作者:屈文生(华东政法大学法律文明史研究院、外语学院)
内容提要:管辖与主权是国际法思想谱系中的重要概念,管辖权范围与主权的离合决定或影响世界秩序的嬗变。地理大发现时代,《托德西利亚斯条约》确立了管辖权的全球延伸,但西葡两国并未对已发现的陆地和岛屿实现真正管辖。威斯特伐利亚体系初步确立属地化秩序,一国管辖权开始对应其主权疆域。殖民时代,以英国为代表的欧洲列强凭借作为治外法权分离管辖与主权,威斯特伐利亚主权秩序与帝国秩序共存。全球化时代,超国界问题频发,域外规治成为美国单边处理域外事务的工具,二战后确立的以《联合国宪章》为基础的国际法秩序与单边主义秩序共存。当今世界正经历百年未有之大变局,以单边主义、保护主义、霸权主义作为制度基础的域外规治,对世界和平与发展构成威胁。重新审视管辖理论,可以基于共同体管辖理论实施域外规治,以可预期、可接受的方式延伸管辖权,构建互认、互信、互惠的共同体管辖机制,为共同体外的管辖安排提供具备说服力的方案,最终推动人类命运共同体的构建。
关键词:治外法权;域外规治;管辖;主权;共同体管辖
【学术基本理论、基本问题、基本概念再反思】
2.从“权能分离”到“权利行使”
作者:蔡立东(吉林大学、司法数据应用研究中心)
内容提要:用益物权的生成机制关涉物权制度的架构和容量,蕴含着物权法理论创新的巨大潜能。就解释民法典颁行前的我国用益物权制度而言,“嫁接式具体权能分离说”进行了有益的理论探索,但其未能超越既成“权能分离说”的固有范式,亦无法摆脱该范式的内在缺陷。民法典丰富了用益物权的种类,提供了以坚持社会主义公有制为前提,通过市场机制配置和共享土地等要素资源的法实现方案。基于制度实践的转型升级,以“权利行使”为逻辑线索架构用益物权的生成机制,有益于弥合既有理论与中国实践的罅隙,提升理论的解释力,为多层级用益物权体系的建立奠定学理基础。
关键词:权能分离;权利行使;多层级用益物权体系
3.比例原则适用的范式转型
作者:蒋红珍(上海交通大学凯原法学院)
内容提要:比例原则正在经历某种范式转型。在辐射范围上,比例原则实现从国别、区域到全球的地域性影响,完成从公法、私法到其他部门法的渗透;在功能定位上,比例原则保留传统权利保障功能的基本定位,同时拓展到权力配置功能的复合形态;在适用形态上,比例原则作为法律原则的规范性命题伴随司法适用的推进得以进一步彰显,并且开始作为方法论成为“目标—手段”理性构建的基准。之所以呈现这些范式转型,除了比例原则自身的内涵和特质,离不开代际更迭中的法治观转型和全球化影响。需要认真探索比例原则范式转型的本土化实现路径,基本立场是突破公法适用的藩篱,遵循“统而分殊”的路径。“统”的立论基础是探索“无部门法差别”意义上的比例原则范式转型路径,“殊”则是探讨其在具体学科领域适用中的特殊性。
关键词:比例原则;范式转型;法律原则;法律方法论;司法适用
《大连理工大学学报(社会科学版)》
(CSSCI/北大中文核心)
【政治与法律】
1.网络空间中破坏生产经营罪之“其他方法”的解释边界
——以反向刷单案为切入点
作者:徐久生、徐隽颖(中国政法大学刑事司法学院)
内容提要:破坏生产经营罪的传统行为方式限于“毁坏机器设备、残害耕畜”的物理性生产资料破坏,但因无法适应社会发展过程中产生的新型罪情,司法实践中已通过客观解释方法对“其他方法”进行了3次扩张解释,然而以入罪为导向的客观解释存在突破罪刑法定原则的危险。“主观的客观解释论”以主观解释之原则性对客观解释的任意性进行了限制,但仍存在主观解释依据形式化和主客观解释逻辑倒置问题。应针对主观的客观解释论之不足进行修正,以同质解释替代同类解释,通过探究前实定法的法益与类型性构成要件行为性质,在目的同一性与功能同一性重合的范围内确定主观解释的边界为“通过使必要的生产资料丧失效用,支配性地使生产经营活动无法进行”;重视主观解释与客观解释之间的逻辑关系,通过主观解释完成对破坏生产经营罪“其他方法”的扩张解释任务,在主观解释的边界内适用客观解释进行适应现实变动的具体解释。
关键词:破坏生产经营罪;“其他方法”;扩张解释;主观的客观解释论;修正的主观解释论
2.论初查中收集电子数据的证据能力
作者:谢登科(吉林大学法学院)
内容提要:《电子数据规定》第6条承认了初查电子数据的证据能力,但其仅能解释为初查中可以采取任意性侦查而非强制性侦查措施收集电子数据。强制性侦查和任意性侦查的区分标准主要在于侦查行为是否干预或侵害被调查人的重要权益。电子数据自身所具有的虚拟性、可复制性等特征,导致其取证模式、取证行为与传统实物证据存在较大差异,由此衍生了诸如网络远程勘验、网络在线提取等新型取证行为,这些取证行为并不都属于任意性侦查而允许在初查中使用。基于以审判为中心的基本要求,初查电子数据在转化为定案依据之前,须经法定调查程序审查认定。在证据调查之中,应按“重大权益干预”标准对初查电子数据取证行为类型和性质予以实质审查。
关键词:初查;电子数据;任意性侦查;强制性侦查;证据能力
