原标题：BT模式下发包人身份及其对实际施工人付款责任认定
作者：天达共和律师事务所韩星、李林林、彭文浩
前言
Build-Transfer投资建设模式（以下简称“BT模式”）是一种政府利用非政府资金实施工程项目建设的一种投融资建设模式，常用于基础设施建设项目和公益事业建设项目，曾一度因为便于地方政府扩宽融资渠道、提高项目建设的效率、回购风险低而备受青睐。BT模式下，法律主体包括BT项目业主、投融资人、项目公司、施工单位、金融机构等，涵盖融资、建设、担保、回购等内容。然而，BT模式缺乏统一性、专门性立法，行业主管部门亦未推行通用的示范性文本，参与BT项目的各方主体权责划分不够清晰，这与建设工程领域常见的招投标程序不规范、转包、违法分包、挂靠等问题相叠加，导致实践中的BT模式乱象丛生。本文从BT模式的立法现状和法律性质入手，从保护实际施工人权益角度厘清BT模式下发包人的身份及其支付工程款的责任。
一、BT模式的立法现状与定义
（一）BT模式的立法现状
整体上，国家法律、行政法规没有对BT模式进行统一规制，国务院部委也没有专门针对BT模式进行规定，甚至对什么是BT合同都没有统一的规定。只有原建设部在2003年2月13日颁布的《建设部关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》（建市[2003]30号）一文中首次提及了“建设—转让（BT）”一词，该文第四条第（七）项规定：“鼓励有投融资能力的工程总承包企业，对具备条件的工程项目，根据业主的要求，按照建设—转让（BT）、建设—经营—转让（BOT）、建设—拥有—经营（BOO）、建设—拥有—经营—转让（BOOT）等方式组织实施。”
（二）BT模式的定义
上述地方政府出台的文件中基本上都明确了对BT模式的定义。
以上可以看出，BT模式的特征如下：一是BT合同主体包括项目业主（或称“项目发包人”）和项目投资人；二是项目投资人的核心职能为资金筹措与工程建设；三是流程上必备“建设+回购”这两个环节。同时，还反映出了地方政府在BT模式中项目投资人的确定上是否必须经过招投标存在不同要求，这直接导致了由于没有严格按工程招投标程序确定项目投资人和施工方，造成大量的转包、违法分包的结果，严重影响了公平竞争的市场环境、工程质量与工程结算效率。
二、BT合同的法律性质认定
（一）司法实践（对BT合同性质的主流认定及例外）
尽管法律法规没有对BT合同的性质进行明确规定，但在司法实践中基本上将BT合同认定为建设工程施工合同，进而适用建设工程法律规范，对招投标程序、转包、违法分包等行为进行规制。典型裁判案例如下：
在检索的案例中，只有为数不多裁判观点认为BT合同不是建设工程施工合同。裁判摘要如下：
1．案件名称：褚永良、舒承迈建设工程分包合同纠纷
审理法院：最高人民法院
案号：（2018）最高法民申4718号
2．案件名称：冷犁、蒋佳文等与重庆市合川城市建设投资（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷
审理法院：重庆市高级人民法院
案号：（2016）渝民初5号民事裁定
但，该裁定被最高院撤销，将本案发回重审，未检索到后续的裁判文书。
（二）本文观点
三、BT模式下发包人身份的认定
（一）司法实践的认定
从上述裁判中我们不难发现，在司法实践中对于BT模式下发包人的身份认定存在争议，但多数案例倾向认定BT投资人为发包人。在上述案例1至案例5中，法院认定BT投资建设方为建设施工合同领域中的发包人，理由在于投资建设方在整个建设工程项目中，扮演投融资、项目管理、工程建设的多重角色，实际承担“业主”职能，故实际施工人可要求其在欠付工程款范围内承担责任。但在案例6与案例7中，法院认定“BT项目发包人”或者“BT项目业主”为建设施工合同领域中的发包人。
第一，最常见的BT项目实施方式为“完全BT二次招标模式”与“BT直接施工模式”。在“完全BT二次招标模式”下，在BT项目发起人通过招标程序选定BT投资人后，BT投资人仅承担投融资与项目管理的职能，BT投资人再通过二次招标程序选定设计方、监理方及施工总承包方。[1]在“BT直接施工模式”（也称为“设计采购施工总承包BT模式”）下，BT投资人除承担投融资、项目管理职能外，还承担施工建设的职能，其可自行承担与其资质相对应的设计、施工等任务，而不需再另行组织招标工作。[2]
