外生与内生逻辑下司法典型案例执行“一带一路”公共政策机制
【中国法治国际论坛(2021)主题征文】
摘要：受公共政策逻辑影响，发布典型案例是人民法院执行“一带一路”公共政策的主要样态，从场域看，主要包括法院与政策制定主体之间的“指令-服从”关系（外生逻辑），法院系统内部的“自我选择”关系（内生逻辑）。典型案例在法院的外生逻辑中主要扮演了政治符号、公共产品和文化价值标志三重角色；在内生逻辑中主要通过规范、控制和共识三种机制执行政策。内、外生逻辑并非割裂，基于政策入法的逐渐深化而次第展开，法院基于外生视角而必须执行公共政策，随着执行政策经验的逐渐深化而转入内生视角，从而进行技术性构造。机制完善上，应通过行使典型案例的司法建议权，引入典型案例的跨部门推出机制和区分典型案例的政策执行与监督功能来解决。
关键词：一带一路；公共政策；典型案例；司法政策
一、双重逻辑溯源：人民法院负有执行“一带一路”公共政策的法定义务
（一）人民法院执行“一带一路”公共政策的机制形式
1.出台司法政策
2.发布典型案例
2015年7月7日，最高人民法院为“一带一路”建设提供司法服务和保障的典型案例共8件案例。2017年5月15日，最高法院发布的第二批涉“一带一路”建设典型案例共10件案例。2019年2月25日，最高人民法院发布第21批共6件指导性案例，均为涉“一带一路”建设案例，供各级人民法院审判类似案件时参照。国际商事审判法庭（CICC）也在其官网上发布典型案例。由于国际商事审判法庭服务“一带一路”公共政策的特殊地位，其公开的司法案例具有典型性。地方省级高级人民法院也发布涉“一带一路”公共政策典型案例，比如上海市高级人民法院曾在2018年10月发布《上海法院服务保障“一带一路”建设典型案例》。根据示范性的强弱，指导性案例，最高法院典型案例，政策性法庭典型案例，地方省级高院典型案例共同构成了法院执行“一带一路”公共政策的典型模式。
3.设立政策性法庭
从近年司法改革的方向看，专业化审判具有很强的政策导向性。根据有关政策，在环境资源、知识产权、家事、金融领域和国际商事业务等均成立了专门的审判机构。从政策发展的角度解释，由于政策发展导致了社会关系的变化，从而出现了社会关系的错位，进而矛盾的变化，随着政策的发展必然就是不同部门的政策和各部门政策的积累，案件激增和专业化审判人才是必然所需。2018年1月23日中央全面深化改革领导小组会议通过了《关于建立“一带一路”争端解决机制和机构的意见》，根据该文件的核心思想，最高人民法院在中国西安、深圳各设立了一个国际商事法庭（CICC）：一个面向陆上丝绸之路，另一个则面向海上丝绸之路；两个国际商事法庭的协调与指导工作由最高人民法院民事审判第四庭主持完成。另外，2020年11月29日成立的苏州国际商事法庭是经最高人民法院批复，在地方法院设立的全国首家国际商事法庭，作为专门审判机构，苏州国际商事法庭集中管辖苏州市范围内有关涉外商事案件。
政策性法庭的审判范围与政策内容高度融合。国际商事审判法庭就目前审结案件的案由来看，包括产品责任纠纷、委托合同纠纷、股权转让纠纷、公司盈余分配纠纷、股东资格确认纠纷、损害公司利益责任纠纷、担保物权纠纷、信用证欺诈纠纷、申请确认仲裁协议效力案件，这些方面就是“一带一路”商事交易中纠纷的高发地带。
（二）法院执行公共政策的双重逻辑源于公共政策逻辑
法院执行政策不是孤立封闭的，根据政策主体理论，在执行公共政策时法院必然面对“两种关系”，一是与政策制定主体（权力机关）之间的“指令-服从”关系；二是法院系统本身执行政策时“自我选择”关系。本文法院与其他政策系统之间的政策执行关系称为外生逻辑，将法院系统内部之间的政策执行关系称为内生逻辑。
1.“条条-块块”理论为外生逻辑提供体系视角
尽管我国有着复杂的政策决策执行组织网络，但是“条条-块块”理论为法院执行公共政策的外生逻辑提供了基本的分析框架。
