肖振宇|智能合约与法律的互动相关问题研究综述

以代码编写并在区块链上运行的智能合约,其概念、特征、属性等本体问题一直是学界研究的重点。目前智能合约主要面临法律风险与技术风险,前者表现为合约的技术信任与法律信任间的不兼容,后者则是由于技术问题导致的漏洞风险、安全风险、隐私风险和性能风险。不可否认智能合约可被广泛应用到数据存储、个人隐私保护、金融交易和司法实践等多个领域,尤其是其与物联网等新技术的结合,有望深入变革传统商业模式和社会生产关系,因此回答如何规制智能合约是当务之急。法律之治、技术之治和综合之治作为三条规制路径,虽具体方案不同,但均以规范合约应用为目的,可在加速合约落地应用的同时,推进技术革新,释放合约红利。

智能合约的概念

也有一些学者从智能合约的运行特点和功能的角度定义智能合约。有学者立足智能合约的代码表现形式和自动执行功能,认为智能合约是通过信息化的方式传播,可验证并执行用户合意的计算机协议。更具体一点来讲,智能合约是以计算机语言书写本应用法律语言书写的合同条款,在开放的分布式数据库中,实现合约自动化管理,可通过减少人为干预,降低因传统合同不完全导致的风险。还有的学者立足智能合约的去中心化特征,认定智能合约是在区块链上运行的,能够以其去中心化的方式为多方陌生用户提供信任的一类应用程序。

智能合约的特征及优势

智能合约的分类

有部分学者将目光放在了智能合约的分类问题。有的学者认为可大体上将智能合约分成三类:一是“智能合约代码”,即区块链代码。二是“智能法律合同”,即智能合约的各类应用,这一类合约可在应用中代替传统的法律合同,是狭义上的智能合约;三是“智能替代合约”,即用智能合约代码创建有商业价值的全新合同形式,如M2M(机器对机器)商业模式。也有的学者认为智能合约由代码层、文本层、底层规则及其控制的智能财产几部分组成,是技术与法律的综合体。前者是指组成智能合约的代码,后者则是指代码承载的法律关系。智能合约形成的法律关系为私法类法律关系,合同型系主要法律形式,也有部分呈现出实体型法律关系。还有学者以智能合约的法律效果为标准对智能合约进行分类。其认为不能将智能合约的自治性与自动化相混淆,其自治性是合约能够被自动履行的基础因素,根据智能合约履行的法律效果不同,可将其分为合同型智能合约、执行型智能合约、单向性智能合约三类。

智能合约的属性及其与传统合同的差异

对智能合约属性的研究也催生了学者们对智能合约与传统合同异同的比较。有学者认为智能合约与传统合同主要存在两点差别:第一,在形式上,智能合约作为一类嵌入式合约,不仅可以表现为传统的说明式,也可以表现为数字化和程序化;第二,在契约客体上,智能合约不同于传统合同拥有广泛的客体,其产生即是为了保护数字化的资产和签名。也有学者认为智能合约与传统合同在订立、履行、救济等方面均存在极大差异,理论界对其属性的争议也反映了这一事实。

智能合约与区块链技术的关系

然而有的学者从反面出发,研究智能合约对区块链技术的作用。有学者认为智能合约是区块链技术的核心,区块链能够正常运行是依赖于智能合约。区块链是在智能合约的逻辑控制下才由分布式转化为完整的存储系统。还有学者认为智能合约是区块链的激活器,其在为区块链数据提供算法的同时,也推动了区块链技术2.0和3.0应用的落地。而且具有自动执行和可编程特点的智能合约也是区块链中各节点能够进行复杂运算的前提,智能合约为区块链技术在分布式系统中的应用提供了前提。运行在区块链技术上的智能合约,可以保管和处理分布式账本上的数字资产,在某一事件驱动达至某一状态时,其可无需中介、自动独立完成交易,保障储存在区块链中数据的完整性、安全性和合法性。

还有一小部分学者将智能合约看作是区块链技术的特征。其认为区块链2.0时代最典型的特征就是引入了可自动执行的智能合约。智能合约与共识机制、不可篡改、去中心化相同,均是区块链,这类全新计算范式的特征之一。

