美国法官的霍姆斯(OliverWendellHolmes1814—1935)1897年1月8日在波士顿大学法学院发表了一篇题为《法律的道路》的演讲。这是他一生中的最著名的一篇演讲。在西方法学中,特别在美国法理学历史上这篇演讲产生了巨大的影响。
霍姆斯开宗明义地说,我们学习法律,不是去研究一个秘密,而是去研讨一个众所周知的职业。他说,在美国社会,公共权力掌握在法官手里,当人们想要知道在何种条件和何种程度上将要受到这种权力的威胁时,他们往往就付钱给律师,让律师为他们辩护或提供法律咨询。在这个意义上,法律是一种职业。法律研究的目的就是为了预测,即预测公共权力通过法院这一工具对人们的影响范围和程度。为使这种预测精确并更好地应用于实践,霍姆斯着重论述了三个方面的问题。
接着,霍姆斯从具体的法律制度来进一步解释坏人和法律预测的关系。以刑法为例,法律义务的内容包含了道德意义的全部内容,但对于一个坏人来说,它主要意味着一个预测,即如果他作了某个特定的行为,其后果要么是被监禁,要么是被强制支付一定数量的金钱。进一步的问题是,他被处以罚金和被强制缴纳一定数量的税金,两者之间有什么区别。在这里,一个坏人对此进行分析所涉及的法律问题实际上与法庭上经常讨论的问题是一样的,即一个特定的法律责任属于一个刑法问题还是一个税法问题。再例如,合理地占有他人的财产和违法地取得他人的财产,两者的法律后果实际上是一样的。占有他方财产的一方当事人应该支付另一方当事人由陪审团估计数额的合理价值。从法律后果上说,这里不存在合理取得和不合理取得的问题,也不存在赞扬和责难的问题,也不涉及法律禁止和允许的问题。从合同法方面看,普通法上遵守合同的义务意味着一个预测,即如果你不遵守合同,你就必须予以赔偿。
二、历史在法律中的地位和作用
霍姆斯认为,历史和社会利益决定了法律的内容和法律的发展。霍姆斯说,关于什么决定了法律的内容和发展这一问题,从不同的角度有不同的答案。霍布斯、奥斯丁和边沁认为是主权者的命令,德国历史法学派认为是民族的民族精神。不同的体制有不同的解释和不同的原则。
霍姆斯从法律的几个方面的具体部门进一步阐述了历史学习的重要性。以刑法为例,他说,盗窃罪是指一个人的财产被他人占有。这种占有是物主交给罪犯的,还是罪犯非法拿走的,都不影响盗窃罪的成立。后来法官们将盗窃的定义精确化,最后订入了法典。盗窃和贪污都是财产的犯罪,但只是由于传统的原因使它们区分开来,成为两种不同的犯罪形式。从刑事古典形式学派到刑事社会学派是一种进步,因为随着历史的发展,犯罪不仅仅是一种个体行为,它具有社会危害性。侵权行为法和合同法同样如此。合同法充满了历史的观念,债和契约的区分仅仅是历史的不同。各种金钱支付责任的分类也是以历史的发展为标准。普通法中对价的理论仅仅是历史的,印章的效力只能由历史来解释。对价仅仅是一种形式,在现代合同法中,并不是每个合同都需要对价。对价仍然是构成合同的一个要素。其原因就在于历史的原因。历史的区别直接影响了当代法中当事人的权利和责任。
在这一部分的最后,霍姆斯指出,研究历史的目的在于历史对于现代的影响。他说,我期待这样的一个时代的到来,那时法律的历史解释起很小的作用,我们研究的精力将放在法律目的及其理由的探讨上。为达到此目的,霍姆斯呼吁每个律师应该懂得经济。在霍姆斯看来,政治经济学学派与法律的分化并非是一件好事,它只能证明在这个方面,哲学的研究还有待于进一步地发展。他说,诚然,现阶段的政治经济学主要由历史构成,但是从这里,我们能了解立法的目的,了解达到这种目的的方式以及代价。
霍姆斯强调法律学习中的历史学习。他一度信仰过历史法学,曾“对历史地解释英美法律做出过杰出贡献”.因此,不奇怪霍姆斯提倡法律学习中历史学习的重要性。但是,霍姆斯并不囿于历史。他认为,历史的学习是法律学习的基础,是法律学习的第一步,历史的研究是为了现在。历史是取代逻辑的方法之一,除了历史外,更重要的是社会利益和社会目的。为此霍姆斯建议律师们还要学好经济学和统计学。这反映了霍姆斯从一个历史法学论者向一个现实主义法学论者过渡的显著特点。事实上,《法律的道路》的发表在法律思想史上是历史法学走向衰落的一个标志。此后,历史法学作为一个法学流派已不复存在。但历史方法作为一种法律研究的方式通过其他法学流派得以保存下去。[page]
三、法律和法理学
霍姆斯论述道,法理学是一个成功的律师所必备的一项知识。
接着,霍姆斯提倡年轻人要学习罗马法,而且在这里,罗马法不是指几条拉丁文的格言,而是指将罗马法当做一个有机的整体去学习。他说,这也就意味着,掌握一套比我们法律体系更困难更不易理解的法律技术体系,学习一种用以解释罗马法的历史课程。这样做的目的就是为了能深入到这一主体的最基本部分。霍姆斯描述了一系列的具体过程:首先,利用法理学的方法,从现行法律教义深入到它的最抽象的一般意义;第二,通过历史的方法,发现它如何发展到它现在的这种样子;最后,尽可能地去考察这些规则试图要达到的目的,这些目的被寄予期望的理由,找到那些是为达到这些目的所要放弃的东西,以及决定它们是否值得为此所付出代价。
在这里,霍姆斯实际上是论述了法律与哲学的关系。他所理解的哲学是哲学最原始的意义,即智慧和知识。作为一个实用主义者,他并不反对任何意义的哲学观点和方法。只要是有用的和有益的,只要它是人类认识事物的智慧的结晶,都可以用于法律的实践。在这种指导思想下,奥斯丁的理论可以与黑格尔的理论并存,罗马法可以与判例法共存。一次,有人发现霍姆斯在读柏拉图的著作,很是奇怪并问其理由。霍姆斯回答说:我读柏拉图的书,是为了训练我的大脑。其中的道理就不言自明了。[page]
1,法律的自治性。
2,实用主义在法律领域的有限效用。
实用主义不仅仅是一句空话,实用主义者也不仅仅是思想贫乏者。实用主义的真理是“有用”,“有用”就有其标准。在霍姆斯那里。“有用”是法律所达到的社会利益,是法律关系的当事人的权力和义务,是对神圣法律的一种献身精神。法律是一种经验而不是逻辑的论断揭示出了法律这种社会现象的部分真理。如果这种现象不能为形式逻辑所证明,那么,实用主义不失为一种好的解决问题的方法。杜威说,实用主义是通向各种哲学流派的一条“通道”。只要是有用的,就可拿来用。霍姆斯实际上是位知识十分渊博的人,他的实用主义通向了法律的历史、通向了法律的社会目的、通向了政治经济学和统计学。当代,标榜自己是实用主义法学家的人少了,但实用主义精神还在。美国社会法学、现实主义法学和批判法学运动都是在霍姆斯实用主义法学的基础上的进一步发展。如果实用主义一无是处的话,它是不可能有这种生命力的。应该指出的是:实用主义法学是治疗法律形而上学的一副药剂,但它本身也是一副毒药,即,它容易导致法律虚无主义。因此,在一个对实用主义没有正确认识的国度里,在一个法治程度不高的社会里,不要滥用实用主义。