包投标时纳入拟选择的专业分包单位，同时，在合同履行中严格限制分包单位的更换和分包合同重要机制的调整，以锁定分包单位不便。
上述第二种方式实际上是受限于地方政府政策的变通处理，前提是在总包发包时，专业工程的图纸完备且达到报价条件。但是在实践中，受制于工期要求，总包工程发包时往往达不到专业工程出图的条件，有些业主出于工程进度的考虑，在专业工程施工图纸非常粗略的情况下采用模拟图纸、模拟清单进行招标，这种方式很可能导致后期工程变更时面临大量的商务争议，且存在规避招标的嫌疑，应注意避免。
而第一种方式，即暂估价招标，是在现行法律框架下业主发包最为通顺和合规的方式，但业主也往往担心，在这种模式下，由于总包的高度介入，导致自己对专业分包的定价和管理失去决策权，为了解决这个问题，以下就共同招标模式的具体操作方法和注意事项进行介绍：
第一，联合招标法。在总包招标文件及合同文件中规定，选取暂估价专业分包工程的专业单位时，应由业主和总承包单位共同作为招标人进行联合招标，且业主要对专业工程的价格、专业工程的中标人、专业工程的合同文本等拥有最终的审批确认权。
第二，业主控制总包招标法。该方法与联合招标法的区别在于，在总包招标文件及合同文件中规定，由总承包单位作为暂估价专业分包工程的招标人进行招标，但业主要对专业工程的价格、专业工程的中标人、专业工程的合同文本等拥有最终的审批确认权，同时在暂估价专业工程招标的评标委员会组成中，招标人代表应由业主的人员担任等。
相较于指定分包，共同招标模式更强调总承包单位的参与权，在这种情况下，对专业分包单位的选择和管理离不开总承包单位的积极配合，因此可能会产生由于总承包单位配合不力而影响招标进程和工程进展，导致业主受制于人的风险。为最大限度地避免或减少上述风险，业主采取这种模式时应注意：
第一，在总承包合同中，除了对共同招标模式的操作方式进行细化约定外，还应配套设置总承包单位的配合义务及违约责任，保障业主的决定权，主要包括：
（1）明确总承包单位发出招标文件、中标通知书及签订专业分包合同的时限要求及迟延履行的违约责任；
（2）明确总承包单位对专业分包单位的付款时限，严格控制扣款情形并设置业主对扣款的事先审批机制；
（3）明确总承包单位不及时付款的处理机制，如业主停付总包工程款、业主扣款或兑付履约保函并代总承包单位付款、总承包单位迟延付款的违约责任、迟延一定期限后业主的解约权等；
（4）细化总包管理义务，特别是总承包单位配合专业分包单位进场施工、统一完成竣工验收备案的时限及迟延履行的违约责任。
（1）业主不作为专业分包合同的责任主体，而总承包单位应对专业分包工程在工期、质量和安全等方面负全部的责任；
（2）在分包合同中给出专业分包单位对总承包单位的制衡机制：就涉及到设计变更、合同价款调整、停工、复工、深化设计及施工组织设计等的批准、分包管理团队的变更等若干分包合同内的重大事项，要求总承包单位发出指令时须附业主批复，否则专业分包单位有权直接向业主申诉并以业主指令为准。
三、业主采购材料设备时的范围和招投标问题
为满足医疗服务的功能需要，医疗设备往往具有专业性强、技术指标高、造价高等特征，许多业主希望能够自行采购，以最大限度地匹配医疗流程和业务结构，并达到控制造价的目标。那么，对于医院工程中的所有材料设备，业主是否都可以自行采购（即甲供）？允许甲供的材料设备是否需要通过招标方式程序来实施？这是业主在此类工程中常常遭遇和纠结的问题。
1.法律并未禁止甲供材料设备，但地方规范性文件可能对甲供的范围有所限制
首先，需要澄清的是，关于肢解发包的规定针对的是“施工”工程，即主要针对劳务而不包括施工所用的材料设备。其次，法律并未禁止甲供材料设备，实践中也广泛存在甲供方式。因此，同一建筑物内材料设备的安装仍应纳入总包的工程范围，但材料设备本身原则上可以由业主自行采购。
但是，甲供材料设备的范围可能受到地方政策的限制。如北京市禁止甲供“涉及施工质量的结构材料及重要的功能性材料、设备”，[9]包括：用于承重结构的钢筋、混凝土；用于承重墙体的砌筑砂浆、砖和混凝土小型砌块；防水材料；建筑外窗；外墙和屋面保温材料；钢结构工程用钢材及焊接材料；主体结构使用的预制构件。[10]因此，在医院工程合约规划时，需要结合项目所在地的政府要求，确定可以甲供的材料设备范围。
此外，需要注意的是，部分材料设备的供应和安装联系非常紧密，如电梯设备，即便法律法规层面并未禁止甲供，但此类专业设备可能只能由供应单位进行安装，此时，如果业主同时采购了安装施工，则可能被认定为单独发包了电梯工程，构成肢解发包；而将安装工程纳入总包范围再由其进行分包，又不能保证选择到特定的供应单位。因此，此类材料设备的甲供可能在实务操作中遇到障碍，业主需要在具体项目中综合考虑。
2.允许甲供的材料设备是否应当招标需要具体分析
如果医院工程中的材料设备采用甲供方式，对于公立医院而言，由于其属于事业单位，如果使用财政性资金，需要按照《政府采购法》规定的方式进行采购，在此不再展开。而对于民营医院而言，则需要考虑满足《招标投标法》的规定。
