?????????????????????????????????????????????一、最有利于未成年人原则司法适用的观念前提
?????????????????????????????????????????????二、司法适用需要尊重未成年人权利主体地位
?????????????????????????????????????????????三、实现特殊保护、优先保护的规则进阶
?????????????????????????????????????????????四、司法适用特殊规则冲突的协调
?????????????????????????????????????????????五、司法适用积极作为与理性克制的平衡
2020年新修订的《中华人民共和国未成年人保护法》第4条明确规定了最有利于未成年人原则，并且设定了六项具体要求。与修订前的未成年人保护法第3条规定相比，这一原则在明确“国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护”基础上，克服了以往局限于成年人视角对未成年人进行利益规制的惯性思维，强化了与尊重未成年人权利主体地位的联合国公约精神的对接。可以说，最有利于未成年人原则与儿童最大利益原则这一国际通行的少年司法准则具有一致性，有力地实现了儿童最大利益原则全方位、实质化的本土转化。从立法变迁、国别法进步以及区域法治发展来看，最有利于未成年人原则的立法确定，可以一举扭转联合国儿童权利委员会对我国的保守评价。更重要的意义在于，作为我国未成年人法的“帝王条款”，其司法理念进步及总领性作用将直接对包括司法保护在内的“六大保护”的未成年人工作带来积极的影响和深刻的变革。
在为立法进步欣喜的同时，亦需理性思索最有利于未成年人原则的司法适用问题。一方面，最有利于未成年人原则的含糊性、不确定性，增加了司法适用的前提性困难。诸如“对于什么是对儿童有利或什么会伤害儿童，回答充满了不确定性。”“无论是父母还是国家都可能将自己的利益伪装成未成年人的最大利益，从而造成一种假象，并产生未成年人利益论证的虚伪化”等等。另一方面，司法适用始终面对多元化诉求的判断和选择问题。司法者往往面对儿童权利与成人权利的冲突、儿童权利与社会利益的冲突、个别儿童权利与集体儿童权利的冲突等，这些冲突很难解决，从而极大地妨碍了儿童最大利益原则的适用。就我国司法实践的初步情况来看，有时存在原则适用的规则转化不足以及具体规则之间的冲突有待调和等问题，这些问题如不解决，将影响最有利于未成年人原则立法目的的实现，特别是孩子们的事务是最宝贵的，如果司法适用不当，那么后期司法纠错代价太大，甚至不可弥补。在域外未成年人司法的历史上，大量实证性研究也都证实了善良的意图与实际的结果之间存在较大的差距的教训。
20世纪60年代，随着儿童权利保护运动的兴起，调整和规范司法自由裁量权、从法律上严肃对待并分析儿童利益的决定要素，成为社会的普遍关切。未成年人保护法第4条六项要求的立法设计是开放式列举的标准还是形成闭合式的结构，尚未从立法释义中得到司法适用的明确指示。对此，需要从原则适用规则具体化、调和规则之间冲突、弥补规则漏洞以及控制司法权力等方面，对六项要求进行体系化梳理，推动形成最有利于未成年人原则规则化、开放性的司法适用体系。
一、最有利于未成年人原则司法适用的观念前提
（一）警惕成人司法惯性思维的消极影响
（二）容错思维与罪错行为的早期干预
（三）合目的性与配套支持措施
（四）阶段性考虑与适应未成年人身心特点要求
二、司法适用需要尊重未成年人权利主体地位
（一）对应权利主体意识觉醒的司法要求
（二）探求未成年人真实意思表示
只有确定未成年人真实的意思表示，才是听取未成年人意见的意义所在。因此，司法机关应当创造条件，便于未成年人更好表达自己的意愿。为了减少不必要的干扰，美国《统一结婚离婚法》第404条要求，在正式法庭之外的议事室来会见未成年人，听取未成年人对监护权、探望权的具体意见，以便更加准确了解未成年人真实意愿。这种不受干扰的表达自由，是听取未成年人意见第一个方面的要求。
