罗翔：“刑法不能忽视民众的常情常感常识”——以非法狩猎罪的司法限缩为视角
罗翔｜中国政法大学刑事司法学院教授
本文原载《探索与争鸣》2023年第1期
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具体内容以正刊为准
根据2021年11月1日《北京市禁止猎捕陆生野生动物实施办法》的规定：“本市行政区域内全域为禁猎区，全年为禁猎期。”同时，该办法也对禁用的工具、方法进行了规定：“除法律规定的禁止的猎捕方法以外，本市同时禁止使用粘网、弹弓、地弓、弩，以及其他非人为直接操作并危害人畜安全的猎捕装置。本市同时禁止使用诱捕、挖洞、设陷阱的猎捕方法，禁止捡拾野生动物的卵（蛋）。”这样看来，在北京用弹弓打麻雀，打一只就可能构成非法狩猎罪，甚至捡拾一颗麻雀蛋也可能构成犯罪。这种法律的机械推理合理吗？从客观上看，定罪量刑的关键要素可以由地方人民政府，甚至县级人民政府规定吗？从主观上看，如果行为人确实不知道何为禁猎（渔）区、禁猎（渔）期、禁用的工具、方法，或者不知麻雀是“三有动物”，是否会影响主观罪过？这些问题都值得慎重思考。
罪刑法定与客观限缩
罪刑法定是刑法中的基本原则，只是它经常被误写为“罪行法定”。不幸的是，这似乎描述出了当前包括非法狩猎罪在内的法定犯的现状，即法定犯在客观构成要素上一般都会使用空白罪状的表述方式，认定犯罪必须援引刑法以外的部门法；犯罪的核心要素不再由刑法直接规定，而是转由行政法规定。
（一）形式上的限缩
对于法定犯，如何在形式上限缩所援引的行政法规定，是一个悬而未决的问题。严格的罪刑法定原则并不允许在刑法以外有第二性的法源作为定罪量刑的依据，但是当前很少有国家采取如此严格的立场。社会生活瞬息万变，不可能指望刑法规定珍贵动物的具体种类，划定禁猎（渔）区、禁猎（渔）期的范围，所以现实主义的做法是接受在刑法以外存在其他补充性的法源，只是应对补充性法源必须进行一定的限制。1997年《刑法》第96条规定：“本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定、国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。”由此可见，部门规章和地方性法规不能作为补充性法源。
事实上，新野生动物司法解释对于非法捕捞水产品罪中的禁用的工具、方法也采取了限缩解释，即限缩为“使用电鱼、毒鱼、炸鱼等严重破坏渔业资源的禁用方法或者禁用工具捕捞的”。如果没有达到和电鱼、毒鱼、炸鱼具有等价值性的严重破坏渔业资源的方法，即便符合《野生动物保护法》第24条第1款所列举的方式，也不能作为定罪量刑的依据，更不用说县级以上地方人民政府所做的行政指导。比如有些地方的规定是：“禁止在本市辖区内的任何水域电鱼、炸鱼、毒鱼，禁止在本市辖区内制造、销售、使用“‘地笼’‘拖网’等‘绝户网具’”。显然，单纯地使用“地笼”“拖网”等“绝户网具”，并不必然属于非法捕捞水产品罪中的禁用的工具、方法。
（二）实质上的限缩
非法狩猎罪是法定犯。法定犯与行政犯是两个不同的概念，后者只有行政不法，只是违反行政管理秩序的不法行为，但前者除了行政不法，还有刑事不法。因此，对于法定犯而言，除了对于行政管理秩序的违反，还必须侵犯了法益。非法狩猎罪属于刑法分则第六章妨害社会管理秩序罪第六节破坏环境资源保护罪中的个罪。因此，它所侵犯的同类法益是环境法益。环境法益是一种超个人法益，这种超个人的法益并非单纯的行政管理秩序，它必须遵循法益还原理论，还原为无数个人法益的集合，最终归结于对个人法益的保护。这种归结可以获得包括科学在内的经验法则的支持，从而为民众所认同。