3.我国短视频著作权纠纷的现状、问题及其完善建议
——兼评近两年的司法案例
作者:周书环(中山大学传播与设计学院)
内容提要:随着移动短视频的兴起与发展,短视频著作权问题也日益凸显。相比2018年,2019年有关短视频的著作权纠纷明显增加。争议问题包括短视频的独创性认定、权利指向和平台责任。独创性是需要明确的首要问题,视频之“短”不影响独创性的认定,法官应结合创作主体和创作成果采取相对宽松的“有无”判断标准;对于短视频指向的著作权和邻接权保护问题,可从赔偿层面加强对著作权人的保护力度,这也契合新修订的《著作权法》对著作权人的保护趋势;此外,平台责任多是间接侵权责任,要注重培养平台及用户的著作权意识,同时平台应加强事前预防,避免间接侵权。
关键词:短视频;著作权纠纷;独创性;邻接权;平台责任
4.区块链智能合约应用于著作权集体管理制度的设想与路径
作者:朱凌珂(重庆大学法学院)
5.区块链保障证据真实性:技术与需求的契合
作者:黄鹏(广东外语外贸大学法学院)
内容提要:电子数据纳入法定证据体系,一直存在着信任、成本与效率的基础问题。在网络时代大数据背景下,电子数据传统存证模式的弊端逐渐凸显。而区块链是一种在不可信的竞争环境中基于数学、算法、密码和技术构建信任机制的新型计算范式,在信用逻辑和技术结构层面,保证了区块链系统中数据载体可信、内容可信、历史可信和结果可信。因此,区块链能有效提高上链后电子数据真实性审查认定的效率和质量,降低审查成本与难度,契合司法存证的实践需求和发展方向。
关键词:区块链;大数据;电子数据;真实性;司法存证
6.基于区块链技术应用的反垄断法律规制研究
作者:蔡莉妍(集美大学法学院)
内容提要:区块链作为下一代全球信用认证和价值互联网基础协议之一,各国均积极部署争夺标准制定权。相较于传统互联网的TCP/IP协议,区块链的共识算法机制与自动执行规则,在信任的锁定、社区的共识和交易的公开上,法律很难介入。区块链的技术进步和广阔应用前景给反垄断监管体系带来了巨大的挑战和冲击。现有的竞争规制手段在行为主体的核定、救济方式的甄选、规制对象的确定以及执法合作的协调上存在法律适用的困难。构建区块链技术应用的反垄断法律规制路径应在明确包容审慎的反垄断监管理念基础上,优化区块链反垄断分析工具和执法思路,突破工具理性的视角束缚,构建多元主体的协同治理机制。通过制度构建和有效监管兼顾各方利益的平衡,为推进区块链技术与产业融合提供良好的法律保障体系。
关键词:区块链技术应用;反垄断法;监管对策
《东北师大学报(哲学社会科学版)》
【学术论丛】
1.偷换二维码行为的法教义学析解
作者:范硕(中国政法大学博士后流动站)
内容提要:偷换二维码行为可类型化为顾客偷换型、受害人与被骗人同一的第三人偷换型和受害人与被骗人出现分离的第三人偷换型三种。理论界对前两种类型行为定性百喙如一,但对第三种类型行为的认定则莫衷一是,主要存在着立场诈骗说、三角诈骗说(传统及新型)、无罪说等观点的分野,但以上观点都存在一定的弊病而难以自洽。无论从民事权利外观主义、法益保护原则等法理论基础上分析,还是从因果关系抑或司法实践角度反推,该类型的受害人都为店家;而因此产生错误认识的不仅有顾客,还有店家。以民事委托关系和债权转移为路径分析,该类型实质上是店家基于错误认识(通过债务人)间接处分了自己所享有(占有)的债权,属于二者间的诈骗,若不考虑数额、年龄等违法及责任阻却要素,应以诈骗罪论处。
关键词:偷换二维码;盗窃;诈骗;债权;委托
《广东社会科学》
【行政法前沿问题】主持人:杨伟东
1.关于编纂我国行政程序法典的构想
作者:姜明安(北京大学宪法与行政法研究中心)
内容提要:健全和完善行政程序法制,编纂行政程序法典,是“为行政权力定规矩、划界限”,“把权力关进制度的笼子里”,加强对权力运行的制约、监督的需要;是建设法治政府,推进国家治理现代化,实现国家善治良政的需要。我国现已制定了大量的涉及行政程序的单行法律、法规和规章,为编纂行政程序法典奠定了基础。《民法典》的成功编纂和颁布,为编纂行政程序法典提供了宝贵经验。我国编纂行政程序法典,其内容应覆盖所有行政部门和所有行政领域。凡是属于行政行为程序性质的共性规范,均应纳入编纂的范围。但对与调整行政主体外部行政行为程序无直接关系的行政组织法规范、公务员法规范、监察法规范和行政诉讼法规范等不宜纳入。
关键词:行政程序;法典;权力制约;法治政府;善治良政;外部行政行为
2.行政处罚设定制度:变化、理解与控制重点转换
作者:杨伟东(中国政法大学法治政府研究院)
关键词:行政处罚设定;补充设定;违法行为;控制重点转换;实体控制;过程控制
3.行政备案存在的问题与立法构想
作者:张红(北京师范大学法学院)