（三）意见表达的程序辅助
为准确听取未成年人意见，往往还设置了必要的司法辅助专门机制和固定程序。在域外法治经验中，针对未成年人在纠纷中可能出于各种原因难以充分或适当表达意见的问题，设置了“诉讼监护人”“程序辅助人”“特别代理人”“程序监理人”等不同称谓的专门人员予以协助。他们主要来自儿童福利保护服务机构，这些具有心理、教育甚至医学等专业背景的专业人士，能够以适当方式告知未成年人司法程序的经过和可能的结果，并且从维护未成年人最大利益视角给出必要的建议，从程序上可以帮助司法机关更加全面把握未成年人及其监护成年人的真实意思。
对于探索以程序保障的方式改变未成年人在诉讼过程中的式微地位，进而提升保障其合法权益的实际成效具有现实必要性，并且司法实践中已经开始了“诉讼监护人”“儿童权益代表人”等基层探索。但在民事诉讼程序尚未确立程序辅助人的立法结构之下，较为现实可行的方案是将听取未成年人意见与家事审判社会调查工作结合起来，由家事调查员在调查过程中以适当方式听取意见，进而根据未成年人年龄与理解能力确定其明确的意愿，并且结合未成年人对物质生活、教育就学、情感依赖等方面的需求以及父母照顾抚养的表现等因素，综合判断未成年人的真实意愿，向司法机关提交结果。
（四）探索进一步扩展听取未成年人意见的适用范围
为促进最有利于未成年人原则的司法适用，还应当在未成年人保护法第4条第5项总括性要求之下，积极扩展听取未成年人意见的适用范围。比如在未成年人民事司法领域，目前我国民事诉讼法或其他法律法规尚未确认未成年子女参与离婚程序的权利，但作为案外人的未成年人却不得不承担抚养变更等法律后果。根据未成年人保护法第102条规定的要求，办理涉及未成年人的案件，办案机关应当使用未成年人能够理解的语言和表达方式，听取未成年人的意见。因此，可以结合2020年最高人民法院《关于加强新时代未成年人审判工作的意见》中明确的少年法庭受案范围，对“涉及未成年人案件”进行实质理解，即形式上未成年人非民事案件当事人但实际上有关离婚等案件中涉及未成年人利益的，听取未成年人的意见。
三、实现特殊保护、优先保护的规则进阶
（一）强制性保护条款理解的适用论
为实现对未成年人特殊保护，立法通过不同的方式进行特别规定。有的立法方式是排除司法适用的可能，如责任年龄的划定就是此类的代表性条款。刑事法律中设定了未成年人不负刑事责任年龄、相对负刑事责任年龄以及应当从轻、减轻处罚的条款，这就意味着最有利于未成年人原则司法适用的最佳效果就是“出罪”或者说不受司法规制。有的立法方式就是直接确定保护效果。如对未成年人纯获利益民事行为有效的立法认定等等。对于落实这些符合最有利于未成年人原则要求的立法条款，就司法适用环节来说，在做好证据审查等工作的基础上，可以通过司法适用的解释路径来更好实现特殊保护的立法目的。
一是按照有利于未成年人的要求推论。与类推不同，这里的推论是在法定原则之内的有利解释。比如临界刑事责任年龄的判定，如果没有材料能够明确涉案未成年人已经达到法定刑事责任年龄的情况下，并且穷尽所有侦查和审查手段后，应当作出有利于犯罪嫌疑人的认定，推定犯罪嫌疑人没有达到相应法定刑事责任年龄。2000年最高人民检察院《关于“骨龄鉴定”能否作为确定刑事责任年龄证据使用的批复》（高检发研字〔2000〕6号）曾指出，鉴定结论表明犯罪嫌疑人年龄在刑法规定的应负刑事责任年龄上下的，应当依法慎重处理。在此基础上，司法实践作了有利于未成年人的推定。如果骨龄鉴定意见存在一定的跨龄鉴定幅度，不能准确确定被告人实施犯罪行为时的实际年龄已满十八周岁的，应按有利于被告人原则，推定其不满十八周岁。
二是按照有利于未成年人的要求从严。比如刑法第236条第3款、第237条规定，对“公共场所当众”实施强奸、猥亵未成年人犯罪作出了从重处罚的规定，2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第23条明确了“校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所”。在司法适用过程中，2018年最高人民检察院发布第十一批指导性案例的齐某强奸、猥亵儿童案（检例第42号）进一步明确，只要场所具有相对公开性，且有其他多人在此，有被他人感知可能的，就可以认定在“公共场所”。如学校中教室、集体宿舍、公共厕所、集体洗澡间等。