智能合约的风险概述

有部分学者认为即便智能合约具有实时更新、准确执行、去中心化等诸多优点,但是其在应用过程中也存在诸多风险。目前学界认为智能合约主要有法律风险和技术风险。

1.智能合约的法律风险

2.智能合约的技术风险

第四,性能风险。目前智能合约最大的性能风险是“不智能”。目前被应用的智能合约受限于区块链技术,仅是一系列“if-then”的简单情景规制,尚无法处理复杂逻辑和实现跨链。“不智能”还表现在区块链技术的POW共识机制,使得智能合约在使用上存在高延迟和低吞吐率的问题。而且交易吞吐量和可扩展性方面的性能瑕疵也在一定程度上限制智能合约的进一步推广应用。智能合约的“不智能”在一定程度上将消减其不可篡改和自动执行特征带来的,在交易效率、保证交易安全领域的利好,其缺乏灵活性的特点还将使得其在诉讼和执行中降低的成本前移至合约缔结阶段,而且其无法面对执行过程中复杂多变的现实情况也将限制在复杂活动中的应用。

3.其他风险

智能合约的风险应对

1.法律风险的应对

如何应对智能合约的法律风险是学界研究的重点内容。有学者认为国家可以综合把握“代码与法律”“自治与法治”两个方向,在交叉视角下,一方面顺应技术发展,认可智能合约的法律效力,尊重其新型的自治框架,另一方面着眼智能合约相较传统合同的瑕疵,纠正其理性偏差,融入保护合同弱者的理念,促进国家与市场、法律与代码的共同进步。也有学者建议对智能合约技术与法律解构、与私法规制、与风险规制和与技术进步四个方面进行体系化的梳理,在这些问题的解释中寻找未来发展的突破口。至于智能合约可能滋生犯罪的问题,有学者认为应坚持发展的观点,在认识新事物法律属性的基础上,为智能合约犯罪建立罪名体系,拓宽犯罪打击半径,为防范新型价值网络犯罪提供基础。

2.技术风险的应对

对于如何降低编码风险,追本溯源是关键。有学者认为程序员在编写智能合约代码时不仅要谨慎设计,尽量避免因人工失误造成的损失,还要尽可能地简化合约代码,从源头减少代码漏洞。加强对智能合约代码的测试也是降低漏洞风险的有效举措。有学者主张应对智能合约进行严格审计,以提高智能合约使用的安全性,减少因合约漏洞导致的损失。在具体的实践中可拓宽应用范围提取的重点路径,缩减路径空间,建立符合执行辅助的模糊测试,并且完善智能合约漏洞库,建立漏洞挖掘工具的效率评价方法。除减少漏洞外,也有学者认为分析攻击智能合约漏洞的主要技术,提高智能合约的防御能力,也是提高智能合约安全性的重要手段。

对于如何降低隐私风险问题。有学者认为在使用合约交易时,可采用安全多方计算合约框架实现即便节点报错但各用户仍可正常交流的效果,加之使用规范的合约执行流程、语言结构和语法规范,可以在合约执行中保证输入隐私安全和计算正确。也有学者认为应从身份识别和访问控制两个方面入手,在联盟链上设计智能合约的隐私保护机制。对于跨链交易中的隐私泄露问题,有学者主张使用零知识证明技术予以解决。这一技术可以在发起交易方未出示任何有价值的信息时,即可让对方相信交易的真实性。故采用零知识证明作为加密技术可在不暴露交易双方隐私信息的情况下完成交易。

3.风险的综合应对

在研读中,还未见学界关于如何应对智能合约性能风险的研究结论。其实在笔者看来,智能合约“不智能”的根本原因是技术限制。想要解决这一问题最有力的途径就是进一步推进区块链及智能合约技术的更新迭代。学者们为有效应对智能合约法律风险、编码风险、安全风险、隐私风险提出的方案,和立足技术进步提出的完善规范体系,加强合约监管的主张,都是推进合约技术进步的有利举措。换言之,各类风险作为阻碍合约技术进步的原因之一,若能对其进行的有效应对,自然可推进合约技术进步,降低合约的性能风险。

