1民族高等院校法学专业本科的定位及学生特点
民族高等院校是我国实施高等教育的重要组成部分,是发展民族地区政治、经济、文化的重要的人才培养基地,肩负着为民族地区和少数民族培养高级专门人才的重任。我国现有普通全日制本科民族高等院校15所,其中除新成立的四川民族学院和呼和浩特民族学院外,包括中央民族大学、大连民族学院等13所院校本科生均开设有法学专业。
总的来看,民族高等院校法学专业本科培养目标的定位注重了民族高等院校及其学生的特点,坚持面向民族地区和少数民族服务方向,以民族平等和民族团结为教育重点,突出民族地区法治建设的需要,注重实践教学,致力于学生创新能力和实践能力培养。
2法理学课程的特点及传统教学方法的不足
2.1法理学课程特点
法理学是法学的一般理论、基础理论、方法论和法学的价值意识形态。法理学主要内容,包括法的本体论(法的概念、法的渊源、法的要素、法律体系、权利义务、法律行为等)、法的起源和发展(法的历史、法律演进与法律发展等)、法的运行(法的制定、法的实施等)、法的价值(包括法与秩序、法与自由、法与效率、法与正义、法与人权等)、法与其他社会现象的关系等,内容多且理论性强。以张文显教授主编的《法理学》教材为例(高等教育出版社、北京大学出版社2007版),内容涉及三十章近60万字。
法理学不同于其他法学学科之处在于,法理学研究从宏观的、整体的角度来研究法律现象,而不是从微观的、局域的角度研究法律现象;法理学研究法律现象的一般性、普遍性问题。法理学提供的是法的抽象的、基础的理论,法理学的理论是一定时代的法的精神、理念的表达,法理学又是法律世界观和法学法方论的统一。“法理学作为法学的意识形态,它从根本上来说是对法律经验的凝练和升华,体现了一个社会的法学的世界观、思维方法、价值观念、理想信念和社会选择意向等根基性、本源性内涵和洞悉”。[1](p63)
因而,法理学课程特点表现为理论性、抽象性、思辨性强,不易理解和掌握。而且,大多数民族高等院校《法理学》课程通常安排在大学第一学年第一学期讲授,作为法学入门课程,没有其它部门法知识作为支撑,使学生普遍感觉这门课程深奥难懂,对法学的基本概念、基本知识和基本原理的理解和掌握有一定的难度,对于“民考民”入学的少数民族学生来说更是难上加难。由此,对教师的法理学教学模式和教学方法提出了更高的要求,必须进行不断的探索和改革。
2.2传统教学方法的不足
但是,传统法理学的教学方法也存在着不足,“就法理学传统教学手段来说,教师不注重现代教学手段的运用;从教学方法来说,大多数学校都仍然采用讲授式的教学方法,教师着重对教材上的概念、术语、原则等进行分析和讲授,而忽略了法理学培养人才中重要的一点,即应从教学的角度对学生整体法律素质进行培养与提高,并通过教学锻炼和提升学生理论思维能力和法律分析能力的培养即通常我们所指的法理学的思辨能力的培养。”[3]
对于民族高等院校的大一新生来说,单纯采用传统讲授式的教学方法进行法理学的教学更是不妥。一如前述,民族高等院校的本科生大多来自少数民族和民族地区,有些学生甚至从小学到高中使用的是本民族语言,因而汉语言掌握的不是很好,学生的课堂接受能力有很大差异。加之法理学课程理论性、抽象性、思辨性强,有些少数民族学生不能很好掌握法理学的概念、术语、原则等基本知识和基本理论,并且会造成学生思维的被动,因而授课教师应当在采用讲授式教学方法基础上运用部门法的知识,采用列举案例等多种教学方法。
3对法理学教学方法的探索
针对法理学课程的特点,根据教育部的有关规定并借鉴其他高等院校法学专业本科生《法理学》课程设置的有益经验,大连民族学院由最初给大一新生开设《法理学》课程(64学时),改为将《法理学》课程分为两部分讲授,即在法学专业新生入学后的第一学年第一学期开设第一部分《法学导论》(48学时),重点讲授法的本体论、法的起源和发展等内容。给大三学生开设《法理学》(48学时),重点讲授法的运行、法的价值、法与其他社会现象的关系等内容。教学方法上,针对大一学生和大三学生的不同特点,在讲授式教学方法基础上,充分利用多媒体教学手段,分别采用相应的教学方法。
3.1列举案例教学法
3.2案例分析教学法
案例分析教学法,是指将案例分析的方法运用到课堂教学活动中,教师在法理学课程的某一章全部内容讲授结束后,根据授课内容选取适当的案例做成幻灯片,由教师为学生讲评分析案例,达到复习本章内容的目的。也可以选取适当审判视频资料或影视资料,运用多媒体放映给学生,之后由教师进行系统讲评和分析,加强学生对授课内容的理解和掌握。
运用案例分析教学法,“从单纯适用某一规则的典型案例,到附加有特殊情形、需要结合其他规范或司法解释才能解决的案件,再到法律规范无法解决、必须借助普遍原则和学理观念才能充分说明的案例。这样层层深入的引导,既能够让学生全面了解规范和学理体系,又可以鼓励学生主动地寻找能够帮助解决案件的其他素材,培养其自主学习的意识。”[5]