三是按照有利于未成年人的要求扩大。民法典第1084条规定以“父母双方对抚养问题协议不成”作为司法干预并按照最有利于未成年人原则判决的前提条件。但是后颁行的未成年人保护法第107条的规定并未有此限制。有学者认为应当按照“后法优于先法”的法律适用规则，适用未成年人保护法的规定，更大限度地保护离婚案件的未成年人利益。事实上，未成年人民事诉讼中的义务性规定更多的是针对成年人，通常是对与未成年人民事利益有关的成年人进行约束，而非对涉案未成年人的权利进行限制或剥夺。且夫妻关系与父母子女关系是两种不同性质的关系，父母子女基于出生的自然血亲关系不能人为解除。正如德国基本法第6条第2款所指出的那样，抚养与教育子女既是父母的自然权利，同样也是他们的至高义务，应当接受国家监督。如果父母的目的和方式脱离社会的基本共识，严重损害子女的最大利益，国家依法行使监督职责。因此，对于父母就抚养权归属、抚养费确定以及探视权执行等事项协议，司法机关应当进行合法性审查，不以协议不成作为司法干预的前置条件。从最有利于未成年人原则要求，司法机关可以对存在不符合法律规定、显失公平的予以更改，对当事人双方未尽协商的事宜，则予以补充。
四是按照有利于未成年人的要求拟制。司法适用应当充分注意到未成年人身心不成熟的特点，不以未成年人“同意”作为侵害人不构成犯罪的“出罪”条件，以实现对未成年人更加充分的司法保护。比如2013年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第20条规定，通过以金钱财物等方式引诱幼女发生性关系的，以强奸罪论处。2016年最高人民法院《关于审理拐卖妇女儿童犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定，采取欺骗、利诱等手段使婴幼儿脱离监护人或者看护人的，视为“偷盗婴幼儿”。
五是按照有利于未成年人的要求降格。通过设置与普通刑事犯罪不同的入罪门槛或者加重情节，加大对侵害未成年人犯罪的惩治力度，也是对未成年人特殊保护的具体体现。比如为保护未成年人利益，2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》中确定“设置赌博机10台以上的”与“设置赌博机2台以上，容留未成年人赌博的”；“在中小学校附近设置赌博机2台以上的”不同的开设赌场罪的条件。
（二）创造性争取一般条款的例外适用
联合国儿童权利委员会第14号一般性意见认为，儿童最大利益原则是作为一种法律解释的标准。我国现行刑事诉讼法第287条明确规定，办理未成年人刑事案件，除本章已有规定的以外，按照本法的其他规定进行。在这样的立法框架之下，应当注意通过发挥体系解释与实质解释的作用，拓展成年人司法一般条款对未成年人例外适用的空间，最大限度实现对未成年人的司法保护。比如以往法律并不支持包括未成年人在内的被害人提起精神损害赔偿，明确规定因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院不予受理。但2020年最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第175条第2款规定将“不予受理”修改为“一般不予受理”，似乎产生了某种松动的可能，并且很快出现了受理的案例。裁判者对此释理说，以民法典侵权责任为基础，应反向理解为例外，软暴力同时侵害了民事主体人格权益的受害者既有权依据民法典规定主张精神赔偿，也可通过刑事附带民事诉讼救济其民事权利。
（三）推进特别程序的实质化落实