根据旧野生动物司法解释，即便猎捕、运输、出售、收购一只国家重点保护野生动物，也构成危害珍贵、濒危野生动物罪，这就让《野生动物保护法》关于行政处罚和刑事处罚的阶梯设置完全失灵，混淆了行政不法与刑事不法的界限。这也是为什么新野生动物司法解释对其做出了调整，将数量入罪模式修改为价值入罪模式，这使大约75%价值较小的动物不再“一只入刑”。但是，对于非法狩猎罪，无论在禁猎（渔）区，还是在禁猎（渔）期，只要针对“三有动物”使用了禁用的工具、方法，根据新野生动物司法解释的规定，依然可以构成犯罪。这显然也忽视了《野生动物保护法》所规定的处罚阶梯。考虑到相当多的地方普遍将所在区域划定为禁猎区、禁猎期，禁用的工具、方法也就成为处罚的关键要素，因此对于在禁猎（渔）区、禁猎（渔）期，同时使用禁用的工具、方法猎捕非国家重点保护野生动物，首先应该进行行政处罚，不宜直接动用刑罚。
有必要对非法狩猎罪进行实质上的限缩。作为入罪要素的“破坏野生动物资源，情节严重的”，并非一个可有可无的赘词，它应该理解为实害犯，而非危险犯。是否破坏了野生动物资源的实害结果要从事后的角度进行客观判断，同时要达到情节严重的程度。无论是在禁猎区使用禁用的工具或者方法狩猎，还是在禁猎期使用禁用的工具或者方法狩猎，都不能直接论以犯罪，必须要看其在客观上是否实际破坏了野生动物资源，并且达到情节严重的程度。这里的情节严重可以按照新野生动物司法解释规定的价值入罪标准。在禁猎区、禁猎期单纯使用禁用的工具或者方法狩猎，野生动物价值不足一万元的，都不应该以犯罪论处。单纯从逻辑上来看，在禁猎区、禁猎期单纯使用禁用的工具或者方法狩猎，如果没有捕获野生动物，或者捕获的野生动物价值不足一万元，似乎属于非法狩猎罪的未完成形态（未遂或者预备），但是法条中的“情节严重”可以理解为客观处罚条件，如果缺乏这个条件，就不能成立犯罪，自然也不成立犯罪的未完成形态。
（三）体系性限缩
《刑法》第341条第1款规定了危害珍贵、濒危野生动物罪，第2款规定了非法狩猎罪，这两个罪名在逻辑上是竞合关系，还是互斥关系？这是一个非常值得研究的问题。根据新野生动物司法解释，猎捕珍贵野生动物，如果价值不足二万元，不构成危害珍贵、濒危野生动物罪。但是在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎的，破坏野生动物资源，非法猎捕野生动物价值一万元以上的，构成非法狩猎罪。比如，行为人在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具或者方法，捕获一只亚历山大野生鹦鹉。这种鹦鹉属于二级保护动物，按照《陆生野生动物基准价值标准目录》，野生鹦鹉的基准价值是2000元，二级保护动物乘以五倍系数，每只野生鹦鹉按照一万元计算。这种行为不构成危害珍贵、濒危野生动物罪，但它是否构成非法狩猎罪呢？从逻辑上来看，非法狩猎罪中的“破坏野生动物资源”自然也包括珍贵、濒危野生动物资源，非法狩猎罪和危害珍贵、濒危野生动物罪似乎存在竞合关系。然而，如果只是从形式上理解两个罪名的逻辑关系，那可能出现非常荒谬的结论，也使新野生动物司法解释限缩刑罚权的努力落空。“一只入罪”的传统模式将以竞合犯兜底适用的逻辑卷土重来，司法活动将沦为机械的逻辑运算。
无论哪种实质解释论的立场都将导致司法活动成为随意揉捏的“橡皮泥”，演化为重刑主义的逻辑游戏。因此，危害珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪不是竞合关系，既非法条竞合，也非想象竞合，两者是互斥关系。危害珍贵、濒危野生动物罪的犯罪对象是珍贵、濒危野生动物，非法狩猎罪的犯罪对象则是珍贵、濒危野生动物以外的其他野生动物。在不构成危害珍贵、濒危野生罪的情况下，也不能以非法狩猎罪兜底适用，罪刑法定原则关于形式解释论的立场应该被捍卫。
罪过原则与主观限缩
无罪过不为罪，现代刑法早已告别客观归罪的历史。然而，在包括非法狩猎罪在内的野生动物类犯罪中，当行为人以出现认识错误缺乏罪过为辩护理由时，却很少得到司法机关的认可。刑法中的错误理论被忽视，客观归罪比想象中还要严重，实有反思之必要。
（一）非法狩猎罪等野生动物类犯罪中的错误类型