智能合约的应用前景

自智能合约被提出以来,就有许多学者对其应用持乐观态度。他们认为目前社会正以前所未有的速度步入数字化及互联化,区块链技术作为当今世界发展的六大趋势之一。其有可能带领我们进入互联网2.0时代,甚至将改变一切。以区块链作为底层技术的智能合约将合意置于开放式、分布式的数据库中,相较传统合约具有颠覆性的特点。尤其是其在透明的环境中自动、高效执行,可在消除人为错漏的同时降低违约风险,有着传统合约无可比拟的优势,其应用前景光明。还有学者进一步指出在区块链上运行的智能合约极大地提升合约的自动执行能力。若将其广泛运用到物联网、法律、金融交易等领域,可以极大地简化运作过程,提高生产效率,降低生产成本。

智能合约的应用方向

目前学界对智能合约应用方向的研究主要集中在以下几个方面:

部分学者将智能合约的应用着眼于其与其他新技术的结合,认为智能合约与现代技术的结合可为其进一步应用创造条件。有学者认为在区块链上运行的智能合约能够与可编程金融和可编程社会相结合,从而被广泛应用于数字支付、金融资产处置、多重签名合约、云计算、物联网、共享经济等多个领域。甚至可以说智能合约与金融、物联网、供应链、医疗系统等领域相结合是其应用的主要前景。并且通过对智能合约及其底层区块链技术的共识机制、安全隐私问题、跨链技术和可扩展性问题的研究,还发现智能合约具有与5G和边缘计算等更多领域融合的可能性,因此可在构建不同的可编程行业区块链系统中对其加以运用。

还有学者认为智能合约可用于变革商业运作模式。其作为一种无需中介即可自我验证、自动执行的计算机交易协议,因其去中心化、去信任化、可编程、和不可篡改等特性,可被灵活嵌入各种数据和资产,实现安全高效的信息交换、价值转移和资产管理。在企业内部,若用分布式账本数据库不可变更的记录数据资产,用智能合约直接控制资产交易,可推进财务报告模式的智能化和财务管理信息系统的去中心化,在企业外部将有望深入变革传统商业模式和社会生产关系,为构建可编程资产、系统和社会奠定基础。尤其是将其与电子商务相衔接,将有助于解决电子商务发展中的诸多问题,甚至将为电子商务带来根本性的变革。

除此之外还有部分学者认为智能合约还可以为社会治理提供新思路。有学者认为不仅政治学、经济学和社会学的理论体系可以证明智能合约具有社会治理的价值,其可自动执行的机制也赋予了其相较传统合同、企业组织和市场等主要治理机制更为高效的功能性,其有望拓展乃至替代以往的治理方式。但也有学者对智能合约的社会治理功能持怀疑态度,其认为目前智能合约及其应用逻辑的智能性还相对较低,在预定义场景或“IF-THEN”类型的条件中,还难以实现具有一定自主决策功能的“智能化”。这一功能有望在未来智能合约可以在未知场景中进行“WHAT-IF”推演、计算实验和自主决策时实现。

智能合约的具体应用

除了在大方向上对智能合约的应用进行研究外,不少学者还针对不同领域存在的行业痛点问题,对智能合约的具体应用设计方案。

1.在数据存储领域的应用

2.在个人隐私保护领域的应用

3.在能源交易领域的应用

对于如何在能源交易领域应用智能合约。有学者主张可让区块链技术支撑未来能源领域产业新业态的创新服务模式,在未来市场化交易中整合多种能源。尤其是可将其典型应用智能合约作为多能互补控制技术的应用基础,对多方信息资源和物理资源进行整合,解决互补集成控制过程中的交易安全问题。还有的学者针对目前配电网路在集中管理下,运行成本高、效率低、不透明度、信息安全风险高等问题,提出在以太坊上设计无中心结构参与的智能合约,依靠区块链的分布式和透明度实现偏差电量的多边竞价交易,消除偏差电量的成本,保证配网运行的经济与安全。还有学者进一步主张依靠新型信息技术建立智能供应链,打通全链条的数据协同和数字信任体系,推进生产关系变革,为能源互联网赋能。

4.在金融领域的应用

5.在其他领域的应用

在共享经济领域,有学者提出在以太坊上编写可存储在私有链上的智能合约,用于共享交易。依靠区块链的技术特征保护个人隐私,降低交易成本,解决中心化平台导致的资源过分集中的问题,为共享经济的发展提供助力。