对此，司法机关应当从两个方面提升特别程序的实质化成效：一是推进特殊程序专门化规范化运作机制。比如办案机关与负责指派法律援助律师的司法行政机关建立针对未成年人特殊主体的“绿色通道”，尽早为涉罪未成年人指派法律援助律师，办案机关为法律援助律师的阅卷、会见、调查取证等工作提供更为充足的便利。同时司法行政机关对法律援助律师提供援助的情况进行跟进监督和定期综合评估，以及逐步提升未成年人法律援助律师的专业性水平和配套保障体系。2017年最高人民检察院发布的《未成年人刑事检察工作指引（试行）》第24条要求，通过值班律师、法律援助相互衔接、组建专业化未成年人法律援助律师队伍等措施，确保强制辩护和被害人法律援助制度有效落实。二是推进专业化、职业化配套社会支持力量建设。2015年最高人民检察院《检察机关加强未成年人司法保护八项措施》提出，通过政府购买服务等多种方式，由专业社会力量承担社会调查、合适成年人到场、心理疏导、观护帮教、附条件不起诉监督考察等工作，逐步建立司法借助社会专业力量的长效机制。
（四）以公益诉讼促进未成年人群体利益的特殊保护
我国成年人与未成年人公益诉讼不同的立法设计已经体现了对未成年人保护的差异性。普通公益诉讼将受案范围限定在生态环境和资源保护、国有资产保护、国有土地使用权出让、食品药品安全等领域。而新修订的未成年人保护法第106条规定，涉及未成年人公益诉讼的受案范围没有上述的限定，体现了对未成年人特殊主体更加宽泛保护的立法思想。在这样的情况下，司法机关一方面应当从最有利于未成年人原则出发，在未成年人食品药品安全、校园及周边安全、不适宜未成年人进入场所、网络产品及服务等重点领域积极拓展；另一方面应当从理念上明确未检公益诉讼是保护未成年人集体利益的司法措施，对未成年人危害社会公益行为，原则上应当按传统司法措施处置，而非径行提起公益诉讼，这是从最有利于未成年人原则进行必要的限制。
四、司法适用特殊规则冲突的协调
未成年人司法的立法基点是对特殊对象采取特殊保护措施，以达到特殊保护的目的。但司法适用中不得不面对都是特殊对象情况下如何进行最大限度保护的难题。就我国来说，常常在特殊保护对象和特殊保护措施两个方面出现司法适用的冲突。“处理法律中的显著矛盾的公认原则之一便是看能不能找到办法来协调看起来相互矛盾的条款”，在克服未成年人司法保护特殊规则适用方面，需要最有利于未成年人原则发挥“规则之衡平器”功能，既协调、消解具体规则之间冲突，又有效防止规则运行中出现的不公正现象。
（一）分配正义与平等保护的协调
确定未成年人最大利益的结果其实是一个具体的现实问题，有关财产、资源，特别是食物、教育、医疗等领域充满了未成年人之间利益的分配问题。有时候资源的总量是相对有限的，就涉及不同对象分配多少的问题，甚至你有我无的极端情况。比如英国曾经发生一起连体双胞胎分体手术案件，司法判断难题在于给一个身体强壮孩子生存机会的代价就是另一个孩子的死亡，这就直观说明了一个未成年人的最大利益并不一定是另外一个未成年人的最大利益。在我国司法实践中，常常面对当犯罪与被害双方都是未成年人的时候，产生了特殊保护的对象冲突。对未成年犯罪人和未成年被害人都要同等地、平等地予以保护，不能只重视对涉罪未成年人的保护而忽视对未成年被害人的保护。
与此同时，也应当明确保护未成年被害人的前提并不是建立在对涉罪未成年人定罪处罚这种基础上，两者之间既不是因果关系，也不是对立关系。被害人由于犯罪所遭受的身心损害并不能够简单依靠对犯罪未成年人的定罪判刑而自然消除。对未成年被害人的保护，需要更加耐心细致的工作，可以从心理疏导、身体康复治疗、司法救助及社会支持等方面落实最有利于未成年人原则对未成年被害人的保护。
（二）特殊保护措施适用选择的协调
基于未成年人保护的特殊需要，立法规定了多种特殊保护措施，在司法适用过程中就产生了特殊保护措施适用顺位的问题。比如刑事诉讼法第281条及有关司法解释规定：需要法定代理人到场，在讯问和审判未成年人时，弥补未成年人诉讼能力不足，监督司法机关行为，保障未成年人的合法权益。此外，如果未成年人的法定代理人无法通知、不能到场或者是共犯的，也可以通知未成年犯罪嫌疑人、被告人的其他成年亲属，所在学校、单位、居住地基层组织或者未成年人保护组织的代表到场。从制度设计来看，法定代理人到场和其他合适成年人到场都是对未成年人特殊保护的措施，特别是合适成年人制度应当说是对法定代理人到场的补充，是为了更有力保护未成年人的合法权益。两者之间应当是配合、补充的关系，原本并不存在冲突。但具体到司法实践中，有时为了办案便利，也出现过办案机关迳行通知合适成年人到场的情形。这就产生合适成年人超越法定代理人顺位到场是否符合未成年人最大利益的问题。