内容提要:随着我国行政审批制度改革深入推进,行政审批事项逐年减少的同时,行政备案事项却在逐年增加。通过搜集国务院机构及北京市、上海市、深圳市、成都市实施行政备案的信息,发现存在行政备案事项过多过滥、以备案之名行许可之实、设定备案事项的依据法律层级较低、备案程序不统一、与备案有关的法律责任设定混乱等问题。行政备案立法具有必要性。立法应当以巩固行政审批制度改革成果、规范行政备案实施为核心目标;坚持厘清政府和市场、政府和社会关系的理念。建议制定《行政备案条例》,界定行政备案及其范围,明确行政备案的设定权,设定行政备案的事项范围,规范行政备案的实施程序,合理设定法律责任。
关键词:行政备案;行政审批;行政备案条例
《河南大学学报(社会科学版)》
【法学研究】
1.罗马共和时期司法机制论
作者:苏彦新(华东政法大学科学研究院)
内容提要:罗马共和时期产生了一种新的诉讼形式:程式诉讼。它在古代罗马国家的法律创制,尤其在私法的发展中发挥着独特作用。在某种意义上,它也决定了罗马私法的特点。程式诉讼形式在裁判官、承审员、当事人、律师与法学家之间产生了一种共生的司法机制。当事人产生纠纷后,须先取得裁判官颁发的程式,并就法律争议点与案件事实达成一致意见,才能将案件诉至承审员;承审员需按程式规定,就案件法律争议点与事实范围进行审理。伴随着法律增多与诉讼复杂,代理他人诉讼的法律职业出现,法学产生。围绕程式诉讼却又不具备法律知识的人们要向具备法律知识的法学家请教,而免费提供法律知识却不参与诉讼活动的法学家,通过古希腊的哲学方法,主要是辩证法与论题术,将其运用于法律研习之中。法学家凝练了法律概念,促进了法律向论题化、条理化方向发展,形成了体系化的法学知识。因此,罗马私法的成就很大程度上要拜共和时期这一共生司法机制之功。
关键词:罗马共和;程式;司法机制
2.如何认识司法审判语境中的事实与证据?
——再与陈波教授商榷
作者:宋旭光(深圳大学法学院)
内容提要:在司法审判语境中,“事实”和“证据”存在多种用法,不宜混淆。第一,本体论意义的客观事实是一种必然的预设或承诺;认识论意义的事实是用于证明或论证的事实命题。第二,作为呈现在法庭之上可为人感知的对象,证据材料是事实命题的承载者或支持者;作为参与证明推论的事实命题,证据事实是证据材料所承载或支持的内容。第三,作为一种规范性要求,“以事实为根据”蕴涵着事实真相作为应然目标的初显优先性,但并不意味着追求真相不受程序的限制。最后,虽然作为审判依据的裁判事实最终是以证据事实(或推定)为依据而经法定程序认定的,但“认定”是程序的偶然结果,而与裁判事实认定的理性没有必然联系。
关键词:以事实为根据;以证据为根据;事实认定;司法证明;法律证成
3.我国海外追赃民事诉讼路径的选择与设计
作者:李海滢、陈闻博(吉林大学法学院)
内容提要:与刑事途径相比,民事诉讼在海外追赃方面具有独特的优越之处,可以作为我国追赃工作的另一条路径。目前,国际上已有大量运用民事诉讼成功追回外逃资产的案例,在刑民结合、原告身份、诉讼标的、国际合作等方面提供了宝贵的经验。我国要想提高海外追赃的成功率、深化腐败治理,就应当进一步提高民事诉讼程序的利用率,并通过完善管辖、诉求、取证等方面的诉讼策略,设计一条符合中国国情的诉讼路径。
关键词:反腐败;民事诉讼;海外追赃;没收
《暨南学报(哲学社会科学版)》
【民商法研究】
1.《民法典》保证期间制度的另一种解释可能
——以继续性合同原理为视角
作者:王文军(南京航空航天大学人文与社会科学学院)
关键词:保证期间;继续性合同;责任财产准备状态;合同存续期限;诉讼时效
2.跨境电子商务中的最低免税申报额法律问题与中国方案
作者:梁蓉(西北政法大学国际法学院)
关键词:跨境电商;中小企业;最低免税申报额;《贸易便利化协定》
《江西社会科学》
1.投资条约仲裁的第二次转型:合法性危机下的全球行政法理论引入
作者:杜焕芳、郭诗雅(中国人民大学法学院)
内容提要:投资条约仲裁为投资者提供了一个与国家处于相对平等法律地位的非政治化争端解决平台,然私法裁判程序和商事仲裁理论在解决国际投资争端尤其是管理性国际投资争端时屡屡失灵,引发投资条约仲裁的“合法性”危机。透明度规则的确立标志着投资条约仲裁由保密走向公开、由私法裁判向全球治理工具转型,全球行政法理论的引入能够弥补现有投资条约仲裁机制公共职能的缺失。全球行政法要求投资条约仲裁应当具备问责、透明和公众参与、阐明理由和复审程序,这对于国际投资条约仲裁走出合法性危机具有重大意义。
关键词:投资条约仲裁;国际投资法;争端解决机制;合法性危机;全球行政法
2.国际投资仲裁效率的追求、反思与平衡
作者:曹兴国(大连海事大学法学院)
关键词:国际投资仲裁;效率价值;透明度规则;上诉机制;司法审查
3.受教育程度与再犯罪关系研究
——以监狱服刑人员为样本
作者:吴宗宪、张旭芳(北京师范大学刑事法律科学研究院)
内容提要:再犯罪问题是罪犯改造面临的难题,受教育程度低是再犯罪发生的重要原因。受教育程度低的个体再犯罪的可能性是受教育程度高的个体的1.3倍。其中,初中文化程度的服刑人员再犯罪的风险最高,大专及以上文化程度的服刑人员再犯罪的风险大幅降低。提升服刑人员的受教育水平对于降低再犯罪率发挥着不可替代的作用,因而服刑人员在被监禁期间的文化教育应当受到重视,应努力普及高中教育,鼓励开展大专及以上的高等教育。