3.3案例讨论教学法
对大三学生可以采用案例讨论教学法,因为大三学生已经掌握一定的部门法知识,已初步形成法律思维模式。案例讨论教学法是从个案出发,进而对抽象的法理学问题进行研究,注重培养学生逻辑思维能力和理论联系实际的能力,突出表征了法学的实践性特点。
在笔者从事法理学的教学过程中，学生普遍反应法理学看似好学，实际上难学。而教师在讲授法理学课程时，如果只是为了完成教学任务，并不是一件难事；但如果要将法理学讲好、提高法理学的课堂教学质量，那也不是一件容易事。因此，如何改进法理学的教学方式，如何提高法理学的教学质量，是法理学教学中存在的主要问题。而这个问题，也是多年来师生一直以来在努力解决的问题。如果这个问题一天没有得到很好的解决，那么我们期待的法理学教学质量的提高也将束之高阁。因此，有必要对法理学的教学方式进行改革。作为一名法学教师，在讲授法理学时，大凡会对目前我国法理学晦涩深奥的教材语言和僵化的教学模式有着很深的体会，笔者想结合自己以往的教学经验，谈谈对法理学教学的一些粗浅看法。
一、追问式教学
追问，即对某一问题或某一内容，在一问之后又二次，三次提问，“穷追不舍”。追问可以避免教师在课堂上满堂问，随意问现象的出现。可以有效提高课堂教学的效益，保障教学目标的顺利完成。
二、案例式教学
案例教学法是英美法系国家常用的教学方法，世界著名学府哈佛法学院的案例教学法闻名世界。案例教学法是指用实践中的实际案例来进行教学，是指在学生掌握一定法律基础理论知识的基础上，有目的、有选择地把司法实践中的客观实际提供给学生，让学生思考、分析、研究、提出解决问题的方法，从而培养学生法学知识的综合运用能力和提高学生的法学素养。案例教学法在法学教育中的优势显而易见，它能调动学生参与的积极性，培养学生解决问题的实际能力，克服理论教学中空洞说教的弊病，变枯燥的理论为生动的社会实际，激发学生求知的兴趣。[1]
值得注意的是，在设计案例时要将案例尽可能的贴近现实生活，在生活中找案例。如在讲解法律原则时，引用案例：1994年黄勇斌与张学英相识，于1996年底公开以夫妻的名义租房同居。2001年2月，黄勇斌被确诊为肝癌晚期，住院治疗期间，张学英不顾他人的嘲笑和挖苦，俨然以妻子的身份陪侍在黄的病床前。2001年4月，黄立下公证遗嘱，将其去世后的住房补贴、公积金和原住房售价的一半赠送给张学英。黄去世后，由于其妻蒋伦芳拒绝执行该遗嘱，张学英诉至法院。最后法院以原告与被告丈夫间的婚外情为由，认定被告丈夫的遗赠财产给原告的协议违背我国《民法通则》第7条关于“民事活动应当尊重社会公德”的法律原则宣告该遗嘱无效。[3]对于此案可以向学生提出以下问题：（1）该案中法院对法律原则的适用出于何种考虑？是为了防止个案的不公正，还是为了弥补法律漏洞？（2）你是否认为如果判决黄的遗嘱有效会产生极端不公正的结果？（3）法官在适用法律原则时应慎重考虑哪些原因？这样一连续问题的设计，学生浏览案件时才能做到有的放矢
三、采用现代化的教学手段
“民法学”的先导课程是“宪法学”和“法理学”，后续课程有“合同法学”、“知识产权法学”、“婚姻法学”、“商法学”等。通过“民法学”的教学，要使学生熟练掌握民法的基本概念、基本理论和主要制度;受到法学思维和民法学实务的基本训练，形成民法思维，用民法眼光看待生活中的问题;能够利用所学知识解决实际问题，并使学习者具备初步的民法学科研能力。
目前笔者所在的院系“民法学”课程安排在第一学年的上学期，与“宪法学”和“法理学”同时并进。从学生反映来看，学生学习起来倍感吃力，因为学生刚开始接触法学课程，对法学基本概念不知晓，可以说对法学课程还没入门，这样导致学生对“民法学”基本概念的理解和记忆非常困难。
笔者认为，“民法学”课程应在第一学年下学期或第二学年开始安排学生学习，因为学生在此时对法学课程的一些基本概念已经有所接触，对民法的基本概念等容易理解记忆，学习起来就会轻松得多。
笔者建议增加“民法学”学时，如果是安排1学期讲授，那么每周达到8学时，如果分2期学完，可以每周4学时。
二、“民法学”课程教材的选用
近年来，许多高校对民法课程的设置进行了改革，由过去的一门课程细化为多门课程，“婚姻家庭法”、“继承法”、“合同法分论”、“侵权行为法”、“人身权法”等都在相继单设。传统的“民法学”教材不论在体系上还是内容上，甚至是民法学精神的把握上都无法达到新的课程体系的要求，比如民法学教材中既有总论的内容，又有分论部门法的内容，而且由于过去“民法学”教学学时有限，这两部分内容都不够深入，流于表面，所以，这样的教材用于新课程体系，导致该讲的没讲明白，不该讲的讲了一堆，既浪费学时，又达不到教学效果。因此，编写能够适用于新课程体系的“民法学”教材刻不容缓。
笔者认为，在教材的选用上，应当注意以下三个方面。
