斯图尔特教授的论文向我们展示出，美国行政法一直致力于提供行政合法化(legitimacy)的对策，[③]只是在不同时代、回应不同的社会与政府需求，合法化对策的图景经历了复杂的变迁。[④]那么，美国行政法的发展进程中为什么一直产生合法化质疑呢什么背景下产生这种里程碑式的“重构”(reformation)呢作者寻求什么样的合法化对策呢这些问题的回答归咎于行政自由裁量权扩大及其合法性规制问题，这也是本书的主要线索之一。[⑤]笔者认为，就本书而言，宽泛行政自由裁量权问题是美国行政法“重构”的逻辑起点，对其进行合法性规制是作者的逻辑终点；斯图尔特教授的最终关怀——探索提供行政合法化对策，从另一方面看，也是一系列规制宽泛行政自由裁量权的原理和技术。
一、“传送带”模式——从立法机制角度的规制方案[⑥]
19世纪后期政府地对私人经济活动进行管制是美国行政法传统模式形成的背景。为了缓解工业化和城市化导致社会集团之间矛盾加深和大企业主滥用经济权力等一系列社会经济问题，面对市场、法院和立法机关的无能为力，[⑦]一种符合时代需求的新兴的政府权力——独立管制机构——诞生了。继1887年第一个独立管制机构州际商业委员会成立以后，一批控制各自领域的经济活动新型机构相继建立。但是，任何权力都易于滥用，权力越大滥用的危险越大。面对拥有如此庞大权力的控制机构，如何保证其有效行使而又不侵犯私人利益呢？作为对当时社会和政府需求的回应，立法机关的立法和法院的判决一直努力“协调新兴的政府权力主张与长期存在对私人自由的关怀。”(参见理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社，2005年5月第1版，页1。以下引文如没有特殊标明，均指引自该书。)这时期发展形成的通过限制政府权力以保护私人自治为核心的系列行政法原理和技术被称为行政法的传统模式。
二、“专家知识”模式——从经济管理者角度的规制方案
美国总统罗斯福新政时期，为了摆脱经济危机，国会以概括性的立法指令把权力一揽子授予大量新成立的行政机关[⑩]；从而行政权力迅速膨胀，且“广泛而新颖的”行政自由裁量权成为行政机关最主要的权力(页13。)，传统模式再也无法完成制约功能和使行政合法功能。为了实现新政背景下管制目标，又缓解宽泛行政自由裁量权问题导致的危机，以詹姆斯·兰迪斯为代表的拥戴新政的人提出“专家知识”假设作为回应。该假设有两个前提性条件：一是行政任务存在单一的基本目标，二是行政机关的角色的比作有着确切目标的经理或规划人员。如果行政目标可以借助于来自专门经验的知识而予以实现，“专家知识”可能成为解决自由裁量权问题的方案。因为在那种情况下行政官员更多地只享有“表面的”自由裁量权，而非真正的自由裁量权。这种假设的另一种解读来自R.昂格尔、M.韦伯等人，“规则和目标成为行政官员的两种基本指令，规则是直接指引行政处理某些类型的案件，目标则要求实现一个设定的状态或现实价值的最大化……”(页13-15。)斯图尔特教授将这一合法化模式称为“专家知识”模式。
由于这种为行政自由裁量权所作的辩解与传统模式的价值观念相悖，“专家知识”模式并未被法律家和法官们完全接受。而现实的困境迫在眉睫：一方面具体实施严格适用禁止授予立法权原理几乎是不可能的，加之法院不断宣布大量的宽泛立法指令无效所导致的宪法危机；另一方面人们对“积极行政”的需求，传统模式又不能提供有效的保护(页27。)。作为对以上现实的回应，法院发展出一系列技术：彻底详细审查行政证据的实质证明力；扩展行政程序的适用范围；要求行政机关详尽说明理由并保持前后一致；要求行政机关必须在国会明确表述的立法目的范围内进行选择。(页15-18。)这些技术经过斯图尔特教授慧眼识别：只有灵活地、熟练地、机动地适用它们，行政官员和法官之间“卓有成效地协调局面”才会显现。(页18。)
三、系列“可替代”方案——从程序性机制角度的规制方案[11]