在仓单交易领域,有学者主张将智能合约与区块链技术引入仓单交易,直接控制数字资产的交易,并在合约失效前禁止任何参与方控制和篡改数据,有效解决目前场外仓单交易普遍存在的安全性低、可行性差和仓单交易执行结果不一致等问题。

在司法领域,有学者主张以智能合约为载体,建立去中心的审执一体联动机制,在提高执行效率和效果的同时,解决司法强制力面对在线纠纷执行效果不佳和技术滞后等问题。

智能合约的应用挑战

在智能合约被广泛应用在各领域的同时,也有一些学者对智能合约的应用持谨慎态度。

有的学者认为应立足技术的发展现状探索智能合约的应用,不能过分夸大其功能,更不能拘泥于理想化的宗旨。他们认为比特币与以太坊等区块链平台的发展,虽然为智能合约提供了良好的发展契机,但是也不能因此忽视智能合约尚处于早期发展阶段的事实。目前智能合约的实际应用场景还不够丰富,还需从安全性、可扩展性、可维护性等方面进行深入探讨智能合约的研究现状和面临的挑战,分析智能合约技术的发展趋势及未来的应用场景。还有的学者认为应在法律规制和有效监督下应用智能合约,其认为虽然区块链与法律均为信任机制,但是区块链并非无懈可击,作为其层级之一的智能合约,与分类账、边缘服务提供商以及代币销售一样,均各有不同风险,纯粹意义上的网络解放和政府架空根本不具有实现的可能性,智能合约的进一步应用需要,也必须有法律和监管的介入。

作为新事物的智能合约,如何对其进行规制也是学界研究的主要内容,详述如下:

智能合约的法律之治

1.法律之治的内涵及合理性

有学者认为虽然智能合约具有诸多新特征,但其始终也未能脱离现有的法律概念。本质上其是将技术手段运用在合同的缔结之中,并辅之以担保功能,其依托的技术框架不仅与民法相适应,甚至有改变民法传统规则的可能。还有学者进一步指出智能合约与法律的契合度在一定程度上是由其底层区块链技术决定的,合约运行在链条上的基本逻辑蕴含着重要的法理学意义,将对现有的法学理论与法律制度产生冲击并使之变革。甚至有学者认为区块链技术与法律的深度融合,除可辅助法律的实施外,还能在一定程度上补充乃至替代传统法律,使法律呈现出代码化的趋势,甚至发生颠覆性重构。当然也有学者并非完全认同代码可能取代法律的观点,但是以代码属性的智能合约未超过法律的规制范围确是学界共识。

2.智能合约的合同法之治

以合同理论规制智能合约是持法律之治的学者提出的具体方案。有的学者认为从合同演变的角度来看,智能合约属于新类型的合同,其具有的“固定当事人合意”的功能,使其属于“其他形式”的合同。在智能合约规避“要约”与“承诺”不同步导致的不公风险时,其结果正义也需要合同规则的支持。还有学者认为在智能合约的缔结过程中,可有效识别要约与承诺。从生成的角度来看,法律合同与智能合约具有一致性,并且现有的合同效力理论也可以对其约束力进行有效判定,其属于典型意义的无名合同。也有学者认为从意思表示的形式上讲,智能合约属于数据电文形式的意思表示,无论合约最终是否订立都应将其视为法律行为,纳入合同领域规制。

对于如何具体在智能合约上运用合同规则。有学者指出在判定合同效力时,可将合约用户的行为能力、合同缔结过程中是否存在第三人欺诈、胁迫、单方错误及合同必要之点是否完备等要素作为判定合约效力的标准。并且为了维护合约特性,除非在相对方纯获利益的情况下,不得修改合约。虽然一般意义上的合约履行是指合约自动的全面实际履行,但若编码支持合同实质履行与部分履行,不能因此认定其违背合约特征。为了降低纠纷解决成本,也可在合约中预先置备自动执行机制,但这一机制不能取缔公力救济。