1.处理好教学与教材的关系
在“民法学”教学与教材的关系上，要避免两种倾向：一是完全依赖教材，不敢逾越，这样容易造成照本宣科，使学生没有学习积极性。二是完全抛开教材，只按照自己观点讲授，这样造成学生上课就拼命记笔记，教师与学生完全没有互动。
正确的做法是既要立足于教材，又不受制于教材。教师应加强对教材的研究，了解不同教材的内容，注意讲授教材中的难点和重点，在教学过程中逐渐形成自己的教学体系，将自己的教学体系与教学内容有机融合起来。
2.立足于本校学生的实际
不同学校应分别采纳不同的教材，教师应根据本校学生的实际情况，根据自己对教学内容、教学体系的了解去选择教材。
笔者认为，作为本科教学，不宜开设民法系列课，因此，一般不选择系列教材而应选择综合性教材。
3.充分考虑教材的内容
在选择教材时，应考虑教材的实践性;考虑教材的内容量，以够用为限而不是越多越好;考虑教材阐述的程度，不能太深奥;还要考虑教材的语言风格，尽量把复杂的内容用通俗语言阐述，用最简洁的语言阐述民法理论，应注意教材的可读性。
三、发挥师资的团体优势
笔者建议，可以根据学校的实际情况，建立起“民法学”学科组。学科组实行定期活动制，教师定期交流教学经验、分析教学中的问题、研究教学法、探讨教育教学观念的更新，这样可以解决教师各自为政、缺乏沟通的问题，提高教师对教学方式变化、教学手段变化、教学内容变化的认识，在教育教学观念上做到与时俱进。
四、教学内容和教学方法的改革
1.教学内容的改革
2.教学方法的改革
(1)教学手段多样化。在教学中，除了传统的教学手段外，可以引入各种现代教育手段，改变过去单一的教学模式，综合教学内容引入课堂讨论、案例分析等方法进行教学。即以案例作为需要讲授内容的基本材料，通过分析案例来阐述知识。这种方法提高了学生学习的积极性、主动性和互动性。在教学过程中，注意把声像资料反映的一些典型案例播放给学生，提高学生学习的兴趣和直观性。
笔者在教学中适时播放《今日说法》、《律师视点》等声像资料，提高了学生的学习兴趣和教学的直观性、生动性。同时，还配合“民法学”课程的教学，制作电子课件，在教学过程中长期予以使用，取得了较好的教学效果。
(2)尝试建立本科导师制度。任课教师可以将本科学生分成小组，并积极联系司法界的民法专家共同担任小组的民法学习指导教师，这能使学生的民法学习获得更富有针对性的指导，也使学生受到诸多德高望重的老教师的做人、治学之风的熏陶。
五、实践教学的开展
通过各种实践教学方式的开展，改进教学方法，活跃学生气氛，加强学生对课堂教学的印象，提高学生学习兴趣，激发和培养学生独立思考、分析问题的能力。通过对司法实务的直观了解，巩固所学的理论知识。通过模拟法庭活动使学生巩固理论基础、熟悉和掌握司法程序、培养和提高学生的实践能力，提高学生对所学知识的综合运用能力、独立分析问题和解决问题能力以及语言表达能力。
1.课堂讨论
2.播放音像资料
3.法院旁听
4.模拟法庭
教师结合教学进度选择合适案例，提前向学生公布。选择部分学生扮演案件中的不同角色，并对各自提出不同的要求。按照法律规定的诉讼程序进行法庭审理。组织其他学生参加旁听，旁听者作出书面归纳，任课教师进行评阅。教师进行点评。
六、“民法学”教学与司法考试
法学教育主要是职业性教育，司法考试是为了增强就业砝码，法学教育与司法考试并不矛盾，法学教学不能围绕司法考试转，但又不能无视司法考试，因此，在进行“民法学”教学时应注意协调好二者的关系。
1.“民法学”的教学内容尽量与司法考试相结合
(1)民法教材的内容尽量与司法考试相结合。在教材上可以选用尽量接近司法考试范围的教材;在课堂教学中也可以引用一些司法考试题，这样既能让学生了解考点，也能增强学生的实践能力。
2.注意提高教师的实务能力
七、小结
以上是笔者关于“民法学”课程改革的一些思考，希望能对“民法学”课程改革起到一定作用。当前，在“民法学”课程教学改革方面虽然面临着许多困难和问题，但我们有理由相信，只要经过艰苦的努力和认真的工作就一定会取得成效，并能获得学生的认可和好评。
关键词：宪法概念，宪法思维，宪法规范，宪法事实，规范发现，宪法解释
一、引言：谁思维？法律思维还是法学思维？
欲使宪法摆脱昔日人们心目中作为政治附庸与工具的那种形象，其途径之一就是增进宪法的科学化，这就需要加强对宪法问题的宪法思维。宪法思维是一个以宪法概念为起点和工具，对特定宪法事实的判断、推理和论证过程，其目在于对宪法事实形成一个新的陈述。在形式逻辑上，这一新陈述既可以是全称判断，也可以是一个假言判断；既可以是肯定判断，也可以是否定判断。在司法实践上，这一新陈述就是一个新规范。
二、何为宪法概念和宪法思维？
