界面新闻记者|赵孟界面新闻编辑|刘海川
截至2023年9月18日，已有近10万人提出超11万条修改意见和建议。由于二次审议稿并未公布，尚不清楚立法机构采纳了多少公众意见。但从全国人大法工委发言人披露的信息来看，争议最大的第34条部分内容将会由更有针对性、更具体的表述替代。
部分修改内容值得肯定
界面新闻：治安管理处罚法已进入二审程序，你们如何看待二审稿与一审稿的差别？
界面新闻：二审稿明确公民对不法侵害行为有权采取防卫性措施，你们如何评价这些修改？
专家组：公民对不法侵害行为有权采取正当防卫措施，写入新的《治安管理处罚法》之中是非常有必要的。《民法典》对正当防卫不承担民事责任、《刑法》对正当防卫不负刑事责任，都有明确的规定，也相应设定了防卫过度的民事责任或刑事责任。在治安管理领域中，公民对不法侵害行为的正当防卫，也应该免于治安处罚，才更有利于分清是非、维护社会正义。由于现行“治安法”没有如此规定，公安机关在处理有关治安案件时，有时对谁是不法侵害发动者、谁是正当防卫者不加区分，而直接定性为互殴等，老百姓通常称之为“和稀泥”“各打五十大板”，这就容易造成正当防卫人的情绪不满，也无法端正社会风气、培育社会正义感。
拘留制度应当全面整理
界面新闻：我们也注意到，一审后的修订草案公布时，有学者指出对行政拘留的权利保障未见实质性推进，这方面在二审期间是否有所改进？
专家组：我们一直呼吁，行政拘留决定作出前应引入听证程序。其实，从法解释的角度看，《行政处罚法》2021年修改以后，拘留是可以被解释进应当适用听证程序的范围之内的。但是，由于《行政处罚法》未予正面地明确规定，在执法时肯定会引起解释和适用的争议，所以，还是有必要在《治安管理处罚法》的修改时正视此问题。6月21日人大常委会法工委发言人的介绍中，提及要扩大治安管理处罚的听证范围，鉴于《治安管理处罚法》明确列举的处罚类型就是警告、罚款、行政拘留和吊销由公安机关发放的许可证，修订草案已将罚款、吊销许可证和责令停业整顿措施纳入听证范围，那么二审中的“扩大听证范围”就极有可能会扩张至行政拘留。但在6月25日中国新闻网的报道中，未涉及听证事宜。限制人身自由作为最严厉的行政处罚，我们期待将其纳入听证范围，由此也能给当事人提供更多的事前权利保障机会。
此外，还应放宽行政拘留暂缓执行的适用。《治安管理处罚法》虽规定了当事人可申请暂缓执行，但暂缓执行的条件却相当严苛，需要当事人同时满足向公安机关申请，已申请复议或提起诉讼，公安机关经审查认为不致发生社会危险以及提交担保人或缴纳保证金的条件，又因公安机关在判断暂缓执行是否不致发生社会危险时拥有较大的裁量空间，这就导致实践中行政拘留暂缓执行的条款几乎处于“休眠”状态，在更多时候，公安机关在作出拘留决定后就将当事人送往拘留所执行。这就使当事人即使在执行后可要求法院确认拘留决定违法，但权利保护也丧失了实效性。修订草案第126条关于行政拘留的暂缓执行规定中，虽然人性化地增加了当事人“参加升学考试、子女出生或者近亲属病危、死亡等情形”作为可申请暂缓执行的前提，但是否暂缓执行仍旧给公安机关留下了较大的裁量空间，这也使行政拘留的权利保障问题并未获得实质推进。
第三，在实体入罚要件上应当将行政拘留与刑罚做同等程度的考虑。行政拘留虽然属于治安管理处罚，但其本质与刑罚并无明显差异。因此在实体入罚要件上可与刑罚做同质考虑，不仅在程序保障上不应低于刑事诉讼法，在拘留过程中应尽早为当事人引入律师帮助，在修订草案引入行政拘留的处罚时，也应提供类似刑法中法益侵害的实体性标准，由此也为需实施行政拘留的行政违法行为提供一个实质性的判断标准，避免对诸如私拆包裹（第56条）、噪音扰民（第86条）、娱乐场所未按规定登记信息的行为（第67条）等行为都直接予以拘留处罚。
重罚主义倾向仍值得警惕
界面新闻：从目前获知的修改内容看，此前学界指出的重罚主义倾向是否有所改变？
专家组：因为无法看到二审稿的其他修改内容，所以我们仍对修订草案体现出来的明显的加重处罚的趋向，以及放宽执法程序要求的倾向感到担忧。立法者在加重处罚时也需考虑是否可通过重罚获得有效的治理效果，避免陷入“重罚主义”或是“以罚代管”的治理窠臼。
