侯学宾，吉林大学法学院教授，法学博士
潘国瑞，吉林大学法学院硕士研究生
本文系教育部社会科学重点研究基地重大项目“大数据时代下的司法理论与实践研究”（项目编号：16JJD820004）的阶段性成果。
摘要
关键词
非婚同居彩礼一般赠与借贷
引言
当前我国法律对于同居关系中财产关系的调整仅限于同居期间财产分割问题，对于同居期间的财产给付问题并无明确规定，而是依赖于法律上已有的一般赠与、附条件赠与（彩礼）或借贷关系。如何判定非婚同居期间的财产给付属于何种法律关系，除了依赖于证据之外，更依赖于法官的裁量判断，而这种判断背后隐藏的逻辑构成本文分析的核心问题。因此，本文意图通过司法裁判文书的实证研究，分析司法实践中法官应对这个难题时所形成的考量标准，并进一步分析这些认定标准背后隐藏的关于非婚同居类型的认识，以期为未来非婚同居的财产给付性质认定提供切实可行的指引规范。
一、非婚同居关系的法律规制变迁
财产给付遇上非婚同居关系使得该行为的性质认定问题成为一个难题。要解决这个难题，首先要了解现有法律对非婚同居的立场，因为立法既是法律调整的起点，也是解决财产给付法律性质问题的关键。困扰给付性质认定的最主要因素在于非婚同居关系中身份关系对财产关系的影响，因而很有必要从身份关系与财产关系这两个维度来梳理一下我国调整非婚同居关系的法律制度演进过程。
（一）身份关系：从“非法”走向“合法”
严格区分婚姻关系与同居关系是我国法律调整两性之间亲密身份关系的基本前提，但婚姻关系与同居关系的外延在立法演进过程中并非一成不变。两者概念外延的转化体现了非婚同居关系在法律上的变迁。
（二）财产关系：从“法律无视”走向“有限调整”
尽管身份关系未能有所突破，但这并不意味着法律在同居关系上的调整停滞不前。同居关系期间引发的一系列财产纠纷成为法律规制的重点，包括但不限于同居期间财产的分割、双方分手后分手费等情感债务的返还、同居赠与返还和彩礼返还等纠纷。这些层出不穷的财产纠纷给司法裁判造成了很大的压力，迫使法律调整的重心由身份关系转移到财产关系。
最高人民法院和地方人民法院不得不出台一些规范性文件对此类纠纷的裁判予以指引。2003年出台的《婚姻法解释（二）》中规定，当事人因同居期间财产分割或者子女抚养纠纷提起诉讼的，人民法院应当受理。2008年最高人民法院发布的《民事案件案由规定》在婚姻家庭纠纷案由下增设“同居关系析产”和“子女抚养纠纷”。2011年修改后的《民事案件案由规定》进一步细分为“同居关系析产纠纷”和“同居关系子女抚养纠纷”两个次一级案由。尽管正式法律并无明确的变动，但是司法规范性文件的出台和修改为非婚同居关系的财产纠纷提供了司法上的解决途径。不过，如何调整非婚同居期间的财产纠纷更多地依赖于地方各级法院的探索。
纵览司法实践中这些有关同居财产制度的规范性文件，我们可以根据调整的内容将其分为两类：
二、非婚同居中财产给付性质认定的司法实践
现行规范体系的滞后性与非婚同居关系中财产给付纠纷的多发性之间存在着张力。这种张力形成的紧迫性和“法官不得拒绝裁判”的理念使得解决问题的压力被转移到审判机关的身上。面对非婚同居中的各种财产给付纠纷，各级人民法院的法官需要在依法裁判和回应社会之间寻找较好的平衡点，可以说，在大量类似的裁判中隐藏着法官解决这个难题的司法智慧。通过对司法实践案例进行经验总结，我们能更好地了解非婚同居中财产纠纷的裁判逻辑。
（一）案例检索过程介绍
（二）财产给付性质认定的法律依据
三种不同的法律关系对应着当事人的不同主张，给付财产的一方为了追回财产往往主张给付行为是借款行为或者是附条件的赠与行为，获得财产的一方为了避免返还财产往往主张给付行为是一般赠与行为。如何对财产给付行为进行定性成为司法机关面临的难题。法律未能提供一个相对明确标准所引发后果便是司法实践中自由裁量权的广泛适用，同案不同判的现象比较普遍。以司法实践对“三金”返还的态度为例，在“丁某1、丁某2婚约财产纠纷”一案中，二审民事判决认为，“三金”在司法实践中一般被认定为男方对女方的普通赠与，受赠方主张“三金”构成彩礼而要求返还的诉求不能得到支持。而在“年某、张某1婚约财产纠纷”一案中，相同的法院却做出截然不同的判决，法官认为，“三金”应当返还，裁判理由是，结合年某在一审中提供的证据，其购买“三金”等首饰支出35000余元，金额较大，应被计入彩礼款范围，因此，“三金”应当返还给支付彩礼的一方。