既然宪法的科学性在于主体以宪法概念为依据解决宪法问题，这就意味着对规范的评说和分析既不是政治的，也不是历史的，更不是哲学意义上的正当性探讨。政治分析将宪法规范——事实视为一种服从既定的各种政治力量的对比、政治交易和利益权衡，属于实质法治主义的政治决断论；历史分析则将宪法规范视为历史的形成；哲学意义上的正当性探讨是对实定的宪法规范进行纯粹应然层面的价值判断。那么，什么是宪法概念和宪法思维？在回答这一问题之前，需要厘清三个基本问题：一是什么是概念？二是什么是法律概念和宪法概念？三是宪法概念和宪法学概念的区别与联系何在？
宪法思维既具有一般思维的特征，也有自己的独有属性。思维是整个认识活动和过程的总称。宪法思维就是主体以就是以宪法概念（规范）为工具和前提的判断、推理和论证过程，具体表现为法官依据宪法规范解决宪法案件、纠纷和疑难案件过程中的一个规范证立过程，亦即主体通过一个实定的宪法规范确立一个新规范的过程。前一个规范是实定的宪法规范，后一个规范就属于规范发现，或者价值确立。这里的“价值”是指与事实对应意义上带有评价、规范和指引功能的宪法规范，而非纯粹与法规范对应意义上的形而上的应然规范；此处的主体则主要指法官。
三、为什么要以宪法概念思维？
概念是思维的起点，宪法概念是主体判断、推理和论证的起点。解决宪法问题需要以宪法概念思维，亦即以宪法概念思维是以宪法规范为依据衡量、评判宪法事实（问题）及解决宪法纠纷的客观需要。
宪法概念以规范形式表现，既是宪法规范对特定事实的高度抽象，也是对一个或者若干个基本宪法关系的精妙陈述。在一般意义上，概念只是形式意义上的“名”，也即“符号”，其还保有“实”。对概念的掌握不能单纯停留在对它的机械记忆上，而是须对与之对应的事物及其之间的相互关系有一透彻的了解。这就要求对所使用的概念有清晰的了解，不仅明确其内涵，也要熟悉其外延。从表面来看，思维也好，写作也好，其在形式上表现为“文字”或者“符号”游戏。实际上，由于各“符号”不仅有内涵，也有外延，符号游戏就是对事物之间关系的排列组合过程。[26]法律概念和宪法概念在服从形式逻辑这一基本法则的前提下，又有自己的属性。这就是，既然一个宪法概念就是一个宪法规范，就是宪法所规范的那种事实，则各种宪法概念之间的关系就构成各种规范事实之间的关系。对宪法概念的思考也是对宪法所规范的各种事实之间关系的思考。
因此，以宪法概念思维是宪法的规范性要求。作为对实践有法律拘束力的规范，宪法始终须面对着事实（问题）或者纠纷。解决宪法纠纷需要以现有的、实定的、有效的宪法规范为依据，对这些纠纷和事实（问题）进行判断、推理和论证，形成一个新的宪法认识，因而也就抽象出一个新的规范，疑难案件得以解决。可见，宪法概念或者宪法规范是进行宪法思维和判断的工具。没有宪法概念，就既不可能对各种各样的宪法事实和宪法问题进行分析和评判，也不可能对这些宪法问题形成一个确当的认识，更不可能发现、找出、获得或者形成解决这些宪法问题的思路或者方法。简言之，以宪法概念思维是解决宪法问题的需要。
四、怎样以宪法概念思维？
思维的结果是形成一个新的命题或者陈述。以宪法规范为依据对宪法事实的分析、推理和评判结果所形成的新命题则是一个新规范。这既是教义学上规范分析的任务，也是司法实践意义上法律或者宪法思维的目的与结果。
根据德国法学家的概括，教义学有三方面的使命：法律概念的逻辑分析；将这种分析概括成为一个体系；将这种分析的结果用于司法裁判的证立。[27]这是法学家（者）以宪法规范为依据对社会政治事物的评判过程，思维主体是法学家或者学者。学者的宪法评判过程是一个教义学意义上的纯粹学术推理过程，在严格意义上，它不包含着具有实定法上的拘束力那样的规范发现，但却可以发现法律问题，并将法律问题再概念化，从而蕴涵着知识的创新，可指导立法者制定规范，也可在一定意义上影响法官的司法判决，表现为在判例法国家，法学家的著作和言论可作为规范法源，故而教义学意义上的宪法思维过程所包含的问题发现有着积极意义。
实践意义上的宪法思维也遵循这一过程，只不过由于主体不同，各自的宪法思维有一定的差异，其所得出的新陈述与规范又有一定的区别。归纳起来，有三类宪法思维主体。第一类是社会公众就生活中的宪法问题结合宪法规范的评判过程，思维主体是社会公众；第二类是制宪者、立法者（修宪主体）按照修宪程序从事的创设宪法规范的过程，思维主体是立法者；第三类仅指在实行违宪审查的国家里，法官运用宪法规范，结合司法程序对宪法案件（事实）进行裁断的过程，思维主体是司法者。虽然这三类宪法思维存在着很大差别，但其共同之处就是以宪法规范对特定宪法事实进行推理分析和判断。
五、宪法思维过程中的概念（规范）创新：通往“理解”的找寻之路
创新，更准确地说，应该是发现。如前所述，一方面，抽象出概念的目的既是为了形成判断，进行推理，做出论证；另一方面，人们从判断、推理、论证中获得的知识，又会凝结为新的概念。一个新概念的形成也是一个将某问题再概念化的过程，它预示着一种看待问题的新思维的成立及解决问题的可能。这一状况同样适用于宪法思维。在以宪法概念思维的规范涵摄过程中，不确定的宪法事实蕴涵着新规范的成立契机，因而宪法思维中的概念创新就是一个规范发现。