2.政策执行理论为内生逻辑提供分析框架和要素视角
从国外理论研究的发展历程看，政策执行理论具有很强的迭代性，政策学界认为已经发展到政策研究的第三代，第一代由于深受马克思·韦伯官僚制模型和古德诺政治-行政二分法等古典行政行为模式学说影响，这一阶段研究过分看中个案，强调以政策制定为中心，假定政策是由上层规划或者制定的，然后被翻译成或具体化为各种指标，以便由下层的行政官员执行。第二代研究偏重政策执行理论分析架构及模式的建立，学说强调政策制定与政策执行功能的互动性，政策执行者与政策制定者共同协商政策目标的达成。第三代研究则试图以政府间政策执行沟通模式整合前两代政策执行研究，对执行过程的复杂性有着更为深刻的认识，强调研究执行机构间的网络关系与政策执行力的表现，亦即政策执行机构间的连接与互动关系体现政策执行力的高低。这种分析框架重要启示在于，内生逻辑下，法院系统政策执行的基本动力就是最高与地方法院组织张力。
二、外生逻辑下典型案例执行“一带一路”政策机制
在“条条-块块”的外生逻辑下分析典型案例“一带一路”执行机制，需要解释法院与决策机关、社会大众等是何种关系，本文认为，这种关系是功能性的，法院首先是要执行政策，与决策机关的关系呈现出“命令与服从”的基本样态；其次，鉴于司法还具有市场经济关系的调节功能，法院基于审判权需要对政策调节的利益关系不断调整受众预期；此外，鉴于“一带一路”发生在“百年未有之大变局”的历史逻辑下，必然要引导公民接受政策所代表社会价值的更新，此时，司法文化功能，即价值发现功能得以显现。
（一）政治维度：典型案例的政治符号特征
“一带一路”司法典型案例构成了“一带一路”公共政策的政治符号。法院发布典型案例是一种政治实践现象，根据政治符号理论，典型案例起到了强化政治权力的效能。政治象征/符号通常用以指称具有政治意义的象征物、符号、仪式行为和话语等象征现象。它们是意义表述、价值展现和情感表达的重要形式,在政治的“主观领域”中承担某些重要的政治功能。关于政治符号的功能，“二元论”认为，一是组织功能，其作为技术策略的工具价值，使统治阶层往往通过传播各种政治符号，借助其所承载的象征意义，使团体成员认识到所属团体的利益和价值；二是文化功能，主要包括提供社会记忆来强化政治权力，寻求政治认同使得符合象征来构建和演示有关国家的人格化特征，表现政治意识形态。这是从权力运行的二元——“自上而下和自下而上”视角考察。“四元论”认为，政治符号通过其意义表述和价值阐释,具有提供社会记忆、寻求政治认同、整合意识形态和实施政治社会化四种文化功能,中心目标在于对政治权力的合法性论证和辩护，这是从政治传播的四类主体-国家、社会、群体和个人-视角考察。不论二元论和四元论，其核心功能的指向都是借政治符号来达到认同、强化政治权力的目的。
1.典型案例在“政治-司法”的互动中扮演“连接点”
政治决定着司法，“审判是作为政权主体中的一部分来运行而不是作为一个独立的实体存在的”，“法律的存在与运作始终体现着政治逻辑主线，即政治作为法律的存在根基、现实目的、实践背景和发展动因。一方面反映出法律对于政治在事实上和逻辑上的依赖性，另一方面也反映出政治对于法律在事实上和逻辑上的控制与决定性”；同时，司法本身具有外趋性，“国家的基本政策确定国家的大政方针，体现宪法的基本精神或直接被宪法和法律予以确认”，其结果就是法院裁判必须在合政策性的框架下完成。
2.典型案例处于公共政策执行系统的终端，扮演政策执行工具
在外生逻辑下，法院执行公共政策的全层次样态主要表现为：宏观层面公共政策+中观层面司法政策+微观典型案例。