（三）财产给付认定的裁判考量因素
面对同一事实形成的不同诉求以及诉求背后不同的法律关系，法官依照什么样的事实作为其认定的标准，是检索和分析的重点。司法在事实认定方面逐渐形成了一套自洽的逻辑，具体包括两种，第一种逻辑是依托证据规则，谁主张谁举证，据此法院进行程序性的裁判，其中包括两种形式，一种是有明确的证据并且获得法院的认可，如财产给付行为有符合法律规定的借条，从而被认定为借贷性质。另外一种情况也很常见，就是主张者所举证据如果无法达到证明标准，则由其承担不利的法律后果，法官并不会去具体探究财产给付行为的性质和目的。第二种逻辑是依托意思表示解释规则，对当事人做出行为时的意思表示进行解释。这种方法的核心是对财产给付行为的目的进行考察，若给付财产的目的是为了缔结婚姻关系，则该行为可能被认定为附条件赠与行为；若给付财产的目的是为了资金融通，则该行为可能被认定为借贷行为；若给付财产的目的是维持或增进双方感情或者为了共同生活消费，则该行为可能被认定为一般赠与行为。非婚同居中财产给付引发的纠纷反映在民事案件案由制度中，主要集中于婚约财产纠纷和借款合同纠纷两个方面。
1.婚约财产纠纷中的考量因素
第二，金额大小。财产价值大小是法院判断赠与目的的核心要素之一。数额较大，财产给付行为会被认定为附条件赠与；数额较小，财产给付行为会被认定为一般赠与。在恋爱同居关系期间，互相给付财产一般存在两种情形：第一种情形是一方婚前给付对方价值较大的财物，如现金、首饰、不动产等，这种给付具有明显订立婚约的意思，通常被认定为彩礼。第二种情形是一方为了培养感情而送给对方价值较小的财物或为了共同生活支付的生活费用，例如衣物、小首饰、个人生活用品、日常费用等，此种情况通常不会被认定为彩礼，应属于一般赠与。在“刘某、杨某1婚约财产纠纷”一案中，法官就以价值不大将一方的财产给付行为认定为一般赠与。又如，在“王某、崔某婚约财产纠纷”一案中，法官认为，在恋爱期间，给付方向恋人转款，数额较大，这种财产给付行为属于缔结婚约为目的的附条件赠与行为。
2.借款合同纠纷中的考量因素
在实践中，财产给付方除了通过彩礼规则主张返回给付的财物之外，还会以民间借贷为由向法院提起诉讼，此种情形下给付的财产通常以金钱形式表现出来。对抽样出的120份二审判决书进行人工阅读和归类后，我们发现，从最终的认定结果上看，财产给付行为被法官认定为具有借款性质的判决书有74份，被认定为一般赠与的判决书有47份。从裁判逻辑上看，以证据规则作为裁判逻辑的有77份，其中，因证据充分而作出裁判的有28份，因证据不足而作出裁判的有46份。以意思表示解释规则作为裁判依据的有39份判决书，其中，将财产实际用途作为考量因素的有19份，将金额大小作为考量因素的有20份。从检索结果中可以看出，对于通过借款合同纠纷呈现出的财产给付认定问题，法官在做出裁判时更多地依赖证据规则，如借条或借款记录等情况。在没有明确证据的情况下，法官在判断融通资金目的时的考量因素主要是财产用途和金额大小。
第一，财产的实际用途。在双方当事人恋爱同居期间，如果给付方给付的大额财产被用于当事人双方的共同生活或者给付方基于婚约而给付财产时，法官一般不会认定具有借贷合意。如果给付方给付的大额财产被用于被给付方的个人事务，法官会认定为具有借贷合意。例如，在“赵敏与秦莹民间借贷纠纷上诉案”中，法官认为，从钱款用途分析，赵敏主张的争议款项大部分被用于支付其儿子的学费以及自身的生活开销，而且根据秦莹提供的居委会情况说明，双方也不存在因共同生活而财产混同的情况，因此，在秦莹缺乏明确赠与意思表示的情况下，若将涉案款项认定为赠与，显然有违公平原则。在“叶佳、蒲健民间借贷纠纷”一案中，法官采用同样的观点，认为被上诉人未举证证明涉案款项用于双方的日常生活开支，因此，双方当事人就涉案15万元款项成立借贷关系。