关键词:受教育程度;再犯罪;教育改造;实证研究
4.非法处置废物罪的德国经验及其借鉴
作者:耿立峰、赵泽(中南财经政法大学刑事司法学院、中南财经政法大学法治发展与司法改革研究中心,上海财经大学法学院)
关键词:非法处置废物罪;基本解释原则;类型化解释路径;环境刑法;德国刑法典
【政治学研究】
5.基于大数据技术应用的公权力监督
——以领导干部个人有关事项报告为例
作者:廖金萍、廖晓明(南昌大学公共管理学院)
内容提要:公权力监督是国家廉政治理体系的重要组成部分,也是提升国家治理效能的突破口。然而,由于信息不对称,监督不精准、监督滞后、监督信息孤岛等情况仍然存在,影响了公权力监督的效率。近年来,运用大数据技术推进廉政治理成为提升国家治理能力研究的重要领域,大数据的工具理性特点与公权力监督的价值契合,能破解公权力监督制约的难题。以领导干部个人有关事项报告为切入点,通过构建大数据技术应用的监督框架,在防控数据风险的前提下打破信息壁垒、增强法律和制度约束力、强化精准预警功能,打通监督“最后一公里”,最终实现公权力的有效监督。
关键词:大数据;公权力监督;廉政治理;治理效能
《厦门大学学报(哲学社会科学版)》
【新时代哲学社会科学体系构建】
1.改革开放以来中国行政法学的理论谱系
作者:刘连泰、孙悦(厦门大学法学院)
内容提要:改革开放以来,中国行政法学分别呈现为宪法学谱系的行政法学、行政诉讼法学谱系的行政法学和以规制为中心谱系的行政法学。这三种谱系的起点大致清晰,延宕至今。2018年宪法修正案将习近平新时代中国特色社会主义思想载入宪法,明确中国共产党领导是中国特色社会主义最本质的特征,行政法学的理论谱系应当随之予以调适。新时代的行政法学理论谱系应以习近平法治思想为定泊之锚,遵从整体性的逻辑。宪法学谱系的行政法学、行政诉讼法学谱系的行政法学和以规制为中心谱系的行政法学经由视域融合,构建出以习近平法治思想为灵魂的谱系开放的当代中国行政法学。
关键词:行政法学;宪法学谱系;行政诉讼法学谱系;规制谱系;习近平法治思想
【司法理论研究】
2.司法裁判过程中的事实解释
作者:彭中礼(中南大学法学院、中南大学未来法治研究中心、湖南省高级人民法院-中南大学司法人工智能研究中心)
内容提要:法官在司法裁判过程中构建、发现或者形成案件事实时,会进行事实解释。事实解释是基于特定的证据以及原理、规律对案件事实进行裁剪、理解甚至推定,形成的对行为性质的认定或者对案件事实的补全。事实解释要与法律解释、事件解释、事实发现/认定区别开来。事实解释可以分为基于行为性质的事实解释、基于案件证据的事实解释以及基于文本内容的事实解释等类型。从案件事实形成的过程来看,事实解释具有促进事实还原、沟通诉讼两造、实现逻辑涵摄和传递价值理念等方面的功能。法官进行事实解释,必须遵守正当理由规则、事实位阶规则以及运用多元方法规则。把事实解释从法律解释中剥离出来,构成司法裁判过程中一个应当受到重视的独立过程,是现代法学方法论体系的重要发展。
关键词:司法裁判;案件事实;事实解释;解释规则
3.事实赝品:司法决策小前提的本质
作者:周赟、沈明敏(厦门大学法学院)
内容提要:尽管当前的主流观点认为,作为司法决策小前提之事实应该是事实真相,但如果我们仔细考察司法过程中的事实生成过程就会发现,由于案件总是发生于过去,而法官又不可能“重返现场”,因而所谓事实不过是根据证据等多种因素重构出来的关于事实的一种可能(a)的判断而已。通过进一步的分析还将发现,作为小前提之事实,不仅仅事实上是、并且应当是关于事实真相的赝品。当然,良善的法官有义务在诸多关于事实的可能判断中择取出在当前诉讼程序、面对当前具体条件时最具可接受性的那一个——而这,其实就是作为小前提之事实的本质,也就是所谓“最佳赝品”。
关键词:司法决策;事实真相;证据;赝品
《上海师范大学学报(哲学社会科学版)》
【人工智能与人类社会】
·法学·
1.人工智能机动车出行算法的法律规制
作者:曹胜亮(武汉工程大学马克思主义学院、华中师范大学政治与国际关系学院)
关键词:人工智能;出行算法;网约出租车;网约合乘车;出行信息交互平台
2.人工智能时代政府数据开放中的预算信息公开
作者:王宏(上海师范大学哲学与法政学院)
内容提要:人工智能时代政府数据开放给传统行政治理理念和治理体系带来了新的变革与风险,依存于政府信息公开制度之下的预算信息公开也在新的治理变革的趋势下暴露出许多新的问题。随着以复杂、多元和碎片化为特征的数据时代的到来,现有的政府信息公开理论不足以有效抑制政府数据开放带来的法律风险,也无法回应政府在数据开放过程中实现预算信息公开的有效治理的需求。如何界定“信息”或“数据”权属,如何打破传统封闭行政管理模式对数据开放的壁垒,如何实现信息公开从“信息孤岛”到“数据开放共享”的转变,这些问题的解决亟待实现从行政管制到多元共治理念的转变,也需要构建预算信息公开与共享的多元监督机制。
关键词:预算信息公开;治理变革;法治化;政府大数据;人工智能