六、以宪法概念思维的理论与实践价值
以宪法概念思维既是进行宪法学理论研究的需要，也是如何在规范与事实确立恰当联系，解决宪法问题的需要。随着我国公众宪法意识的提高，即使没有实质意义上的违宪审查，实践中的宪法问题也呈日益增多的趋势。无论对学术意义上的宪法学，还是对实践意义上的宪法都提出了挑战。学者、政治家和法官，都需要以宪法思维进行思考，在此基础上的判断和形成的认识才可能对我国的宪法学学术研究和治建设有所助益。
首先，以宪法概念思维是深化宪法学理论研究和宪法学科学化的需要。以宪法概念思维说到底是一种方法，目的不外是对宪法事实和宪法问题提供专业的理论分析和阐释。研究方法的科学化是一门科学成熟的标志。正确的方法既有助于提炼出符合事实的问题，也有助于提升一门科学的专业化程度。在法学家族中，只有具备专业品质的宪法学才能为宪法事实和宪法问题贡献出具备自身学科特性的、其他学科所不能替代的阐释，指导实践的发展。同时，以法律实践中的各种规范发现方法作为研究对象并对其作出评价，还可以丰富宪法学自身的研究内容。
其次，以宪法概念思维有助于提高宪法学研究过程中的规范化程度。前述分析中所指出的概念创新对于宪法学研究者有一定的警示意义，即学者不是不可以创造新概念，且学理研究过程中的概念创新对于立法和司法有一定的指导价值。但是，宪法学概念创新必须遵守规范，必须以人们公认和已知的宪法概念为前提，凭借着实例去进行推演，经过充分的证明，而不是经过纯粹的形式逻辑推论或者凭空自造。否则，所创造出来的概念既可能因缺乏客观性而沦于独断或者武断，也会对立法者和司法者形成误导，进而影响法律或者宪法的正义价值。
再次，以宪法概念思维有助于加深对宪法文本的认识。作为规范科学，宪法规范以文本形式表现，这些文本对宪法学和宪法实践具有约束力，是所有宪法思维的规范起点。宪法的规范性表现在两方面：一方面，它是以文本形式表现出来，在此意义上又可称为文本学。[32]这里的文本并非单纯指宪法典，而是指所有有效的宪法依据，包括宪法判例、宪法修正案、条约等在内的规范文本。另一方面，宪法的规范性还表现在宪法规范具有内在的逻辑结构，表现在宪法整体价值（规范）秩序、宪法典各部分之间的关系、规范与规范之间的逻辑关联性、规范内部的逻辑结构与关系、宪法规范与法律规范的关系等。严格而言，对规范的逻辑分析最具科学性。无论从加强宪法学学科科学性，还是从指导法律实践的角度而言，都需要提高规范的分析能力，在学术和实践的双重意义上摆脱宪法对政治、历史和哲学解读的依赖，将宪法纳入规范分析之中。
第四，以宪法概念思维有助于增强对各种宪法规范的规范属性和效力的多样性认识。当今宪法已走过了纯粹政治宪法，而进入了多样性宪法范式并存的时代，经济宪法和文化宪法的出现使宪法的规范形式和效力发生了很大变化。政治宪法多以严格或者传统意义上的规范形式存在，它们对司法有拘束力，可被法院强制执行；经济宪法和文化宪法规范多属于宣示性格，具有纲领性和政策性特点，在文本形式上多样化，其名称也各有分别，规范效力亦不同于传统规范。例如，一些具有经济和文化内容的规范不在宪法正文而在“总纲”之中；有的在名称上冠以“政策指导原则”等，以与传统具有司法强制力的、可被法院实施的规范区别开来。这些规范的属性和效力与传统规范相比有了较大改变。对这些纲领性或者政策性规范，既不可以传统规范视之，也不可简单否定其规范价值，而是须确立其新的规范属性认识，将其视为对国家立法、行政和司法的指导。同时，对这一类型规范的违反也产生了一种新的违宪形态，相应地司法审查标准也将随之发生变化。例如，立法不作为及其违宪责任的确立即属其一。
第五，以宪法概念思维还具有很强的实践意义，它可以指导制定宪法规范和解决宪法纠纷。前述分析多次指出，宪法思维的最终目的和取向是为了解决纠纷，发现规范，宪法思维可以帮助法律人提供这方面的能力。目前，公众宪法意识的提高和宪法问题的增多对宪法法律人也提出了新的挑战，需要对这些问题做出基本的宪法判断，提供解决问题的宪法思路。以宪法概念进行判断、推理和论证能力的提高有助于认识各种宪法问题，并可对制度的改革、完善与发展提供有价值的理论指导。
第六，以宪法概念思维有助于增进对各种宪法解释方法的了解。凭心而论，我们对各种司法释宪方法的精微之处还缺乏深刻认识，特别是由于我国缺乏违宪审查制度，实践中少有法官在规范与事实之间的推理和论证机会，客观上缺乏实践这些方法的机会，自然更无从在此基础上发展宪法解释方法。但这不意味着我们无须在深入的意义上学习、识别和领会其精深之处，相反，两大法系的趋同使我们非常有必要熟悉判例法国家法官的活动，对有别于制定法体系的法官法的创制和发展有一个基本认识。