第二，金额大小。在双方当事人恋爱同居期间，如果给付方给付的财产数额较大，法官会倾向于将财产给付行为认定为借贷行为，若给付方给付的财产数额较小，会倾向于认定为一般赠与。在“田维薇、蒋耀民间借贷纠纷”一案中，法官将双方多年以来的转账款项中具有特殊意义数字的金钱转账，以及一千元以下的小额资金转账视为对对方的一般赠与，部分金额较大财产给付行为则被视为借款。在“陈翰、赖琼民间借贷纠纷”一案中，考虑到根据日常生活经验，恋人之间基于特殊的亲密关系产生的共同日常开支非常普遍，法官将双方之间数额不大、零散的款项往来视为双方恋爱期间的日常开支，属于一般赠与。
第三，将两种不同类型的纠纷做一个横向对比，我们可以发现，在两种类型的纠纷中，法官对证据规则的适用存有明显的区别。在婚约财产纠纷中，法官运用证据规则做出裁判的案例仅仅占据非常小的比例。在借款合同纠纷中，法官运用证据规则裁判的案件却占了较大的比例。事实上，对于法官而言，利用证据规则是最为安全的一种裁判路径，因为证据规则是立法明确规定的，法官不存在任何违法裁判的风险。即便案件被上诉到以法律审为主的二审法院，也不会因为法律适用错误而被驳回或改判。然而，这种做法的妥当性却严重不足，即使是在经济理性人属性较强的借款合同纠纷中，非婚同居的亲密性也会使得当事人不愿或者不好意思去留存证据。因此，在涉及到非婚同居关系的案件中，法官应当选择更加妥当的意思表示解释作为裁判认定的标准。
三、财产给付认定逻辑背后的同居关系
（一）财产给付背后的同居关系
作为一种亲密关系的新型样态，非婚同居存在着范围广、样态多、界定难的特点。尽管界定和把握非婚同居的实践样态面临着困难，但本文将非婚同居分为两种类型展开分析。
第一，爱而不婚的同居关系。在个人主义和性自由日益凸显的现代社会，爱而不婚成为很多同居关系的典型特征。这种类型的同居关系，是指以情欲吸引或居住便利条件为主要目的，以进入同居关系速度快、历时性较短、维系时的空间流动感性较强、未来规划性不强、有转入单身倾向等为特征的同居关系，这种同居关系的维系具有很强的陪伴工具性意义。在这样的亲密关系基础上会形成边界分明、以自我欲望满足为特征的经济性实践形式。首先，历时性短、规划性弱的特征决定了双方的信任关系比较不稳定，在这样的基础上双方自然而然会选择边界分明的经济实践，也就是自己管理自己的经济收入和花销。其次，这种同居关系下，同居双方更愿意追求自我欲望的满足，即“我的钱就是我的钱”，个人的经济收入首先用于满足自我欲望的主体性实现。最后，双方也会有意在表达爱意的财产互动。双方为了追求情感的满足，会积极追求在特殊节日赠送表达情感的礼物，但是金额一般不会太大。
（二）爱而不婚同居中的利益衡量
在爱而不婚的同居关系中，两情相悦的感情构成同居的感情基础，但缺乏走向婚姻的意愿让这种关系具有更强的个人利益性和不稳定的亲密性，因此，这种类型的同居关系中的当事人更加重视自身的利益。身份上的工具性特征和财产上边界分明的特征，决定了在爱而不婚的同居关系具有显著的个体主义特征。男女双方更接近财产法上的“经济人”角色，同居身份对财产给付性质的影响较弱。
（三）迈向婚姻同居中的利益衡量
四、财产给付性质认定机制的重构
从司法保护和立法保护的关系来说，司法保护更多的还是发挥一种“查缺补漏”和“积累经验”的功能。因此，将司法实践中的经验上升为立法规则是一种选择，但法官对财产给付性质的判定需要立法对整个非婚同居关系进行全面的评价，这可能是一种激进的做法。因此，对司法经验进行反思并将之上升为一种裁判指南显然更具操作性。对财产给付性质认定机制的重构需要对非婚同居关系的身份性进行法律评价，并对认定机制中的各项标准的排序和影响权重进行反思和重构，进而形成一种具有指引性的认定机制。
（一）非婚同居身份性的法律评价