根据《招标投标法》及其实施条例、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家发展计划委员会令第3号，下称“计委3号令”），同时满足以下三个条件的，属于法定应当进行招标的材料设备：
第一，材料设备属于工程类货物，即《招标投标法实施条例》中界定的“与工程建设有关的货物”，申言之，需要同时满足两个要件：一是结构上“构成工程不可分割的组成部分”；二是功能上“为实现工程基本功能所必需”。
第二，材料设备所属的工程性质为公益性、国资性或外援性项目，即《招标投标法》规定的“大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目”、“全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”、“使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”。
第三，材料设备的采购金额达到招标规模标准，即计委3号令规定的“单项合同估算价在100万元人民币以上”。
由于医院工程涉及社会公共利益，满足条件二；而条件三属于定量分析，比较容易判断；关键在于条件一，由于什么是“不可分割”、什么是“基本功能”，存在一定的解释空间，实践中有时难以判断。根据《招标投标法实施条例释义》，是否属于工程类货物，可以考虑从设计施工上进行分析，即“需要与工程同步整体设计施工的货物属于与工程建设有关的货物，可以与工程分别设计、施工或者不需要设计、施工的货物属于与工程建设无关的货物”。[11]国家发展和改革委员会法规司指出，所谓“工程类”与“非工程类”的区分并没有统一标准，实践中需要结合不同行业、不同地区、不同工程项目设计施工的具体情况，并征询项目所在地主管部门的意见确定。
就北京市而言，《关于深化建设工程货物招标投标改革创新的若干规定》（京建法[2015]4号）规定，“建设工程货物是指市、区（县）住房和城乡建设行政主管部门监管范围内与房屋建筑和市政基础设施工程有关的重要设备、材料，其中重要设备包括电梯、配电设备（含电缆）、防火消防设备、锅炉暖通及空调设备、给排水设备、楼宇自动化设备等，重要材料包括建筑门窗（幕墙）、建筑防水材料、建筑石材、建筑陶瓷、建筑涂料、外墙保温材料等。市住房和城乡建设委员会根据情况适时调整重要设备、材料名录。”但实践中，纳入招标监管范围的工程类货物却可能远远超出上述规定中列举的材料设备。
基于上述规定，就医院工程而言，很多专业材料设备是否应采用招标方式进行甲供，非常容易引起争议，较为典型的如智能化系统和医用气体系统中的材料设备。
医院智能化系统包括信息设施系统、信息化应用系统（如排队叫号系统、监护病房探视系统、医护对讲系统）、机房工程等，由于智能化系统存在一定的虚拟性特征，而且从形态上看与主体建筑若即若离，容易引发其不属于实体工程的误解。但是，根据《建筑工程施工质量验收统一标准》，智能建筑属于单位工程组成部分；《关于建筑智能化工程招标有关问题的复函》（建办市函[2003]212号）亦强调，“建筑智能化工程是建筑工程中不可分割的一部分，与建筑工程是密不可分的”。因此，为实现智能化系统的功能，需要与其同步设计和施工的材料设备属于工程类货物，例如，网络交换设备、网络服务器、网络互连设备、网络安全设备。该等材料设备如果采用甲供方式，达到招标规模标准的，实际上应当按照《招标投标法》进行招标。
另外一类典型的甲供设备是医疗专用设备，其中部分设备由于和建筑工程可以互相分割，与建筑功能的实现无关，而且完全可以与工程分开独立设计和安装，法律上应不存在需要采用招投标方式采购的问题，如手术台、核磁共振仪、X光机等。但另一类医疗专业设备，由于和建筑工程具备一定的关联性，相对更容易引起混淆和产生争议，如医用气体系统，包括气源设备（如高压气瓶、液态储罐、制气机组、压缩机、氧气和负压吸引系统）、气体配管（如供氧管道、阀门、仪表）和医用气体终端等，此类设备要完成安装，可能在某种程度上需要与建筑主体及其构筑物相结合，是否会因此而造成其被认定属于工程类货物，需要纳入《招标投标法》调整范围，则需要结合具体设备情况，紧扣是否“需要与工程同步整体设计施工”这一特性具体分析。我们倾向于认为，除非充分符合这一条件的特殊情况，医疗专业设备一般不应被认为是与工程建设有关的货物，从而不应受《招标投标法》的调整和管制。
四、小结
综上所述，在医院工程的建设中，由于医疗业务结构具有多元化和复合性的特征，医疗工艺和医疗设备对专业性的要求又非常高，这使得医院工程在很多方面有别于普通的房屋建筑工程，特别是，专业工程和专项设备体量大、造价高、技术复杂，而土建和主体工程相对比较简单。因此，业主在施工总承包单位、专业分包单位、材料设备供应单位的选择上，需要结合法律法规、工程特点和管理模式进行综合考虑，避免触及肢解发包、指定分包、规避招标等法律红线，通过合理、准确的发包模式和合约规划、恰当的管控手段及采购方式，实现医院工程的商业诉求和医疗服务的功能需要。