第七，以宪法概念思维蕴涵着宪法发展的契机。以宪法概念思维所从事的规范发现是宪法发展的重要途径。在实行违宪审查的国家里，很大程度上，法官在宪法思维指导下的宪法解释使宪法成为活法，而不致被沦为僵死的教条，或者使宪法成为社会现实发展的桎梏。法官造法虽然不断招致指责和批评，但并未在根本上动摇这一制度。凭借法官的规范发现活动，新的价值和规范通过个案不断被从事实中提炼出来，弥合了规范与事实之间的紧张关系，既解决了纠纷，也为宪法发展提供了通路，使宪法不必动辄通过修改而历久弥新。
注释：
[1][德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第25页。
[2][美]克里斯蒂纳·L·孔兹等著：《法律研究方法》（TheProcessofLegalResearch），英文影印本，2000byAspenPublishers，Inc，中信出版社2003年版。
[3]参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年。
[4][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第301页。
[5][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第293页。
[6][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第289、290页。
[7][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第295页。
[8]参见康德《自然科学的形而上学基础》，转引自[德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[9][德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第311页。
[10][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第90页。
[11]参见[德]汉斯·波塞尔：《科学：什么是科学》，上海三联书店2002年版，第11页。
[12]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第579页。
[13][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年版，第94页。
[14]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[15]《简明社会科学词典》，上海辞书出版社1984年版，第1042页。
[16]本文在撰述法律概念的过程中没有引用哈特的《法律的概念》一书。因为《法律的概念》一书所分析的内容并非本文所指的法律概念，而是分析法律这一概念的含义，是对“法律是什么”的说明，其具体内容是对“法律是以威胁为后盾的命令”、“法律是正义”、“法律是规则”这三个命题的反驳。参见[英]哈特：《法律的概念》，中国大百科全书出版社1996年版。
[17][英]戴维·沃克：《牛津法律大词典》，光明日报出版社1983年，第533页。
[18][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学及其方法》，中国政法大学出版社1999年版，第490、488页。
[19][德]考夫曼：《法律哲学》，法律出版社2004年，第153页。
[20]关于法律概念和法律规范之间的关系，可参见[德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。另参见[德]考夫曼：《法律哲学》第九章“法律概念——法律与制定法——实然与应然的关系”，法律出版社2004年，第200——224页。
[21][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第112页。
[22][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第95页。
[23][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第128页。
[24][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第94页。
[25]载“中国民商法律网”。
[27]参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论——作为法律证立理论的理性论辩理论》，中国法制出版社2002年，第314页。