《社会科学辑刊》
【国际法学前沿问题研究】
1.WTO临时上诉仲裁机制:性质、困境和前景
作者:刘瑛(武汉大学国际法研究所、法学院)
内容提要:在上诉机构停摆的困局下,部分WTO成员达成《依据DSU第25条的多方临时上诉仲裁安排》(MPIA),创设了临时上诉仲裁机制。MPIA不是国际条约,而是符合DSU第25条的上诉机构程序的替代。它依循上诉机构程序,又尝试针对上诉机构改革中的若干焦点问题,特别是超时和审查范围问题,作出制度设计尝试。尽管作为新生事物,临时上诉仲裁机制在参加成员、程序启动、经费和秘书支持等方面面临困难,但鉴于临时上诉仲裁机制功能的重要性和制度的创新性,临时上诉仲裁实际运作后会吸引更多成员的加入和适用,运作中的问题也会迎刃而解,前景依然光明。MPIA的成就取决于其实际运作情况与是否能在解决具体争端的同时提供一致性和确定性的规则解释。
关键词:WTO;上诉审议;临时上诉仲裁机制;MPIA
2.内国法域外适用视域下的管辖权规则体系
作者:孙尚鸿(西北政法大学国际法学院)
关键词:内国法域外适用;立法管辖权;司法管辖权;执行管辖权;管辖利益
《深圳大学学报(人文社会科学版)》
【政治空间与法治社会】
1.跨境数据流动规制:核心议题、国际方案及中国因应
作者:冯洁菡、周濛(武汉大学国际法研究所、武汉大学国际法治研究院、武汉大学法学院,武汉大学国际法研究所)
关键词:跨境数据流动;数字贸易;RCEP;多元共治;国际法规制
2.平台从业者职业伤害的权利保护:现实依据、理论基础及制度设计
作者:艾琳(吉林大学理论法学研究中心、法学院)
关键词:平台从业者;职业伤害保险;弱势群体;工伤保险;劳动关系;法律权利
《思想战线》
【国家治理】
1.论“变通规定”批准权
——兼评《立法法》第75条
作者:沈寿文(云南大学法学院)
内容提要:《中华人民共和国立法法》第75条涉及的省级人大常委会有权批准自治州和自治县的自治条例和单行条例,可以"变通规定"全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规的难题,是当前"分工型"立法体制下"立法放权"衔接错位的产物。这一规定并不具备法理基础和正当性依据。这一难题的解决,需要在今后《中华人民共和国立法法》的修改中明确规定,自治条例和单行条例只要涉及"变通规定"法律和行政法规内容的,便应当由全国人大常委会批准后才能生效;同时明确规定自治条例、单行条例报送批准时,应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出"变通规定"的情况。
关键词:“分工型”立法体制;“分权型”立法体制;变通规定;人大常委会批准权
《武汉大学学报(哲学社会科学版)》
1.法治化营商环境的区域特征、差距缘由与优化对策
作者:许中缘、范沁宁(中南大学法学院)
内容提要:法治化营商环境的优化是经济高质量发展的重要动力,在中央稳步推进建设营商环境的同时,地方政府也应及时审视当地营商环境建设的实际情况,与我国营商环境的法治化进程相契合。运用文献计量法和文本内容分析法对地方法治化营商环境政策文本进行独立与交互分析,可以发现各区域的不同特征:东部地区为全面优先型,中部地区为基础稳健型,西部地区为滞后追赶型,东北部地区为单一治理型。区域差距在制度层面的根源为地方横向权力未合理配置。基于该思路可得出优化对策:中、西部地区需从政策治理向法律治理转变,同时加强地方立法;中、西、东北部地区需由独立治理向协同治理转变,推动各部门联合发文;东北部地区需由行政监管向司法保障转变,提高司法文件质量;各区域均需制定地方营商法制环境评估体系。
关键词:营商环境;地方立法;政策文本;区域差异;协同治理;权力配置
2.《民法典》与共同继承人的股权行使
作者:李飞(南开大学法学院)
关键词:股东资格继承;遗产管理人;股东名册;一致决;《民法典》
3.数字货币语境下“过失参与洗钱”的行为不法类型
作者:敬力嘉(武汉大学法学院)
关键词:数字经济;金融科技;“过失参与洗钱”;层次化归责判断;注意义务;单一正犯;区块链;商业银行
《中州学刊》
1.国家公园体制建设中环境私人治理机制的构建
作者:刘超(华侨大学法学院、华侨大学教育立法研究基地[教育部政策法规司—华侨大学共建])
内容提要:环境私人治理机制是现代环境治理体系的重要内容,其要义包括:在主体层面引入私人主体参与政府环境决策,在价值层面发挥市场机制的基础性功能,在机制层面彰显私人主体参与环境治理的制度化。国家公园体制建设中需要发挥环境私人治理机制的功能,以承载国家公园的多元价值,填补政府在事权配置上的不足,为国家公园中全民所有的自然资源资产占主体地位提供制度路径。在我国国家公园体制建设中,可以从公益治理和共享治理两个层面具体展开环境私人治理机制的构建,前者即激励国家公园内享有自然资源权利的私人主体以自愿放弃或者削减自然资源物权及管理权的方式,满足国家公园管理目标要求;后者即私人主体与政府主体共同参与国家公园治理,实施方式包括私人主体与政府之间签订共管合同,构建保护地役权机制及特许经营机制等。