典型案例实际上构成了司法系统执行公共政策的工具。公共政策系统包括公共政策主体、客体、环境和工具四种要素，政策工具（policyinstruments）是政治学政策科学研究方向的焦点问题，根据豪利特和拉米什的分类，包括自愿性工具（voluntaryinstruments）、强制性工具(compulsoryinstruments)和混合型工具(mixedinstruments)，区别在于是否有公权力介入及介入程度，其中完全凭借公权力权威和强制力推行的公共政策工具属强制性工具，如管制、国有企业以及其他由公共财政拨款由政府及其雇员直接提供的物品和服务等。法院典型案例是国家司法机关直接提供的物品和服务，典型性和示范性是其强制性工具属性的直接体现，系对个案事实作出符合政策价值判断后的规范化演绎，也是对这种价值判断及利益分配所作的共性归纳。典型案例的外延是国家政策意志所覆盖的，与司法系统内部的案件分类无关，公共政策执行的方法论上也不完全等同于司法法律适用时的法之发现，而是对典型案例的政治效果、法律效果和社会效果需要进行综合性地评估。
（二）经济维度：典型案例的公共产品属性
典型案例是一种公共产品。正如萨默尔森指出，公共物品除了具有非排他性和非竞用性，还具有正外部性和不可分割性，非排他性意味着人人可以查阅典型案例，做免费的搭车者，这意味着典型案例是不需要市场交易的，也就不需要进行产权的界定，任何典型案例的消费者查阅一次典型案例的机会成本为零。
2.宏观层面，典型案例塑造了产权边界
公共政策的边界是各利益主体互相博弈的结果。当政策入法时，由于公共政策的规范性不足，其塑造的产权边界是要素性而非要件性的，这就需要对典型案例塑造的产权边界进行分析。法经济学上，在财产权存在的前提下，当每一个个体对自己的产出享有权利时，社会最优结果得以实现。如果每一个个体对自己的产出享有占有权，那么个体将付出社会最优量的工作，社会收益将最大化。
在“一带一路”典型案例“栖霞市绿源果蔬有限公司与中国银行股份有限公司北京市分行信用证转让纠纷再审审查案”中，该案裁定在明确银行义务的同时，运用可预见性原则，确定赔偿损失范围不超过信用证项下未付款金额及利息，保证了赔偿责任范围的可预期性。
这是因为，社会中每一个利益群体与个体都希望在有限的资源中多获得一些利益，这必然会在分配具体利益时造成冲突，进而公共政策会发生中止或阶段性调整的样态变化。社会最优解很难固定，这就需要典型案例进行不断地衡平，从而达到资源合理配置的目的。
这种经济属性并非一劳永逸，典型案例并非正式法律渊源，其本身具有容错性，存在被后续法律、司法解释甚至是典型案例修正的可能，这种冲突是由政策内涵外延不断发展、法院本身对政策认识不断深化所形成的。
（三）文化维度：典型案例的社会进程价值变化的标志
1.“一带一路”典型案例是“人类命运共同体”重大价值判断的回应
“一带一路”典型案例是对社会进程中价值变化的突然事件的回应。当前，涉外法治政策层面，部分国家受政治学上的单边主义影响，与之对应的司法现象就是滥用“长臂管辖”和国内法。这种现象在法理上的解释是，受政策影响所导致的社会进程中价值判断的突然变化，各类司法判决的实质是一种“意图结果的生产”。“意图结果的生产”是拉斯韦尔对“权力”的法律化表达的经典解释。拉斯韦尔认为，虽然不应当完全抛弃法律技术，但是应当很大程度上用一种政策的研究路径加以补充，法律判决应当看成是对社会进程中价值变化的突然事件的回应。卡多佐认为，“法院的职能并不是必然接受那些100年前或150年前被认定为是政策规则的东西，而是要以一种为情况许可的、最接近精确的方式来确定，什么是适合目前时代的政策规则”。
负面的政策价值需要正面的政策价值对冲。在涉外法治政策层面国家主席习近平提出构建人类命运共同体，秉持共商共建共享的原则，与之对应的司法现象就是“构建公正、合理、透明的国际经贸”，司法手段的对冲就是发布典型案例，这是“一带一路”典型案例的战略价值。
2.典型案例的“附件”中披露社会效果，赋予其教育、引导功能