[28][德]伯恩·魏德士：《法理学》，法律出版社2003年，第296页。
[29][美]艾德华·H·列维：《法律推理引论》，中国政法大学出版社2002年版，第51页。
-卡尔。拉伦茨（KarlLaren）
一、问题：撤销、确认违法和变更是行政法律责任形式吗？
为什么对于“行政法律责任”这一行政法学中基本概念的理解，中国法学与西方法学会产生如此重大的分歧呢？在当下中国以西方法制为师、大量移植西方法的法治化图景中，人们很容易从西方法学的“成熟”与“稳健”、以及中国法学（尤其是行政法学）正处于“蹒跚学步期”的对照中，得出中国行政法学的“幼稚”之名。有人认为，大陆法系行政法上的行政处分（行政行为）概念滥觞于民事法律行为概念，尽管在长期的演化发展过程中形成了独特的涵义和功能，但其基本理论应与民事法律行为相衔接4，民事法律行为的无效和撤销是一个效力要件是否具备的问题，而民事责任则关系到“强制”与“担保”，两者不可混淆，因此，将撤销和无效看作行政法律责任的形式是不正确的，这反映了中国大陆行政法学的不成熟或幼稚。就某一具体问题简单地指责中国法学“幼稚”，其合理性是不足的，因为就特定问题所形成的观点而言，思想是很难统一的，也不必统一。吉尔茨说：“法律是地方性知识”4，以中国的法治建设这一特定场域中的地方性知识为研究对象的中国行政法学难道不会形成其特有的“洞见”吗？
问题在于，在法律学的语境下，我们应当怎样诠释和使用责任这一基本概念？申言之，法律学意义上对基本概念的诠释路径甚至关涉到这样一个宏大的理论问题：法学作为一门规范性质的独立科学，其“自治”或“自主”的根基即本体的研究方法是什么？5
二、方法：民法学、刑法学对责任的诠释及法学研究路径
大陆法系刑法学、民法学在上述两个研究路径上对法律责任规范的诸要素作了精微湛密的分析，从而形成了对法律责任规范较为完整的诠释。这种研究路数是在明确界分法规范的诸要素的基础上，对不同研究方法的有机统合。
从法的现象的角度看，法的构成因素由价值、事实和逻辑组成，分别以这三个因素为研究对象的学科囊括了法学所有的流派，并构成了完整的法学方法论。法律所包涵的价值因素是自然法学（或其他价值取向的法理学）赖以存在的基础；而广义的社会法学则以法律的事实因素为研究对象，它包括法经济学、法社会学和历史法学等学科；法律所包涵的逻辑因素构成分析法学赖以成立的基础。对上述法学三大流派的理解，应从本体论（Ontology）和方法论（Methodology）两个层面着手。从方法论的层面上看，分析实证方法、价值分析方法以及社会实证分析方法构成了完整的法学研究方法。
作为法律方法论的分析法学主张，法律研究应注重从逻辑和形式上分析实在的法律概念和规范，并形成了一套以逻辑分析和语义分析为基础的系统而精密的法律分析方法。它通过概念的分析与建构形成规则，通过极高的逻辑系统性形成超越具体问题的形式合理性。如果没有这一点，法学将不成其为法学，因为作为法学者和立法者，尽可能地将纷繁芜杂的社会现实概括至一个严谨的法律概念系统中，这是他们的天职，也是法治的要求。萨维尼指出：由一门严格的科学的方法所保障的确定性才能根除任意专断。以分析法学为主要方法的法律学作为一门科学的出现是法治的内在要求，其社会功能在于对专制权力的制衡13.在这个层面上可以说，分析法学方法论是法学的本体方法论，它使法律学在知识上作为一门独立的科学成为可能。
如果说分析法这所注重的是法的形式、逻辑意义，那么价值法学所观注的是法的内在价值或实质价值，它将法学视为一种正义与善之术，认为法学的功能不仅在于揭示实在法的共同原则，而且应当具有批判性，这种批判性就来自于自然法思想中所蕴含的价值标准。价值分析法主张运用形而上学的思考方式和追本溯源式的研究去探求法所有的终极价值，从“应然”的哲理出发以探求法的基本的普通的价值规律，其目的是探求人类对法律的价值观。
社会实证法学将法置于宏观的社会视野中，她所观注的法规范的社会意义，它将法律现象放进社会领域联系地加以研究。因此，社会实证分析的方法实际上是诸多社会学科、人文学科研究方法的统称，如经济学、社会学、历史学的方法。这标志着其他学科对法学的全面渗透，由此而形成的是法学与其他学科之间多种交叉学科，如法经济学、法社会学、历史法学等。严格地说，它们已经不是规范性质的学科，而是事实性质的学科，它们只是经济学、社会学或历史学的分支，而不是严格意义上的法学的分支。但是，正是这些交叉学科的存在为法学的发展提供了源源不断的“外部动力”，并且深刻地揭示法的社会本质，正是在这个意义上，马克思指出：“法的关系……不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，……它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和……”14.