关键词:环境治理体系;环境私人治理;国家公园;公益治理;共享治理
2.侵犯公民个人信息罪的司法困境与立法完善
作者:罗丽、朱李越(北京理工大学法学院,中建信和地产有限公司)
内容提要:近年来,侵犯公民个人信息的行为有增无减,社会危害性日益凸显。我国《刑法》明确了侵犯公民个人信息罪的构成要件,但在该罪保护法益和刑罚等方面的规定不够精准。为保护公民个人信息安全及合法权益,我国最高司法机关发布了司法解释,但仍难以解决司法实践中对侵犯公民个人信息罪在定罪量刑和其他法律适用方面存在的问题。综合考察我国《刑法》《民法典》等法律和司法解释中关于保护公民个人信息的规定,可以从妥当司法的角度,在《刑法》中明确个人信息权为法益,明确规定侵犯公民个人信息罪的限额罚金刑,并且明确规定该罪适用“从业禁止”,以构筑多层次、全方位的个人信息保护刑事法律体系。
关键词:侵犯公民个人信息罪;法益;罚金刑;从业禁止
3.法秩序统一视野下危害药品安全犯罪的刑事责任重构
作者:陈冉(北京理工大学法学院)
关键词:《刑法修正案(十一)》;法秩序统一;缺陷药品
4.污染源自动监测存在问题及法律对策
作者:刘子睿(中国政法大学民商经济法学院)
内容提要:污染源监测是生态环境监测的重要组成部分,污染源自动监测作为先进生产力,在污染源监测中发挥着重要作用。实践中污染源自动监测存在监测设施建设及联网不足,设施建设联网单位进行数据造假等问题。为强化法律震慑,应当通过立法完善重点排污单位名录制度以及企业自动监测设施与生态环境部门监控设备联网制度,增加自动监测设施运行维护单位的责任和义务,加大对污染源自动监测数据造假行为的刑事制裁力度,及时制定关于生态环境监测的行政法规,同时完善生态环境监测信息管理体制机制,加强污染源监管与监测的衔接。
关键词:污染源自动监测;数据造假;重点排污单位;排污许可
《学习与实践》
1.《民法典》中的道德义务释论
作者:罗昆、刘景琪(武汉大学法学院、司法案例研究中心,武汉大学法学院)
内容提要:《民法典》以公序良俗为基本原则之一,其在赠与合同制度中规定了具有道德义务性质的赠与,同时在不当得利制度中规定了为履行道德义务进行的给付,对这两项制度中的“道德义务”需进行整体解释。该两项制度中具有“道德义务”性质的行为的类型范围和法律效果存在一定差异:即为履行道德义务进行的给付不存在法律上的原因,而具有道德义务性质的赠与则兼具法律和道德双重属性;具有道德义务性质的赠与的解释认定较为严格,实践中主要以亲缘关系作为维系道德义务的纽带。
关键词:《民法典》;道德义务;赠与;不当得利;给付
2.系统论视角下亲告罪的法律规制研究
作者:胡莲芳、赵泽(三峡大学法学与公共管理学院,上海财经大学法学院)
关键词:亲告罪;系统结构;公权力;动态平衡
3.共享型互联网平台的治理框架与完善路径
——基于协同创新理论视角
作者:李志刚、李瑞(北京航空航天大学公共管理学院,清华大学公共管理学院)
内容提要:当前,以信息技术为支撑的共享型互联网平台蓬勃发展,已经成为新兴产业创新发展与传统产业转型升级的推动力量。在对经济与社会发展产生深刻影响的同时,共享型互联网平台也存在治理主体缺位、治理理念滞后、诉求渠道阻塞、制度建设落后、工具保障失灵等诸多治理困境。借鉴协同创新理论,从治理主体、运行过程和保障措施等三个方面构建共享型互联网平台的治理框架,有助于合理划分责任边界、树立敏捷适应理念、畅通利益诉求渠道、加快完善制度建设、运用多重治理工具。
关键词:共享型互联网平台;协同创新;治理理念;敏捷适应
《浙江工商大学学报》
【法学】
1.宪法保障新时代社会主义意识形态建设之理性审视
作者:皮坤乾(铜仁学院马克思主义学院)
内容提要:意识形态是宪法的基本内核,宪法是意识形态最重要的载体,意识形态要通过宪法来体现和维护。注重宪法保障是我国意识形态建设的一条宝贵经验,我国宪法确认和赋予了社会主义意识形态的宪法地位,划设了意识形态领域的宪法红线,为社会主义意识形态建设提供了根本法治保障;我国现行宪法是符合国情、符合实际、符合时代发展要求的好宪法,在全面依法治国深入推进的新时代,需要通过完善以宪法为核心的中国特色社会主义法律体系、强化宪法实施监督、压实党组织推进宪法实施的政治责任、提高宪法宣传教育质量等,进一步健全保证宪法实施的监督机制和具体制度,着力提高宪法实施水平,在推进宪法实施中强化社会主义意识形态建设宪法保障。
关键词:社会主义意识形态;宪法保障;宪法实施
2.平台经济领域垄断和反垄断问题的法律思考
作者:王先林(中国经济法学会、上海交通大学凯原法学院)
关键词:平台经济;平台垄断;反垄断;反垄断法
3.企业合规不起诉监管问题比较研究
作者:杨宇冠、李涵笑(中国政法大学诉讼法学研究院、中国政法大学检察基础理论研究基地、司法文明协同创新中心,中国政法大学刑事司法学院)