政治学者认为，国家运用政治符号凝聚社会共识和巩固其统治的合法化能力构成了国家治理能力的重要一环，在这种逻辑下，典型案例的社会评价就显得十分重要，如果说司法典型案例作为政治符号解决的是司法的主观意识形态表达，那么社会效果无疑是证成公共政策的顶层设计是否科学的重要因素。
典型意义部分可以看做典型案例的“附件”，其中含有大部分“体现”、“发挥”等效果表达的字样。如“中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷再审案”“典型意义”部分指出，“有效避免了因规则缺位而给国际贸易造成的困扰，充分体现了严格公正司法的精神”。
3.在典型案例的“媒介”中宣传社会效果
传媒手段是典型案例的产生社会效果的机制体现。我国典型案例制度中向来注重宣传手段，如在《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》规定，“要总结宣传一批依法有效保护产权的好做法、好经验、好案例，推动形成保护产权的良好社会氛围。”另外，大量的典型案例是以媒体杂志的形式刊载的，这本身就是文化表达功能之体现。
笔者注意到，“一带一路”典型案例的宣传效果范围更广，已经延伸至国际范畴。“‘一带一路’司法意见（二）”要求“多语言公布中国法院裁判的典型案例，为各国法院和仲裁机构正确理解和适用中国法提供基础”。2020年11月30日，最高人民法院与新加坡最高法院共同编纂的《中国-新加坡“一带一路”国际商事审判案例选》（中英文版）出版发行，最高人民法院加大了与普通法国家在案例交流合作。实际上，这是司法服务“一带一路”公共政策的进一步深化，是服务“国内法治和涉外法治”的双重职能体现。
三、内生逻辑下典型案例执行“一带一路”政策的机制
（一）典型案例的规范机制
1.规范原则旨在承认典型案例的法律渊源属性
“一带一路”指导性案例是正式的法律渊源。国内有学者提出指导性案例具有规范性，“指导性案例的目的限于形成审理类似案件的裁判规范，并非要示范各级法院(尤其是下级法院)如何审理案件或者提高案件的审判质量。指导性案例的示范性，仅以其形成裁判规范的示范性为已足”，“条文范式的司法解释与指导性案例的规范性，在法律解释方法上没有本质的差异，且均须通过最高人民法院来完成这个解释过程，在规范的效用上应当相同”。这一观点的立论基础是将规范的表现形式进行扩大，即将指导性案例的裁判要点作为规范解释后得出的结论，尽管此观点有矮化指导性案例目的之嫌，但不能否认指导性案例本身是正式法律渊源的属性。
2.典型案例弥补司法文件法律适用性差的短版
司法政策是公共政策的司法化处理，理想状态下，司法解决的社会问题与政策解决的社会问题是泾渭分明的：司法解决的社会问题先通过立法程序被写入法律，然后通过司法机关的法律适用予以解决。由于司法可以直接引用公共政策，并且司法中的利益衡量与政策的利益分配具有一致性，因此，这就造成了有的社会问题还未经过立法程序就通过司法政策进入司法之中。尽管司法政策具有合理性，但是考虑到司法政策在执行的确定性（各利益主体的权利义务相对明确）、稳定性（如非因特殊原因不对其作重大调整或废弃）、公平性（社会资源分配的公平合理）等方面效果较差，典型案例正好可以弥补这一缺陷。“司法文件+典型案例”起到了“一带一路”强制性规范的作用进而执行公共政策，研究典型案例的法律适用可以有效准确归纳出规范要件，从而提供政策的适用性和准确性。
（二）典型案例的控制机制
1.控制原则旨在解决过错性的政策执行偏差
2.典型案例的“政治正确性+技术正确性”的示范控制