3.智能合约的其他法之治

当然也有部分学者认为合同规则并非是规制智能合约的唯一选择。有学者主张可尝试对合约进行分类,并依据合约的不同类型选择不同的法律规则。其认为智能合约有两类表现方式,对于当事人发布的变更权利义务关系的智能合约,本质上为以代码形式表现的升级版的电子合同,可将其认定为法律意义上的合同,以合同规则对其进行规制。但对于一方主动调用和执行的智能合约,将其认定为意思实现似乎比认定为意思表示更为适宜。对于这类智能合约可在日后的立法中尝试修改电子商务法等方式设计其规则路径。还有学者从合约中的责任类型出发,主张智能合约中不仅有私法性质的违约责任和侵权责任,还有经济法上的不正当竞争责任,所以其认为除合同规则外,侵权规则和竞争法规则也可用来规制智能合约。

4.对法律之治的辩论

有学者认为智能合约本质上是一类计算机程序,其相较传统合同在订立、履行和救济等方面均存在较大差异。目前理论界对于区块链及智能合约是否属于合同属性尚有较大争议。部分学者对于以合同规则规制智能合约提出质疑。还有学者认为虽然智能合约可表现用户的意志,但是其将意志表现为极为特殊的代码形式,并将其给付机器自动执行的逻辑,使其代表的意志在代码、代码验证、代码自动执行三者间的无缝衔接中被弱化,而且传统合同不可缺少的中心架构也被消减,其并非法律意义上的合同。即便针对智能合约的自有风险在未来有建立法律治理的可能性与必要性,但就目前来言,对风险的救济仍为代码自治。

尤其是在合约的缔结过程,智能合约不但缺乏传统合同的意思表示形式,甚至缺乏传统合同的磋商过程。在智能合约中,合约用户只需依照电脑指令完成输入,合约就会自动履行。若将这一输入行为视为法律行为,不仅难以在金融法领域、消费者法领域和电子交易法领域自洽,而且在合同法律层面,也难以回答智能合约若为合同,其如何成立,其约束力和救济的问题。

当然大部分学者还是对智能合约的法律之治,持肯定态度。有学者认为智能合约与传统合同并非对立而是统一的,而且伴随技术的不断深化,两者日益表现出借鉴融合的趋势,将两者结合是可以实现交易价值最大化的有效途径。还有的学者认为即便智能合约的代码逻辑确实对私法适用的可能性与必要性提出了挑战,但这一挑战仅是表层上与法的权威性和主权间的偏差,其实质上并未颠覆对法的信仰、恪守及维护。伴随社会需要而生的法律,应积极回应社会发展需求,私法也应对以智能合约为代表的新事物抱持开放与包容的态度,融合技术进步与传统法律思维之间的偏差,依据智能合约的物理特性与逻辑特点,以灵活、创新的制度设计将其纳入法域的视野。

智能合约的技术之治

有部分学者认为智能合约需要高度宽容的生长土壤。相较其他规制手段,互联网治理的思维更具有温和性,也更适应智能合约与区块链技术的发展需求。

对于如何以技术监管智能合约,学界多认为监管其底层技术区块链是核心。有学者认为我国有必要依据国情走渐进式、试验性的监管治理道路,逐步提高监管、协调、合作和互动沟通能力。不仅要把握技术中性,主动参与区块链监管技术创新试验,还要加强政、产、学、研、用协同创新和技术联合攻关,完善链上和链下治理机制的联动,强化前瞻性监管水平和审慎监管协调能力。尤其是在金融领域,应全面深入科学地对区块链技术及其应用进行研究,并加强对外沟通与合作,加速区块链技术应用的本土化改革,提升其在金融领域应用的技术和监管水平,以迎合目前中国金融的现实需要。

还有学者认为作为区块链由理论到应用的桥梁,智能合约是其从1.0发展到3.0的重要动力。为降低智能合约在应用过程中出现的风险,可以设计一个具有高通用性、易开发性和高可用特点的联盟链区块链平台,这一平台应简化共识算法并且可进行交易的实时确认,以便实现对智能合约的管理。还有学者认为智能合约本身并非完备合约,对于如何控制其风险,应将目光集中在对其底层技术的内部治理和对合约目的、履行过程、执行结果的外部治理上。