法律认识错误更为常见，绝大多数被告人都会以不知法来辩解。在“珠某某等非法猎捕珍贵、濒危野生动物案”中，被告人珠某某等三人从丹巴县相约，来到巴塘县莫多乡措松绒村猎捕鹦鹉，珠某某、格某两人上山，共非法猎捕鹦鹉35只（幼鸟），拥某因不会爬树在家负责喂养捕来的鹦鹉，三人猎捕得手后准备将鹦鹉卖往成都。后在运输鹦鹉途中被公安人员抓获。经鉴定，三人所猎捕的鹦鹉为大紫胸鹦鹉，属国家二级重点保护动物。被告人珠某某辩称自己是文盲、不懂法，因一念之差触犯了法律，但法院没有采纳，以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处珠某某十年有期徒刑，格某八年有期徒刑，拥某四年有期徒刑。珠某某等三人提起上诉，二审法院维持原判。本案被告人的辩解就是一种法律认识错误，不知此行为为法律所禁止。
第二，归类错误的归属。构成要件事实包括描述性构成要件要素和规范性构成要件要素，前者不需要进行价值判断，是一种“裸”的要素，如故意杀人罪中的“人”，而后者则需要进行价值判断，如传播淫秽物品罪中的“淫秽物品”。对于描述性构成要件要素的认识错误属于事实认识错误自不待言，但是对于规范性构成要件要素的认识错误如何定性则比较复杂。有些学者认为，有关规范性构成要件要素的认识错误属于归类错误（Subsumtionsirrtum），又被称为包摄的错误或涵摄的错误，即对感官认识到的客观事物在规范评价（归类）上出现了误解。对于归类错误，应当遵循“在外行领域的平行性评价”，只要行为人所属的常人具备这种评价性的认识就不能否定故意，但是如果不具有这种平行性评价，和行为人一样的一般人都无法认识到事物的社会意义，那就可以排除构成要件故意。
这种错误在非法狩猎等犯罪中最为常见。在大多数案件中，尤其当行为人猎捕的是诸如壁虎、麻雀、癞蛤蟆等常见动物，或者售卖的是常见的宠物，行为人通常都会辩称不知道该动物属于法律上的珍稀动物或“三有动物”。比如轰动一时的“小太阳鹦鹉”案，王某主张自己对所出售的人工驯养的鹦鹉归属于刑法上的珍稀动物并不知情。在某种意义上，归类错误是事实认识错误与法律认识错误的中间类型，但是这种精致的理论真的有存在的必要吗？
最后，社会评价与法律评价虽然不同，法律只是对人最低的道德要求，因此法律的否定评价一定要窄于社会的否定评价。人皆曰可杀，法律独怜之，这并没有问题。但是人皆曰义人，法却不容情，那可能就存在大问题。对于社会所谴责的行为，法律可以保持克制，但是对于社会所鼓励的行为，法律的惩罚应该谨慎。因此，对于非法狩猎罪，不管是按照社会评价，一般人无法知晓所在区域属于禁猎区，还是按照法律评价，一般人认为法律并不禁止在该区域打猎，性质其实都应该一样，都可否定故意的成立。必须说明的是，归类错误的出现原本是为了限缩刑罚权。在历史上，法律上的认识错误不能排除故意。因此，学说上出现了归类错误，认为只要这种错误评价符合“外行人的价值观”，就可以排除故意，试图限缩法律认识错误不免责教义的适用范围。但是，随着德国刑法理论的发展，不免责教义逐渐被抛弃，归类错误也没有存在的必要。1975年德国《刑法典》第17条明确规定：“行为人行为时没有认识到其违法性，如该错误认识不可避免，则对其行为不负责任。如该错误认识可以避免，则可减轻处罚。”以可避免性作为法律认识错误是否免责的标准其实和“外行人的价值观”大同小异，没有必要再进行区分。
总之，与其保持一个模糊的区分标准，不如干脆否定这种区分。许多人为的概念区分都没有必要，比如边沁对理论和实践的区分，在詹姆士·斯蒂芬看来就是一种古老的谬论，他认为这会导致理论家和实干家的人为对立。因为所有的理论都有实践价值，所有的实践也都有理论意义。因此，没有必要区分规范性构成要件要素和描述性构成要件要素，也没有必要对归类错误与禁止错误进行区别，只要是评价性的认识错误都可以视为法律认识错误，而非评价性的认识错误则是事实认识错误。
第三，对前置法规范的认识错误。德国帝国法院曾经采取的标准是，对于刑罚法规的认识错误是法律认识错误，不阻却故意的成立，但是对于非刑罚法规的认识错误则属于事实认识错误，阻却故意的成立。但是这种立场很难得到贯彻。在非法狩猎罪这类法定犯中，构成要件的关键要素取决于前置法的规定，对于前置法规范的认识错误与对刑法本身的认识错误并无本质区别。比如，行为人在A市猎杀20只野猪，但他不知道A市全域禁猎。有学者认为这是一种事实认识错误，这并不恰当。行为人对于评价的事实基础（A市）并无错误认识，他只是对此事实的规范属性，也即A市在法律中是否属于禁猎区产生了错误认识。这虽然是对行政法规定的错误认识，但其实也是对行为在刑法上是否被禁止的一种错误认识。因此，这是一种评价性错误，属于法律认识错误。当然，如果行为人知道A市禁猎，但B市不禁猎，于是去B市打猎，但却误去了A市，这才属于事实认识错误。