笔者认为，西方法学与中国法学对法律责任认识的巨大差异在本质上是研究方法的迥异。从总体而言，目前的中国法学对法学方法、法律方法的认识是混沌的18，她还没有自觉地形成方法论意义上的基本研究框架或范式。也就是说，中国的法学研究基本上处于一种“只顾埋头拉车，不管抬头看路”的迷糊状态。在法律责任的研究中，中国大陆学者往往从各自所欲的立场出发阐释论证其观点，由于在方法上缺乏基本的规范，以致于出现了各类五花八门、甚至相互抵牾的观点学说，这是一种虚假的学术繁荣，实际上体现了法学研究中的失范与无序。一门学科（尤其在法律学这样一门号称是规范科学的学科中）研究出发点，首先必须在方法论上取得基本共识，然后在此基础上形成观点的差异。学术的发展往往就寄托于这种统一与差异的紧张关系之中。方法论的基本统一为学术交流提供了“比武擂台”，否则，学术争论就可能成为一场无序的“乱仗”或“群殴”。
三、反思：行政法律责任研究中的误区
从严格的规范分析的角度（从法律学所具有的教义性质的角度）言之，行政法律责任仅指行政主体“因其行为被迫向相对人赔偿”的全部要件是否已经具备的问题，行政主体“角色责任”只是法律责任的前提或条件之一，它说明了行政主体的“身份”对于法律责任的意义，也就是说“角色责任”是行政主体法律责任的要件之一（按照哈特的分析，法律责任的完整要件应包括“角色责任”、“因果责任”和“能力责任”）。基于此，笔者赞同大陆法系行政法将行政责任等同于行政损害赔偿责任的观点。由于受到民法教义学的深厚影响，大陆法系的行政法中的责任并不具有较多的理论“个性”，它的内在逻辑机理与民事责任趋于一致。
从行政法律责任的研究现状看，中国大陆行政法学在总体上尚未自觉地认识到做为法律学分支的行政法学的基本研究方法。作为一门规范性质的学科，法律学以法规范为其核心研究对象，法律实证主义（分析实证法学）为其提供了基本的研究方法，因而它着重于法规范本身的逻辑及形式层面的阐释，致力于对法律概念和法律逻辑精益求精的追求，它为法律生产精致的“零件”，为司法推理提供基本的逻辑方法，乃至为铸造法律人的思维作出了莫大贡献，但它同时又不排斥法律中的价值考量，在实证规范的约束下寻求价值的客观化，从而避免沦为极端的法律实证主义。另外，法律学还应该是一门具有教义性质的学科20，它要求研究者的认知过程必须受到预置规则的限制，而不能流于形而上或本体论或社会学意义上的探究。因此，对于法律基本概念的研究不能忽视基本的研究规范和传统理论而任意地自行创设，否则只能导致理论研究中的混乱和无序21.中国大陆行政法学将行政法律责任“泛化”的研究倾向很大程度上应归咎于忽视了这一法律基本概念的“教义”性质，从而将责任的规范研究导向社会学（而非法律学）的歧路。
或许是中国的社会现实对法治建设的急迫需要，在当今中国众多的法学研究成果中，社会实证取向的研究尤其引人注目。如法社会学、法经济学的某些研究成果均被人们视为法学研究中的大手笔。但是，对法律规范、法律概念本体进行精确阐释的研究路数却容易被人们蔑视为概念法学而嗤之以鼻。这或许是缺乏深厚学术积淀的中国法学的一大悲哀。对于根基不深的中国大陆行政法学而言，就其基本概念、基本规范进行精确的分析和界定并不是一项业已完成的任务，研究方法的规范化与多元化的局面亦尚待形成。中国的行政法学不仅需要具有恢弘气势、宏大叙事式的研究（譬如有关行政法的基础理论的研究），更应当倡导一些谨慎、小心求证的分析的路径。
「注释
作者单位：朱新力，浙江大学法学院；余军，浙江工业大学法学院
1参见孙笑侠著：《法律对行政的控制-现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年版，第七章“控权制度的结构”。
2广义的行政法律责任甚至包括行政法律规范要求行政主体在具体的行政法律关系中履行和承担的义务，它包含了“岗位责任”和“行政责任”两个方面。（参见胡建淼著：《行政法学》，法律出版社2003年版第462页）
3见J.迦纳和布朗德著：《法国行政法》（1983）英文版108页，转引自王成栎著《政府责任论》，中国政法大学出版社1999年版第26页。
4参见余军：《具体行政行为概念与行政处分概念的比较与借鉴》，浙江大学2000年硕士学位论文。
4吉尔茨：《地方性知识，事实与法律的比较透视》，邓正来译，载梁治平编《法律的文化解释》，第74-171页。
6张智辉著《刑事责任比较研究》，台湾五南图书出版公司1997年初版一刷第1页。
7参见洪福增著：《刑事责任之理论》，台北三民书局1988年版，第3页，转引自陈兴良著《本体刑法学》，商务印书馆2001年版第298页。
8史尚宽著：《债法总论》，中国政法大学出版社1999年版第3页。
9参见王泽鉴著：《债法原理》（第一册），中国政法大学出版社2001年7月版，第26页。
第一，与法理相联系。法理即法的一般理论，特别是有关我国社会主义法的理论包括法的产生、本质、特征、发展、作用、形式以及法的制定和实施等基本概念、规律和原理。学习行政法的概念、渊源、地位、性质，应当回顾法理学的有关内容，行政法是调整行政主体与被管理人—公民、法人和其它组织之间行政关系的法律规范，而法是国家制定和认可的调整社会关系的行为规则。行政法是法的一个分支。行政法的渊源和法的渊源基本是一致的，主要包括宪法、法律、行政法规等。在学习行政法在法律体系中的地位时，结合法理中法律体系的内容，明确行政法是四大部门法之一。我国行政法属于社会主义法的类型。为了更好地认识依法行政的、内涵，可重新认识法理中关于社会主义法的基本要求即有法可依，有法必依，执法必严、违法必究，这样才能深刻领会依法行政和法的基本要求是一脉相承的、
第三，和其它部门法相比较行政法、民法、刑法、经济法是我国四大法律部门，它们调整的社会关系不同，基本原则不同，规定的内容也不同，学习行政法，如果能和其它三个部门法相比较，则能突出行政法的特点，有助于领会行政法的实质。