第二、在“完全BT二次招标模式”下，BT投资人通过二次招标选定勘察、设计、施工、监理等单位，在项目建设过程中垫资支付工程款，其在项目建设期间事实上履行建设单位的相应职责，行使发包人的权利。但在“BT直接施工模式”下，BT项目建设的全部或主体部分由BT投资人垫资建设，分包出去的专业工程或劳务分包的价款也全部由投资人先行垫付，投资人与政府部门之间的法律关系就是工程总承包关系，投资人的法律地位等同于建设工程合同中的总承包人。[3]在这种模式下，BT投资人为施工总承包人，与之签订BT合同的回购方应为发包人，此种认定也与地方性文件中将回购方称为“BT项目业主”或“BT发包人”相符合。
第三、认定BT投资人为发包人具有司法裁判案例的有力支撑。
如在宜昌明磊建设工程有限公司与湖北稻花香酒业股份有限公司、河南省地矿建设工程（集团）有限公司等建设工程施工合同纠纷一案中（（2016）鄂05民终204号），案涉工程的发承包过程具体如下：1、2013年2月25日，夷陵城投公司与稻花香酒业公司签订《夷陵区东方大道道路工程第二合同段BT项目投资建设合同》；2、2013年4月26日后，BT投资人稻花香酒业通过招标程序将夷陵区东方大道道路工程第二合同段发包给河南地矿公司施工；3、2014年4月5日，河南地矿公司将其承包项目中部分施工内容分包给明磊建设公司。法院最终认为夷陵城投公司并非发包人，BT投资人稻花香酒业公司为发包人，在欠付河南地矿公司的工程款范围内对实际施工人明磊建设公司承担清偿责任。从法院查明的事实来看，案涉BT项目符合“完全BT二次招标模式”。
但，从实际施工人主张工程价款的角度而言，可打破单一认定发包人的思维束缚，可尝试主张BT投资建设方、“BT项目发包人”或者“BT项目业主”为共同发包人，抑或主张BT投资建设方为实际发包人、“BT项目发包人”或者“BT项目业主”为名义发包人，要求二者承担连带付款责任。因为实践中，政府往往是因为财政预算有限而采取BT方式，而名义发包人通常是政府平台公司，或者是为项目独立设立的公司，如只要求名义发包人承担责任，很有可能出现执行不能的局面，实际施工人合法权益将无法得到充分保障。
结语
随着国家进一步加强对地方政府债务的管控，BT模式的适用空间愈发狭窄。2012年12月24日，财政部、发展改革委、人民银行、银监会发布《关于制止地方政府违法违规融资行为的通知》（财预[2012]463号），该文件第二条规定：“切实规范地方政府以回购方式举借政府性债务行为：除法律和国务院另有规定外，地方各级政府及所属机关事业单位、社会团体等不得以委托单位建设并承担逐年回购（BT）责任等方式举借政府性债务。”《国务院关于加强地方政府性债务管理的意见》（国发[2014]43号）第二条第四款规定：“剥离融资平台公司政府融资职能，融资平台公司不得新增政府债务。”由此可见，BT模式的适用范围受到严格限制。正是因为BT模式缺乏运营与绩效考核环节，BT模式被认为是伪PPP模式。从本质上讲，BT模式属于带资承建的投资建设模式，这无疑将会加剧地方政府债务危机，如未来BT模式不重归BOT模式，必将退出历史的舞台。
注释：
[1]参见《海口市政府投资项目BT融资建设管理暂行办法》（海府〔2012〕103号）第十条：BT项目实施方式包括以下两种：（一）完全BT方式，BT投资人承担纳入项目BT范围内的全部建设资金，BT投资人设立的项目公司通过公开的招投标程序选择施工承包商和材料设备供给商等。（二）设计采购施工总承包BT方式（以下简称BT+EPC方式），BT投资人承担项目的全部资金并直接承担投资、建设管理和施工，按照合同的约定对工程项目的勘察、设计、采购、施工、竣工验收等施行全过程的承包，即BT+EPC方式。
采用BT+EPC方式的，在招标选择BT投资人时一并明确投资人应具备的相应建设资质要求，BT投资人在项目实施过程中可自行承担与其资质相对应的设计、施工等任务，而不需再另行组织招标工作，但事先需获得政府招标投标监督部门的核准或备案，在项目实施过程中，BT投资人对自身不具有单项工程相应专业资质的，BT投资人应按有关规定通过招标方式确定分包商。
[3]参见朱树英：《工程合同实务问答》（第二版），法律出版社2011年版，第394-395页。