智能合约的综合之治

1.技术与法律的融合

有部分学者认为不能仅依靠法律制度规制智能合约,应将法律治理与技术治理相结合。有的学者认为想要引导智能合约在合法模式与合理监管的体制下发展,不仅要在判定其法律属性的基础上,在合同规则和其他单独立法中选择规制方式,还要同时辅之以技术进步,双向联动。以民法典合同规则如何应对智能合约带来的挑战为例,不仅要对合同构成要件和分类等基本规则进行解释,以实现其对智能合约特性的涵盖,更要充分依赖技术革新,赋予智能合约充分的发展空间,实现技术与法律的互动协同。还有的学者认为以客观数据为基础的区块链算法是包括智能合约在内的各类区块链应用,能够决策自动化和执行主动化的原因,其对传统法律中担保和信用机制的变革是其对法律制度冲击最大的地方。想要让智能合约在现有的法律框架下运行,就要将依法治链与“以链治链”相结合。

持综合之治观点的学者还从风险应对的角度论述这一方案。为应对智能合约的风险,在未来的商业实践中,不仅要加强对智能合约的技术性研究,建立合约代码语言的审查和转化标准,更要在法律层面为智能合约的设计者设定提示说明义务。

还有学者认为融合规制之路也是解决智能合约与法律间冲突的有效途径。有的学者指出,对于智能合约无效时难以适用合同法一般规定的问题,可通过采取合约内部共识机制与司法外部干预相结合的方式加以解决。还有的学者认为目前智能合约与合同规则存在的不适应问题,可通过从技术角度分析智能合约的原理与架构,对其进行修正,使其符合合同规则。

2.技术与其他规范的融合

还有学者认为技术规制不仅可以和法律规制相结合,还可以与行业自律和业务规范相衔接。其以证券市场为例,其认为在智能合约被应用于证券市场的过程中,不仅应借鉴以“监管沙盒”为代表的创新监管方式,加强对交易过程和证券登记结算的监管,还要进一步探索国内证券市场的监管路径,发挥行业自律功能,推进技术标准和业务指引接轨范。

总之在未来的智能合约发展中,只有在代码与法律间寻求平衡,让两者相互融合、相互促进,共同发挥自身规制作用,才能更好地应对智能合约带来的风险与挑战。

第三,在应用问题上。在应用前景上,若将智能合约与云计算、物联网、共享经济等其他新技术相结合,其将深入到社会经济发展的各个领域,甚至有望深入变革传统商业模式和社会生产关系。此外智能合约还能为社会治理提供新思路。在具体应用上,智能合约可有效解决目前数据存储领域、个人隐私保护领域、能源交易领域、金融领域、共享经济领域、仓单交易领域及司法领域存在的痛点问题,为行业发展提供新的运作方式,打造“智能+”的发展路径。当然目前智能合约的应用还处于初级阶段,不能过分夸大其功能,更不能过分地拘泥于理想化的宗旨,其进一步的应用也必须有法律和监管的介入。

第四,在规制问题上,学界有法律之治、技术之治和综合之治三条路径。法律之治主张构建关于智能合约的法律规范体系,以完善规范制度规制智能合约。在法律的选择上普遍认为私法中的合同法是规制智能合约的首选,并从用户行为能力、合约缔结、合约修改、合约履行、违约责任等方面提出合同法规制智能合约的具体方案。对智能合约进行分类,并对不同类型的合约选用不同的法律规则规制也是学界的重要观点,如电子商务法和侵权责任法。但不可忽视目前学界也有主张法律不适合规制智能合约的声音,但是大部分学者还是对智能合约的法律之治持肯定态度。以智能合约和合同法规则间的冲突为例,持肯定论的学者普遍认为,即便目前法律与智能合约间存在不契合点,也可通过创新合同规制加以解决;持肯定论的少部分学者甚至否认智能合约与现行合同制度间存在冲突。技术之治主张通过加快区块链及智能合约的技术进步规制智能合约。普遍认为应将目光集中在底层的区块链技术,依据国情提高监管能力,加强协同创新和技术联合攻关,完善链上和链下治理机制联动,以迎合目前中国发展的现实需要;综合之治主张应将法律治理与技术治理相结合,既依法治链,又“以链治链”。

THE END
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