进入1960年代末，对于传统模式的批评主要集中两个方面：一是私人福利方面并没有享受传统模式的保护；二是在履行职责以实现立法机关所要求的公共利益方面，行政机关表现出的系统性偏见问题和失败问题(failure)。(页2，19-20。)为了回应上述批评，一系列借助于从产生政策的制度过程(institutionalprocess)角度提供合法化对策的规制方案案涌现出来，被斯图尔特教授称之解决行政自由裁量权问题的“可替代”方案。然而，经过斯图尔特教授解剖式分析：它们的可适用性是极其有限的，而且它们在很大程度上是相互矛盾的。(页30。)
１、撤消管制机关：回归市场
放松管制的另一个理由是以非人格的市场交换规则取代官员的自由裁量权，并且可以促进私人自主权。然而，“这一支持放松管制的自由主义观点同样无法证明全面解除行政机制是合理的，只会导致政策的自由裁量权的一次转移——从行政机关那里转向高度组织化的私人利益团体，”(页36。)带来的是更加泛滥的自由裁量权。
２、禁止授予立法权原理的复活
３、塑造自由裁量权行使的合理结构
此方案称为“制定规章方式”，是美国著名公法学者戴维斯教授称在其著作《自由裁量的正义》(Discretionaryjustice)[12]中提出的控制过度裁量的良方。实质上，它是对形式正义理念的回应。在行政法传统模式所追求的形式正义被管制行政付诸东流情况下，戴维斯教授认为，依靠行政机关自身制定规则以限制自由裁量权能避免宽泛制定法所引起的危险；但由于规则的细化程度不同会对自由裁量权施加不同的限制，他声称，最终目标在于对每一个自由裁量权每一个细致方面都要确定“最为适当的”(Optimum)结构。(页43-44。)
另一方面，这种依靠法院要求行政机关进行系统阐述，作出详细的事实认定或给出说明理由的意见，“不仅给某些特定的领域留下大量的残存的自由裁量权，而且给法院带来灾难性的负担”。(页45。)由于超出法官的能力范围，往往依赖于法官的主观判断，实质上构成对行政机关管制目标的“威胁。”(页46。)
４、行政自由裁量权的实体性规则
该方案是把“经济分析”作为决定行政政策实体性规则的一个根据。行政管理的目标是使经济领域的产品和服务的产出最大化。这一目标的实现是通过这样一些行政规则来完成的：尽可能地模拟在一个完全竞争的经济市场中形成的产品与服务之配置，并把是否促进经济效率作为检验行政机关的工作业绩的标准。然而，根据斯图尔特教授仔细研究，这一方案在某些情景中有其优点(如自然垄断领域)，但有以下理由表明要求行政官员努力实现配置效率最大化，并不能为解决行政自由裁量权问题提供一个完美的方案：经济分析是评估行政政策选择的十分重要的工具，但是，一个规则要求选择能够实现配置效率的政策必然留下非常可观的自由裁量权；经济分析无法最终解决鼓励或反对哪些偏好、忽视或实现哪些偏好的问题——政府选择的核心问题；经济分析并不能解决分配上的问题；经济分析并不能包容程序性价值。(页49-59。)但是，这并不代表“经济分析”理论一无是处。为了阐明它的价值，作者给我们描绘了一个形象的精确的剖析图。(见行政行为谱系图)(页58-59。)
行政行为的谱系图
(以配置效率是否优先适用为标准)
一极端区中间区另一极端区
包括自然垄断或商品供应垄断的管制，如市场准入和价格管制等包括与私人市场较少相似的领域，如环境保护或食物和药品管制等包括分配稀缺福利资源，如公共住房供给等
↑↑↑
行政的基本目标：配置效率
其他因素影响：消费者偏好促成作用以及分配因素可以忽略不计。
行政的基本目标：分配问题和促成偏好问题更重要
其他因素影响：经济分析受局限，但仍有积极意义。
行政的基本目标：一种准政治性的决策过程
其他因素影响：配置效率可能只发挥一种辅助性作用。
通过以上对“可替代”方案的综合考察，并不存在适用于行政决策过程一个普遍的适当的单一原则。斯图尔特教授设想确定某些“适当混合价值”及其对应规则回应不同的行政管理领域。(页61。)即使设想实现，这样的规则不会明显地规定在制定法中，因此有人怀疑法官的能力问题。而这种怀疑在新的规制方案的探寻中彻底破除了。
四、“利益代表”模式——从政治学角度的规制方案