第二，技术正确性的示范控制。2020年《最高人民法院工作报告》充分发挥司法解释、指导性案例作用，推行类案与关联案件强制检索机制，完善审判委员会工作机制，促进裁判尺度统一。类案与关联案件强制检索机制，通过强制性类比减小非公共性因素误差。随着司法公开和互联网技术的结合，案例供给发生喷涌，为法学研究提供了宝库，司法案例呈现出类型化、精致化，技术化，一是体现为法律解释方法日益复杂，二是法律规则的适用环境发生变化。于此，最高人民法院《关于案例指导工作的规定》中指导性案例特别是包括具有疑难复杂或者新类型的案件，对基层法院来说，为弥补自身与上级法院在审判信息和审判能力上的不对称，基于典型案例的技术正确性进而进行事实认定和规范构成要件的模仿，个案法官将有效降低自身被司法追责的可能性。
（三）典型案例的共识机制
1.阐释与共识原则旨在打通信息不对称，发掘地方法院政策案件的审判经验
第一，典型案例有助于打通最高法院与地方法院的层级化与信息掌握的不对称。美国政策学家杨诺（Yanow）针对政策书面化导致的政策偏离而提出了阐释原则，在他看来，强调政策内容意思的阐释，系统内部（包括各层级）应当进行不同意思的互动阐释表达，这种阐释的目的是为统一价值观进而消除政策目标和政策结果之间的“鸿沟”。杨诺认为，“多重意思和解释的多样性成为了政策执行困难的原因及其解释，政策研究的任务就是发现和理解解释的多样性和表达性行为所隐藏的真实意见”。在我国，政策文件存在密级，有的政策文件只能公开部分内容，这就使得法院直接需要公开典型案例方式来尽量降低这种不对称性。应当说明的是，虽然共识原则与控制原则根本区别客观上起到了消弭同一政策执行差异化的效果，但是共识原则旨在降低非过错性的差异化，控制原则旨在解决过错性的差异化。
第二，共识原则的目的在于充分尊重地方法院“有限独立性”，寻求最高法院权威性和地方法院积极性的平衡，取得共识性效果。爱尔莫尔认为，除自上而下的先前探索外，政策执行还存在着向后探索。在他看来，不应该假定政策制定者能够完全控制执行组织和执行过程，应充分利用基层官员的自由裁量权来推进政策的执行过程。这一模型分析的重点在于基层法院对政策执行的影响，突出地方法院的相对独立性，从最高法院公布的“一带一路”典型判决来看，地方判决的比重较大，如首例承认和执行外国仲裁裁决就是苏州国际商事法庭依法公开听证审查两起由乌克兰公司提起的申请承认和执行外国仲裁裁决纠纷案。这使得尊重地方法院有限独立性基础上，形成了法院之间政策执行的共治能力。
2.“一带一路”典型案例地方经验的生成路径
从一带一路典型案例的地方经验筛选，主要包括两种路径：第一种是地方法院探索，以最高法院公布的全国性典型案例模式；第二种是地方法院公布地方性典型案例模式。上海、江苏等地法院也发布了各自服务保障“一带一路”建设的典型案例。主要特点是，首先，赋予基层法院的案例推荐权。根据《〈最高人民法院关于案例指导工作的规定〉实施细则》第四条，各基层法院、中级法院和高级法院都有推荐权利，典型案例生成机制可以从下到上，公报案例和单行典型案例更是不乏基层法院的身影，这些案例最终由最高法院或省级高级法院确定颁行。其次，改变主要依靠法院系统逐级推荐编选的单一方式，运用“互联网+”思维，充分依靠大数据、云计算等信息化手段，抓取、分析、编选指导性案例。最后，从执行路径来看，依托典型案例的政治正确性和技术正确性，其对政策的法律适用可以被复制推广在法院系统内部从而完成法院执行公共政策。这种在执行初期充分发挥具体执行机构自由裁量权与成熟阶段利用顶层设计相结合的典型案例方式，体现出法院系统内最高法院与基层法院在执行公共政策时自上而下与自下而上的互动性，是一种十分高效且良性的政策执行手段。
四、典型案例执行“一带一路”公共政策的完善建议
（一）行使典型案例的司法建议权