注：
[1]《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第2条规定：“本办法所称建筑工程，是指房屋建筑和市政基础设施工程。”第五条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（五）业主单位将一个单位工程的施工分解成若干部分发包给不同的施工总承包或专业承包单位的；……”2016年11月17日住建部发布的《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法（征求意见稿）》中保留了上述规定。
[2]《建设工程分类标准》（GB/T50841-2013）规定：“2.0.6单位工程具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物及构筑物，是单项工程的组成部分，可分为多个分部工程。2.0.7分部工程按工程的部位、结构形式的不同等划分的工程，是单位工程的组成部分，可分为多个分项工程。”
《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）规定：“4.0.2：单位工程应按下列原则划分：1具备独立施工条件并能形成独立使用功能的建筑物或构筑物为一个单位工程；2对于规模较大的单位工程，可将其能形成独立使用功能的部分划分为一个子单位工程。”
[3]《福建省建筑市场管理条例》第16条规定：“除经县级以上建设行政主管部门认定属专业性强的分部分项工程外，发包方不得将一个单位工程中的分部、分项工程分别发包。”
《淮南市建筑市场管理条例》第18条规定：“房屋建设工程应当以工程项目的单位工程为施工发包的最小标段。特殊专业工程，确需分部、分项发包和招标的，可以单独发包和招标，但应当报建设行政主管部门备案。”
[4]《合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”
[6]一旦业主被认定为违反了安全生产义务，根据《安全生产法》第100条，可能导致的行政责任包括：1）责令改正；2）罚款；3）责令停产停业整顿。如果进而导致安全生产事故的，根据《安全生产法》第91、92、109条及《刑法》第137条，可能的责任包括：1）罚款、行业禁入等行政处罚；2）有期徒刑、拘役等刑事责任。
[7]《工程建设项目施工招标投标办法》第66条规定：“招标人不得直接指定分包人。”
《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第7条规定：“建设单位不得直接指定分包工程承包人。”
《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》第5条规定：“存在下列情形之一的，属于违法发包：……（七）建设单位违反施工合同约定，通过各种形式要求承包单位选择其指定分包单位的；……”
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第12条规定：“发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：……（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。”
[8]北京市住房和城乡建设委员会《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发[2011]130号）规定：“暂估价和暂定项目的合计金额占合同金额的比例不得超过30%。招标文件中暂估价和暂定项目的合计金额占合同金额的比例超过30%的，视为该工程不具备招标条件。市和区（县）建设主管部门对其招标文件不予备案，应当要求招标人在工程具备招标条件后再进行招标发包。”
[9]北京市住房和城乡建设委员会《关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知》（京建发[2011]130号）规定：“涉及施工质量的结构材料及重要的功能性材料、设备，应当由施工单位采购。”
[10]“涉及施工质量的结构材料及重要的功能性材料、设备”的具体范围见北京市住房和城乡建设委员会《关于贯彻执行<关于进一步规范北京市房屋建筑和市政基础设施工程施工发包承包活动的通知>有关问题的通知》（京建法[2011]21号）。
[11]国家发展和改革委员会法规司、国务院法制办公室财金司、监察部执法监察司编著《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》，中国计划出版社出版。