（二）事实认识错误与证明责任
我国刑法广泛存在推定故意的情况，司法解释关于推定故意的规定比比皆是，大量司法解释将故意解释为“应当知道”，这正是一种推定故意。然而，如果不区分构成要件故意与责任故意，推定故意的合理性很难得到说明。构成要件故意属于构成要件该当性中的证明内容，应由控方承担提出责任和说服责任，“构成要件故意”是一种客观判断，控方只要证明一般人“应当知道”就完成了证明责任，而“责任故意”是一种个别化的判断，必须由辩方承担提出责任甚至说服责任。当控方根据一般人的常理推定行为人“应当知道”，就完成了初始的证明责任，证明责任于是转移至辩方，如果辩方不能提出优势证据证明自己并不知情，就应承担败诉的后果。
如果不区分构成要件故意和责任故意，那么事实认识错误就是一种责任阻却事由，控方只要证明存在客观不法，就可以推定被告人具有责任，因此辩方必须承担事实认识错误的提出责任和优势证据的说服责任。这对辩方而言几乎是不可能完成的任务，也使得实践中事实认识错误这种辩护理由被消解。但是，如果承认构成要件故意和责任故意的区分，那么事实认识错误只是一种构成要件本身的排除事由，辩方只需承担合理怀疑的提出责任，只要辩方的主张能够引起合理怀疑，证明责任就转移到控方，控方必须超出合理怀疑地否定辩方事实认识错误的辩解。这样一来，事实认识错误就可成为被告人的一种重要辩护理由。
（三）法律认识错误与证明责任
法律认识错误是一种责任阻却事由。符合构成要件的行为推定具备违法性和有责性，也自然推定行为人具备违法性的认识。以“小太阳鹦鹉案”为例，控方只要证明王某明知是鹦鹉而进行出售就可以推定王某具备危害珍贵、濒危野生动物罪的有责性。如果王某要辩解自己出现了法律认识错误，那么他不仅要承担提出责任，还要承担优势证据的说服责任。显然，在本案中王某长期从事鹦鹉的买卖，所以很难说他不知道买卖珍稀鹦鹉是法律所禁止的，对于这种禁止错误他没有优势证据。但是，王某长期销售的是自己繁殖驯养的鹦鹉，一般人很难将家养繁殖与野生动物对应起来。这个认识错误是一般人难以避免的。王某的这种主张能够达到优势证据的说服责任，可以否定其犯罪故意。（详见下表）
结语：刑法知识话语体系的反思
相当多的学者认为，刑法应当告别过去的主观主义刑法，采取客观主义刑法。在这些学者看来，认定犯罪应当先考虑客观再考虑主观。严格说来，先主观还是先客观，都只是一种逻辑上的安排，与司法经验并不相符。司法实践从来都是在主观和客观之间往返进行，思考主观问题离不开客观，认定客观也离不开主观。过分地割裂主观与客观，片面地强调先客观再主观，很有可能导致司法机关作出客观判断后就不再思考主观问题，或者直接以客观事实推定主观心态，将缺乏主观心态的举证责任转由辩方承担，因为主观的东西总是难以琢磨的。事实上，“刑法主观主义”和“刑法客观主义”不过是刑法思维的两个极端，真理往往在两者之间。把一种理论人为贴上对立的标签，然后分别站队，这其实是一种片面化的思维方法。我国的刑法理论早已超越了单纯的“主观主义”和“客观主义”。刑法必须坚持主客观相统一，认定犯罪既要考虑客观上的行为，也要考虑主观上的罪过。
法律有其超验的根源，立法者的意志并非最高意志，在其上至少还有道德，立法者绝非道德权威的化身。任何法律制度都注定存在缺陷，“人们的愚蠢，软弱和无知，在所有人类制度中都留有深深的烙印，就像其他任何时代和地点一样，他们现在仍然清晰可见”。作为法律源头的道德是对法律权威的必要约束。刑法的合理性不是来自形而上学的推理，而是来自它所服务的道德观念。如詹姆士斯蒂芬所言，如果社会没有毫不含糊地普遍谴责某事，那么你不可能对它进行惩罚。公正的法律惩罚必须取得在道德上占压倒优势的多数的支持，因为“法律不可能比它的民族更优秀，尽管它能够随着标准的提升而日趋严谨”。