在实践中，这种法院推动下形成的“利益代表”模式是否行之有效性呢？关键在于此模式能否克服传统模式的缺陷，以更好地适应现实的需要。经过详细的实证分析之后，斯图尔特教授发现，由法院通过发展司法审查的原理和技术而实施的“利益代表”模式，同样存在着许多缺陷。例如，赋予广泛的参与权利并不能够使所有受影响的利益都得到“适当的”代表，无论是“公共利益代理人”还是“政府代理机关”都不能解决其所代表的利益“选择”和代表的“适当性”问题；法院力主推行的正式行政程序制度会造成大量成本；让所有利害关系人参与行政过程，改变不了行政机关被受管制或受保护团体“俘虏”悲剧导致的“偏见”问题；由于司法资源和机制的原因，法院采用的司法审查实体标准，对行政过程的总体影响很可能是非常有限的；等等。(页132-167。)
由于法院发展起来的“利益代表”存在不足，斯图尔特教授转而探索一种更直接、更有效的实现“利益代表”的政治模式。实质上，“利益代表”的政治模式是从立法角度规制自由裁量权的一种。它通过民选仪式组成行政机关，代表者之间协商形成的政策可以推定具有合法化。然而，在作者看来，行政机关成员无论是选举还是选任不仅严重背离了一些既定的原则和惯例，而且也存在潜在危险；另一方面，法院又回到行政法传统模式下作用，与当前正在发展的法院控制行政自由裁量权的方式背离。(页181-183。)其实作者早已预料这种模式在预期内不可能被采纳，只是作为“重构”理论的一个方面反面证据而已！
“利益代表”模式缺陷和不足——无论是司法性的还是政治性的——可能令一些人大失所望。但是，斯图尔特教授鼓励人们，对此模式的批评并不必然着代表受影响利益的原则在控制行政决定并使其合法化的继续努力中没有任何地位了。在行政法的未来演进中，代表机制很可能发挥有益和重要的作用。(页188-189。)
五、总结与反思
*广东商学院吴家清教授、邓世豹教授、朱孔武教授和本刊执行主编李晟博士对本文初稿提出了诸多有益的指点和建议，特此致谢。当然，文责自负。
[①]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社，2005年5月第1版。
[⑤]作者在本书主要贯穿两条线索，一条是探求合法化对策，另一条是对行政自由裁量权问题的规制，二者是密切联系的。
[⑥]对行政自由裁量权规制有不同的角度，从主体上看有立法机关事前控制、行政机关内部控制和司法机关的事后控制；从方式上看有程序机制角度和权威性规则角度；从个人权利实现看有形式正义和实体正义；从追求的价值看有民主政治、自由主义和经济效益；等等。当然，以上不同规制角度分类是重叠的，且一个规制方案通常从多种角度同时进行。但本文主要从规制行政自由裁量权原理的角度分析的。
[⑦]王名扬著:《美国行政法》(上)，中国法制出版社，1995年1月北京第一版，页47-56。
[⑧]通常认为，传统模式在行政管理目标单一的背景下借助于明确的立法指令可以实现这种合法化。笔者认为，一方面由于其适用情景特殊，另一方面命令、执行和目标之间不可能完全一致，因而是一种理想而已。
[⑨]KennethCulpDavis,“DiscretionaryJustice:APreliminaryInquiry”,UniversityofIllinoisPress(1971),页4。
[⑩]王名扬著:《美国行政法》(上)，中国法制出版社，1995年1月北京第一版，页52-53。根据王名扬教授观点，这时期建立的重要控制机构有：证券交易委员会、国家劳动关系委员会、联邦电讯委员会、联邦海事委员会、民用航空委员会等。
[11]理查德·B.斯图尔特：《美国行政法的重构》，沈岿译，商务出版社，2005年5月第1版，页29。根据理查德·B.斯图尔特观点，前三个可替代方案试图借助于产生政策的制度过程来寻求合法化对策，资源配置效率准则是一个过程方案的替身。因此，它们都是从程序性机制角度的规制方案。
[12]戴维斯(KennethCulpDavis)在该书中主张，自由裁量权是必不可少的，但其行使必须遵循一致适用的普遍规则，塑造每一自由裁量权行使的合理结构等观点在美国行政法界有很大影响。
[14]王名扬：《美国行政法》(上)，中国法制出版社，1995年1月北京第一版，第554-559页。