界面新闻：放宽执法程序要求的倾向体现在哪些方面？
专家组：比如，修订草案第94条第2款，第100条，第101条、第103条都明显降低了审批层级，对当事人进行强制传唤，对人身和场所进行检查，甚至是提取或采集肖像、指纹等生物识别信息都由此前的“县级以上人民政府公安机关开具检查证明文件”等要件，降低为“经公安机关办案部门负责人批准”。传唤和对人身与场所进行检查，对财物予以扣押，都涉及公民的重要人身权益和财产权利，不能轻易交由公安机关办案部门负责人决定，而将决定层级降低为办案部门负责人，也与《行政强制法》的一般要求不符。
再比如，修订草案第106条规定，“公安机关进行调解和在执法办案场所进行询问、扣押、辨认的，可以由一名人民警察进行”；第120条规定，“适用当场处罚的，可以由一名人民警察作出治安管理处罚决定”。在《行政处罚法》2021年修改后，两人执法已成为原则性规定。修订草案的上述例外规定不符合行政执法中一般由两名以上执法人员共同执法的原则性规定，而且治安管理处罚关系重大，一人执法也难以确保互相监督和互相协助的执法架构。
界面新闻：我们注意到，修订草案第100条规定，允许公安机关对违反治安管理的行为人以及被侵害人进行人身检查，甚至提取其生物识别信息的条款，也引起了很大争议，二审稿似乎会做出一些调整，你们如何评价？
专家组：修订草案第100条同样是热议的焦点。在6月21日法工委发言人的介绍中，本条似乎也不会被彻底删除，而只是“按照尊重和保障人权、规范和保障执法的要求，进一步完善程序规定，包括完善全程同步录音录像的情形；规范提取采集有关信息、样本的程序规定”。而在6月25日的中国新闻网的报道中，涉及此项的内容则变成，“询问查证违反治安管理行为人，当场检查场所和由一名人民警察作出治安管理处罚决定等三种类型，应当全程录音录像，并规定了剪接、删改、毁损、丢失录音录像资料的法律责任”。尚不清楚这一条如何修改。
专家组：阻碍警察依法执行职务的应作为法定的从重情节，这一点在刑法中同样有所体现。但既然是“从重情节”就意味着，“阻碍警察执行职务”应和其他的妨害公务行为一样要有积极的阻挠行为，且造成了公务无法顺利执行的结果才能入罚。而修订草案将“侮辱、谩骂”同样列为阻碍行为，已经潜在地扩张了本条的处罚边界。其可能造成的适用结果是，即使当事人并无积极的妨害行为，也未造成公务无法执行的妨害结果，很可能仅因在现场强烈表示不满或言语批评就会被行政拘留。而且将侮辱、谩骂公职人员列入应予处罚甚至是应予拘留的行为，不仅潜在地将警察与其他公职人员区别对外，也同样会伤害宪法所保障的，公民对国家机关及其工作人员的违法失职行为进行批评、建议、检举和控告的基本权利。因为在具体实践中，如果仅从警察个人感受出发，言辞激烈的批评甚至是无伤大雅的调侃，都有可能被理解为“侮辱和谩骂”。
亟待修改和补充的问题
界面新闻：对于未来实施的新版治安管理处罚法，你们还有哪些方面的期待？
专家组：修订草案未涉及很多实践中亟待修改和补充的问题。首先是缺少对违法未完成状态的规定。刑法中对未遂、既遂、中止、犯罪预备都有规定。但是由于治安管理处罚法没有未完成形态的规定，就导致实务中诸如约嫖未嫖或是简单议价等预备行为，都会被作为违法行为直接予以处罚。违反治安管理处罚法的行为本来就比应予刑罚的行为违法性更低，预备、中止或未遂社会危害性程度也相应更低，更不应处罚。对未完成状态的违法行为与已完成状态的行为进行同等程度的处罚，也违反了修订草案第6条规定的过罚相当原则。
其次，修订草案还缺少有关治安管理处罚究竟是以故意为原则还是以过失为原则的规定，这就导致过失违法也一律被纳入治安管理处罚的范围。鉴于刑罚和治安管理处罚的同质性，应必须明确规定治安管理处罚应以故意为原则，过失处罚必须要有法律的明确规定，避免打击范围过大造成的处罚泛滥。
（专家组成员包括：北京大学法学院教授沈岿、上海交通大学凯原法学院教授朱芒、南开大学法学院院长、教授宋华琳、北京大学法学院教授赵宏、复旦大学法学院副院长、教授杜仪方、北京航空航天大学法学院副教授毕洪海）