内容提要:我国近年来企业合规不起诉已经大规模开展,亟需对适用不起诉的企业合规计划进行监管。企业合规不起诉的监管机制应当是企业合规不起诉的条件和后续工作。域外一些国家在处理企业合规案件中大量利用不起诉和可撤回起诉机制,通过比较研究,归纳得出合规计划有效性评估、内外部独立监督体系设置以及合规补救措施的成效性三个方面共同构成企业合规不起诉的监管框架。结合我国不同类型企业的现实合规监管探索,重视完善中小微民营企业合规不起诉的监管机制。我国构建企业合规不起诉的监管机制,可以从提高检察建议的约束力、增强内部外监督体系的独立性和加强合规成效评估的检察主导性三大路径进行完善。
关键词:企业合规;不起诉;可撤回起诉;监管机制;合规计划
4.“预惩协同型”腐败治理机制之建构
——基于法国《萨潘二号法》的比较视角
作者:陈萍(上海立信会计金融学院)
内容提要:腐败治理机制是惩治和预防腐败的各种措施、手段和方法的总和。法国出台《萨潘二号法》着力“强化惩治措施、创新预防方式”,推进反腐主体权力的协同运行,再次升级腐败治理机制。此次改革,法国以完善威慑与剥夺效应、强化发现与追惩能力为核心不断发展腐败惩治机制,以反腐败合规制度为代表勇于创新预防机制,形成贯通行政法、刑事诉讼法和刑法的一体化、层次化和体系化的积极治理立法范例。在我国监察和司法体制改革重叠的历史背景下,倡导腐败积极治理主义理念,科学借鉴成功经验,应严密刑事法网、提高刑事司法效率,改善“不敢腐”的惩治机制;应明确组织实体预防责任、探索监察机关合规监督程序,优化“不能腐、不想腐”的预防机制。
关键词:腐败治理;惩治机制;预防机制;积极治理
《浙江社会科学》
1.论社会权的性质
作者:胡玉鸿(华东政法大学法律学院、南京师范大学中国法治现代化研究院)
关键词:社会权;身份权利;积极权利;受益权利
2.法律价值的确立方式:从建构理性主义到道德情感主义
作者:连赛君(北京理工大学法学院)
关键词:法律价值;建构理性主义;经验;道德情感
3.私人主体受公法约束的裁判模式
作者:李蕊佚(南开大学法学院)
内容提要:从单方高权走向公私合作是现代公共治理变革的标志之一。为了在公私合作中更加有效、全面地保障基本权利,很多学者主张私人主体应当受公法约束。然而,即使建构了可以追究私人主体公法责任的制度,还有一个更为棘手的问题:在具体案件中如何区分“公”、“私”,如何将公法的适用仅限定于含有公法因素的法律问题上?本文通过研究英国《人权法》第6条引入的“混合行政机关”这一概念,试图从“行为”而非“组织”的视角判断私人主体是否受公法约束,即行为是否具有公共性质是判断私人主体是否受公法约束的依据。
关键词:双重标准;混合公权力机关;公法义务;公私合作
《浙江学刊》
1.社会资本整合与治理效能提升:乡村善治的逻辑路径
——基于浙江的经验研究
内容提要:乡村社会的建设与发展长期依赖国家资源输入,资源依赖性强、形式主义明显、效能偏低等问题日益突出。乡村善治需要通过整合乡村社会资本来挖掘乡村社会基础性资源、促进乡村社会治理实质性参与和激发乡村社会内生性动力,最终实现治理效能提升。浙江的案例研究表明,平台资源融合、多元主体参与、治理效能存量撬动、治理效能增量积累等多方面的实践能够整合多重社会资本网络,为乡村社会内部成员提供了共有资本的支持,实现了乡村社会治理效能提升。乡村社会的建设重点在于挖掘乡村自身特色和实现乡村社会自我治理与发展,社会资本对乡村社会治理的整合具有一定的普遍性。
关键词:乡村振兴;乡村治理;社会资本;治理效能
2.基于数字信任维系的个人信息保护路径
作者:谢尧雯(中国政法大学法与经济学研究院)
关键词:个人信息保护;数字信任维系;基于风险的规制;基于场景的规制
3.法益保护说视角下知识产权法的概念还原与体系整合
作者:孙山(西南政法大学民商法学院、上海交通大学凯原法学院)
内容提要:作为上位概念的知识产权无法涵盖商业秘密、未注册商标等知识产品上的法益形态,对知识产权的扩充解释也有悖于权利一词的通常文义和基本法理。化解知识产权法体系化问题的关键,在于严格区分知识财产与知识产权。只有引入权利的上位概念——法益,还原“IntellectualProperty”的本来面目——知识财产,以知识财产法统领著作权、注册商标专用权、专利权等绝对权和商业秘密、未注册商标等未上升为权利的法益的保护,以设权模式保护各类绝对权,以反不正当竞争法模式保护各种未上升为权利的法益,才可能整合形式上支离破碎的知识产权体系,实现法益的区分保护。
关键词:知识产权;知识财产;法益;绝对权;体系化
4.价款担保权规范适用的体系性解释
作者:章诗迪(浙江大学光华法学院)
5.高校科技成果转化权责配置的困境与改进
作者:陈旭东、倪晓磊(浙江大学管理学院,浙江大学舟山海洋研究中心)