通过典型案例形式公共政策的司法建议权十分必要。政策的发现源于个别社会问题引发的共振，随着立案登记制的推开，法院处在了新型社会矛盾纠纷调处的第一线，但由于审判机关与其他国家权力机构之间的特定关系，法院最终解决争议的权限和作用也取决于其在国家权力关系的位置。特别是一些案件一旦涉及国家政策因素，审判机构将受到承担纠纷不能彻底解决所带来的负面影响，司法是渠道并非处于政策周期的决策终端。这使得法院将典型案例所指向的共同社会问题外部化的倾向。从最高人民法院《关于加强司法建议工作的意见》第21条，“司法建议要积极争取党委、人大和政府对司法建议工作的支持”、“加强与新闻媒体等社会各个方面的合作，通过多种渠道和形式加大司法建议宣传力度，不断扩大社会影响，努力赢得社会各界对司法建议工作的理解、尊重和支持，为司法建议工作营造良好的工作环境”等有关表述，不难看出，法院本身对典型案件司法建议权是具有积极性的，但是由于种种原因，目前还没见到“一带一路”典型案例推动政策形成的先例。
（二）引入典型案例的跨部门推出机制
跨部门推出典型案例已有先例，如最高人民法院、中国证券监督管理委员会就曾联合印发《关于全面推进证券期货纠纷多元化解机制建设的意见》的通知（法[2018]305号）（下称“多元化解机制意见”）并推出证券期货纠纷多元化解十大典型案例。笔者建议在“一带一路”典型案例机制引入跨部门典型案例。主要是因为：
第二，可以提高政策执行的效率，满足政策执行的“非加和性原理”。“政策（多元）执行结构的形成是基于完成计划目标而自我选择的过程。”该机构的存在目的就是为了实现政策计划。计划以政策目标为导向，以各执行者功能本身为分析对象，根据价值判断形成理性安排，以实现政策价值的最大化。“一带一路”政策就进行了类似的安排，从2014年至今，尽管我国先后制定和对外发布《丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路建设战略规划》《推动共建丝绸之路经济带和21世纪海上丝绸之路的愿景与行动》《“一带一路”建设海上合作设想》《标准联通共建“一带一路”行动计划（2018—2020年）》《共建“一带一路”：理念、实践与中国的贡献》（下称《贡献》）等规划、规范类文件。
子系统功能叠加后产生的综合效果，评价时要服从“非加和性原理”，整体大于孤立状态下的部分之和。如“多元化解机制意见”要求“加强调解组织管理、健全诉调对接工作机制”，证监会充分利用自身监管主体的专业性和主动性，开展自然人、法人和非法人组织之间因证券、期货、基金等资本市场投资业务产生的合同和侵权责任纠纷的调解，经调解组织主持调解达成的调解协议，具有民事合同性质，有管辖权的人民法院可以确认其效力。这里的司法确认程序主要是作为“证券期货纠纷多元化解机制”这一公共政策的执行环节来体现，但是通过诉调对接进行多元化解一定是法院和证券部门非加和性的，即，只有证券部门的调解协议没有司法确认的强制力作保障当事人的调解意愿必然降低，而作为法院主动进行调解又不符合调解的自愿原则，在专业性上又逊于证券部门，调解效率必将大打折扣。
（三）区分典型案例的政策执行与监督功能
司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。从我国目前的实际看，司法机关的作用更多地表现在政策执行和监督方面，笔者建议今后出台“一带一路”司法文件时，注重区分典型案例的政策执行与监督功能。
五、结语
法院执行公共政策的内外生双重逻辑渊源于公共政策逻辑，应当指出，内生视角和外生视角并非割裂，而是基于政策入法的逐渐深化而次第展开，法院基于外生视角而必须执行公共政策，随着执行公共政策经验的逐渐深化而转入内生视角，从而进行技术性构造。“一带一路”公共政策的司法化也符合上述规律：2015年和2017年最高法院公布的典型案例是由外生逻辑决定的，2019年公布的指导性案例源自内生逻辑。这些批次案例之间存在交叉，这些交叉性的案例实现了从外生逻辑到内生逻辑的转化，即从“权力机关-与法院”之间的政治象征，转化为法院系统内部之间的标准作业程序。（作者包一明系中国法学会中国法学交流基金会法律服务部助理研究员）