通常来说，与临时的合适成年人相比，最应当关心在意儿童最大利益的是父母。“国家监护，无论如何都是一种生硬的手段，永远无法取代有血有肉的父母”。因此，应当从最有利于未成年人原则对“讯问时未成年法定代理人到场影响案件正常处理”进行严格限制解释，包括对法定代理人干扰、阻碍未成年证人作证或者未成年被害人坚持拒绝法定代理人的，进行综合考量和执行比例原则，审慎确定法定代理人是否属于不宜到场的情形，特别是应当纠正为了办案便利的理由直接通知合适成年人到场。在合适成年人到场存在形式化功能的现实情况下，这种做法确实有违最有利于未成年人原则的要求。
五、司法适用积极作为与理性克制的平衡
与成人司法相比，以行为人为中心的司法能动性是未成年人司法的鲜明特色。体现在未成年人司法保护工作中，就是呼吁国家主动介入传统家庭自治领域，对未成年人特别是困境未成年人提供必要的帮助，将他们从“失灵”“危害”的生活环境中解救出来。这种所谓的“国家亲权”，也称“政府监护”，是少年法得以产生的理念基础。从最有利于未成年人原则出发，需要这种国家责任的日益凸显，这也是实现对未成年人最大限度司法保护的客观要求。但与此同时，基于人的自然本性和亲情纽带的自然法正义，国家责任介入家庭自治时，不得不保持谨慎，时刻以最有利于未成年人原则的目标导向衡量措施、决定的适当性，避免介入不适当反而给保护对象造成侵害。在未成年人司法领域，这一问题表现最为集中的就是国家对父母自然亲权监护的干预程度问题。因此，以监护干预为视角，是分析和审视最有利于未成年人原则司法适用介入程度妥当性的合适参照物。
（一）为有利于未成年人需要启动国家干预
未成年人需要得到成年人的适当监护，以保障其健康成长。但监护制度的实施过程中，有的监护人自身监护能力不足，难以承担必需的监护职责，有的监护人存在虐待、性侵未成年人的危害行为，从而可能产生损害未成年人权益的后果。为解决监护过程中存在的问题，完整的监护制度需要建立调整机制，配以合理的监护权撤销制度。
未成年人监护权撤销制度是未成年人权益保护工作的重要一环，意在通过撤销失职监护人的监护资格等措施，达到确保未成年人得到妥善监护照料的目的。由于我国民法通则、未成年人保护法、反家庭暴力法仅就撤销失职监护人资格进行了原则性规定，司法适用的历史考察发现，监护权撤销问题成为大家常说的事实上的“沉睡条款”“僵尸条款”。转折点在2014年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合颁布《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》，对于监护权撤销案件的诉讼程序、案件审理、判后安置等进行了细化。《未成年人检察工作白皮书（2014-2019）》显示，试点检察机关两年来共对监护侵害、监护缺失行为支持起诉358件，判决采纳支持起诉意见295件，发出检察建议250件。《未成年人检察工作白皮书（2020）》显示，2020年检察机关结合办案共对监护侵害、监护缺失行为支持起诉311件，发出检察建议202件，撤销或变更监护权261件。检察机关通过建议有关部门、组织以及支持个人向人民法院起诉撤销监护人资格，有效解决了监护侵害、监护缺失对未成年人身心健康造成的严重损害，监护改变为未成年人健康成长创造了必要的条件。
（二）为有利于未成年人应注意国家干预的限度
（三）为有利于未成年人应强化改善功能的措施适用
（作者系最高人民检察院第九检察厅三级高级检察官、法学博士王广聪）
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