内容提要:为提高科研人员的积极性,国家持续推动科技体制改革。2015年修订的《促进科技成果转化法》将国家财政资助项目的科技成果处置权和收益权明确下放到项目承担单位。虽然上述改革为高校科技成果转化确立了新的制度框架,但权责配置仍存在缺陷,未能有效提升高校科技成果转化效率。权责配置困境主要集中在职务发明人原始所有权和国家财政资助项目科技成果的管理责任这两大制度性问题上。本文对职务发明人原始所有权的正当性和科技成果转化责任优先于国有资产增值保值责任的合理性进行了理论分析,进而提出优化高校科技成果转化权责配置的具体建议。
关键词:职务发明;科技成果转化;所有权;处置权
6.福柯的生命权力
作者:于奇智(华南师范大学文学院、法国研究中心)
内容提要:福柯的生命权力与其生命政治、治理术一同成为当今政治哲学的重要主题。所谓生命权力就是运用于人口、生命、活人的权力,渐渐取代了生杀予夺的君主权力,它必然与死亡权力相结合。权力分析的对象“肉体”与“生命”在技术与机制中呈现出来,用于肉体(人体)的惩戒技术与用于生命(人类)的非惩戒技术(调节技术)构成权力技术的两个向度。实际上,这生成了“解剖政治”与“生命政治”(两种权力技术学)的分水岭,而惩戒机制与调节机制成为权力技术学的两个向度,彼此叠合,互相碰撞。然而,作为对其他民族施行杀人权的极端种族主义,失控而极恶的生命权力与保障生命的生命权力格格不入。
关键词:福柯;生命权力;死亡权力;权力技术;惩戒;调节
7.世俗时代仪式的社会本质与教化功能
作者:代玉启、覃鑫渊(浙江大学马克思主义学院)
内容提要:在神圣时代,仪式通过确认和强化作为社会存在之表现的集体情感和集体意识实现社会对个体的教化功能。进入世俗时代,随着神圣世界的坍塌,作为其实质的社会存在因个人主义和社会实证主义的批判而备受质疑。于是,仪式似乎既丧失其赖以存在之根据,又失去其所具有的社会功能。尽管世俗化具有无可避免的历史必然性,但不能因此否定社会存在本身及其表现,社会仍然需要仪式承担教化功能,只是其功能的实现需要避免形式化、娱乐化、功利化等误区。
关键词:世俗时代;仪式;教化功能;社会存在
《国际商务研究》
(CSSCI扩展版/北大中文核心)
【本刊特稿】
1.中国阻断美国次级制裁的最新立法及其完善
作者:王淑敏、李倩雨(大连海事大学法学院)
内容提要:美国实施阻止其实体与目标国实体进行交易的初级制裁,而且实施禁止其实体与中国实体贸易的次级制裁,导致中国实体无法使用美元结算,正常的进出口贸易被迫中断,甚至国家整体利益也受到威胁。美国的次级制裁僭越了包括属地管辖、属人管辖、保护管辖、效果管辖和普遍管辖在内的国家管辖权理论,属于严重违反国际法的行为。中国出台《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》给予了有力的反制。该办法是一个巨大的创新和突破,在很大程度上吸收了欧盟立法的有益经验,但仅为部门规章,效力有限。为形成系统完备的阻断法律体系,中国有必要由全国人大常委会制定一部《阻断外国法律与措施不当域外适用法》。针对该办法对人的适用范围有限、“外国法律与措施”中的“措施”语焉不详、不当域外适用的判定权限较低等问题,应将“中国公民”扩大为“在中国有经常居所地的自然人”,细化该办法语境下外国的不当措施,并提升不当域外适用判定机构的阶位。
关键词:美国次级制裁;国家管辖权;《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》
【国际经济法】
2.新发展格局下我国外商投资安全审查制度的进步、局限与完善
作者:陈喆、钟艺玮(西南政法大学国际法学院,西南政法大学中国—东盟法律研究中心)
内容提要:“双循环”新发展格局的构建要求我国进一步增强外商投资安全审查制度的规范性、精准性和透明度,提高统筹发展和安全能力及风险防控能力。《外商投资安全审查办法》是目前我国外商投资安全审查制度发展的最新成果,设置了常态化、固定化的安全审查机构,扩大了安全审查范围,细化了附条件通过审查的程序,并增加了审查决定的监督执行和违规处理程序,积极回应了新发展格局对其提出的制度供给要求。但《外商投资安全审查办法》在安全审查考量因素条款的设置、安全审查救济渠道及监督机制、防范化解风险的临时安全审查安排等方面仍存在局限或不足。将来我国外商投资安全审查机制应设置全面的安全审查考量因素条款,构建审查机构权力监督制度,并补充防范化解风险的安全审查临时措施,为我国开展更高水平对外开放保驾护航。
关键词:外商投资安全审查;国家安全;新发展格局;《外商投资安全审查办法》
3.欧盟对外反倾销中的新替代国制度及其违法性分析
作者:刘勇、谢依依(浙江财经大学法学院,浙江鑫润企业管理有限公司)
关键词:欧盟;反倾销;新替代国制度;重大扭曲;《中国入世议定书》
《河南社会科学》
【完善应急法律体系专栏】
1.我国应急法律体系的冲突与弥合
——以紧急状态的多重逻辑为切入点
作者:金晓伟(中共浙江省委党校法学教研部)
内容提要:在疫情防控等重大突发事件应对情境中,社会状态的切换影响公权力与私权利(自由)之间的动态结构,关系到政府应急行为和应急措施的合法性判断。结合制度、实践和理论维度审视,紧急状态的多重逻辑是社会状态不确定性的根源,不利于公权力...