尽管非婚同居的身份性并没有得到法律上的明确认可，但在司法实践的财产给付纠纷中发挥着一种实质性影响，因此如何在法律上评价非婚同居的身份性构成裁判认定逻辑的必要前提。在亲密性关系的光谱中，一般两性关系和法定婚姻关系构成两个端点，而非婚同居关系则处于两个端点的中间部分，从而也产生了不同类型的同居关系。第一，迈向婚姻的同居类型更靠近事实婚姻与法定婚姻，具有更强生活共同体特性。法定婚姻的判定依据是登记，而登记本身就蕴含了当事人的意愿表达和公示公信作用。事实婚姻缺乏法定的登记要件，但是具备另外两个要件：“当事人的婚姻意愿”和“夫妻名义生活的社会公示”。因此，迈向婚姻的非婚同居与事实婚姻是非常相近的两性关系,甚至很多因彩礼等因素未能满足结婚要求而形成的非婚同居本身就是一种事实婚姻状态。第二，爱而不婚的同居类型继续向一般两性关系的端点移动。这种同居类型的工具性特征，使得非婚同居关系双方较少有结婚的意愿和对外共同体的共识。这种同居关系更多的是男女双方进行的一种短暂的亲密关系尝试，个体性强于共同体性。
身份性特质在不同的非婚同居类型中的影响有所不同。在这个关系中，我们很难划分出一个截然分明的标准，但是就像有学者主张的那样，在身份关系协议的影响因素中，从纯粹身份关系协议到身份财产混合协议再到身份财产关联协议，协议的伦理属性渐趋减弱而财产属性逐渐增强。当事人之间的伦理属性越强，法官在参照适用时愈要考量婚姻家庭法的特殊价值。尽管我们并不是主张非婚同居关系应当成为与法定婚姻具有同等法律地位的类型，但是，法官在裁判非婚同居关系引发的财产给付纠纷时，应当考虑到这种身份性的影响，而这种对身份性的考量最终会影响对财产给付性质的认定。就非婚同居关系中的财产给付纠纷而言，我们不能忽视身份性已经成为法官裁判逻辑的重要组成部分。在进行司法案例检索的过程中，笔者发现，许多法官在界定行为性质时，会直接将双方的同居状态当作论证的理由。常见情形是，对于男女双方经济往来中常出现的521元、520元等具有特定象征意义的金钱给付行为，多数法官均认为，这显然是基于双方恋爱同居这种特定身份关系才会发生的金钱给付行为，这种金钱给付是男女双方意在增进感情的一般赠与。这意味着司法已经逐渐接受了将非婚同居的身份性作为财产关系的逻辑前提。
（二）财产给付性质认定中的多元考量机制
非婚同居关系中的财产给付性质的前提在于同居身份的界定，这种界定构成财产给付认定的背景和基础。非婚同居关系的构成不仅有当事人主观意愿的内容，还有当事人共同生活的客观层面的内容，对非婚同居关系的判定也主要从这两个层面展开。之所以需要判定同居关系及其类型，说因为这会影响到后续法官在案件中对不同考量标准的运用。一方面，很多当事人会承认两人之间的同居关系，在此基础上主张财产给付的不同性质。另一方面，很多当事人会否认同居关系的存在，尤其是在爱而不婚的工具性同居类型中更是如此，这会使得法官需要结合具体的案件情况和证据去判断两个人关系的性质，特别是在彩礼纠纷中尤为如此。同居的身份性对于财产给付性质认定的影响并不是一个宽泛的概念，而是通常可以细化为一些考量标准，这些考量标准的顺序和权重安排能够成为法官裁判的重要指引。
第三，给付财产的用途因素。给付财产的用途主要指向金额类财产给付性质的判定，因为实物类财产给付相对容易判定，除了实物彩礼较为特殊之外，大多数财产给付行为可以通过登记或占有得到证明。因此，当事人之间金钱给付性质判定中的用途因素主要体现在如下三个方面：其一，如果一方给付的金钱主要流向另一方的父母或家庭，那么，这可能成为判定财产给付构成彩礼的一个重要因素。因为在实践中，彩礼被认为是支付给对方父母或家庭的补偿。其二，如果一方给付的金钱主要被用于双方的共同消费，诸如维持两个人的共同生活，或者为了将来两个人的共同生活，诸如进行购房或投资等，那么，这种情形中的财产给付行为不太可能具有借贷性质，除非具有明确的借贷证明。其三，如果一方给付的金钱主要被用于另一方个人的用途，那么，这种个人用途可能是个人消费，也可能是花费到两个人之外的事情，在缺乏相反证据的情况，这种财产给付行为更可能被判定为一般赠与。
在司法实践中，尽管在认定标准上形成了一定的共识，而且也能具体化出一些考量因素作为指引，但在实际应用上仍然可能存在着标准模糊和标准冲突的问题。这些考量因素并不存在着一个非常客观的、明确的判断，不同标准在适用过程中很容易发生冲突，这更要依赖于法官的司法技能的综合运用，依赖于法官对具体个案的专业把握。