【摘要】为有效控制犯罪，保障刑事诉讼的顺利进行，对犯罪嫌疑人、被告人实施未决羁押无疑具有正当性，但未决羁押与无罪推定的理念形成悖论。解决这种悖论的出路只能是改革与完善未决羁押制度。我国未决羁押制度改革的目标是降低羁押率，扩大非羁押性强制措施的适用比例，以提高刑事诉讼中的人权保障水平。这一改革面临的主要难题是，降低羁押率将使追诉犯罪的效率受到一定程度的制约。因此，未决羁押制度的改革应当兼顾犯罪控制与人权保障的平衡统一。在保证有效控制犯罪的前提下，降低羁押率不仅具有正当性，而且具有可行性。改革的基本路径是完善与强化非羁押性强制措施对羁押的替代功能；加强羁押措施的司法审查，强化对于羁押措施适用的限制功能；提高侦查取证能力水平以摆脱有效控诉对于羁押性强制措施的依赖。
【关键字】未决羁押；审前羁押；强制措施；非羁押性强制措施
刑事诉讼中涉及人权保障的主要问题之一，就是对犯罪嫌疑人、被告人判决前的羁押。正由于此，未决羁押制度一直是我国刑事诉讼制度改革的重点内容。最近几年来，我国积极探索如何改革羁押制度，严格控制对犯罪嫌疑人、被告人的逮捕羁押，以取保候审等非羁押措施替代逮捕羁押，未决羁押率有了明显的下降。以2010年度为例，全国各级检察机关贯彻宽严相济刑事政策，严格控制羁押措施的适用，对涉嫌犯罪但无逮捕必要的，依法决定不批准逮捕64195人，同比增加20.7%。[1]不批准逮捕率的增加就是羁押率的下降，而羁押率的下降不完全反映在不批准逮捕率方面。检察机关对逮捕的严格控制，又会促使侦查机关严把提请批捕关，从而会降低提请批捕的比例。但是，未决羁押制度的改革远未完成，降低羁押率尚有很大空间，而且任重道远。以进一步降低羁押率为主要目标的羁押制度改革有赖以非羁押性强制措施的改革与完善，同时，也不能不考虑进一步降低羁押率可能会使追诉犯罪的效率受到制约，影响对于犯罪的有效控制。如何进一步降低羁押率，又如何在羁押制度改革中兼顾人权保障与犯罪控制两种基本价值的统一，本文将作一初步的探讨。
一、羁押性强制措施正当性的悖论
我们之所以将降低羁押率作为未决羁押制度改革的目标，以扩大非羁押性强制措施的适用从而替代羁押为途径，是因为羁押性强制措施本身包含着正当性方面的悖论。在现代法治社会，任何一项法律制度都首先要解决正当性问题，如果没有正当性，它就不具有本质上的合法性。所谓正当性的悖论，是指本身具有正当性的本质，同时又包含着否定这种正当性的因素。自古以来，未决羁押制度一直是有效追诉犯罪的必要手段。追诉犯罪，打击犯罪，保护社会和社会成员不受犯罪侵害，这是未决羁押制度的目的和宗旨。同时，实践证明，未决羁押措施在实现这一目的方面具有重要的功能。也正因此，这一制度从来就受到人们的普遍认同和支持。目的、宗旨的正当性和未决羁押制度实现目的、宗旨方面的功能性以及受到人们的普遍认同和支持，这些因素使未决羁押制度具有了无可争辩的正当性。
无罪推定不是一种抽象的理念，不是一项纯粹的理论原则，而是现代法治国家必须遵循的一项国际性刑事司法基本准则。作为一项基本原则，整个刑事司法过程都应当予以遵守，予以贯彻，这是不容置疑的。在无罪推定的理念下，未决羁押制度中的正当性悖论不是观念性的，而是客观存在的。那么，坚持无罪推定原则，是否就可以否定未决羁押制度而且应当放弃未决羁押制度？回答当然是否定的。
首先，价值的多元性决定了我们不能只求被追诉人的人权保障而无视犯罪控制的价值及其实现这一价值的困难。现代法治国家追求的价值是一个多元的价值体系。在刑事司法领域，遵循无罪推定原则，尽可能使涉嫌犯罪的公民在被法院宣告有罪之前与其他无罪公民一样享受人身自由，这固然是我们应当竭力追求的价值，但另外，我们还必须有效地控制犯罪，以保障社会安全和广大公民群众的人权免受犯罪的侵害。否则，社会的存续发展就成为不可能，最广大的社会成员的人权就无法保障。若要完全避免对于被追诉者人权的侵犯，客观上将使对犯罪控制造成严重制约，因为未决羁押在许多场合是保证追诉活动顺利进行所必不可少的手段。
由上分析可见，未决羁押制度尽管有与无罪推定原则产生的正义观念相冲突的一面，却又有正义性的一面。面对这种悖论，当我们无法在完全避免对被追诉人人权造成侵犯的情况下实现犯罪控制的目标时，我们所能做的是，尽量兼顾犯罪控制与人权保障的统一，尽量避免采用羁押性强制措施，在不得不采用这种措施时尽量减轻对于被追诉人人权的侵害，“以最少的不正义的方式来限制这些不正义”。[4]从这个意义上讲，未决羁押制度是法治国家在追求正义过程中的无奈选择。
二、未决羁押制度改革面临的难题
羁押性强制措施的正当性悖论决定了未决羁押制度改革必然面临难题。难题难在以下几个方面：
公众对于未决羁押的偏好也支持了司法机关对于羁押性措施的偏好。有学者曾对公开宣布逮捕的做法进行过问卷调查。调查结果表明，在被调查的人员中，赞同公开宣布逮捕的比例高达70.13%。[7]“很多民众出于对自身生命财产安全的考虑，对打击犯罪的要求要高于对保障人权的追求，漠视犯罪嫌疑人、被告人的权利，默许甚至支持侦控机关采取过当的审前羁押措施。”[8]公众的偏好强化了刑事司法机关对于未决羁押措施的偏好，因为人民群众满意不满意、高兴不高兴、支持不支持，常被作为衡量刑事司法社会效果好坏的主要标志。
这两种偏好的互相支持促成了采用羁押性强制措施的惯性。以逮捕的适用为例，刑事诉讼法规定的逮捕条件有三：有证据证明有犯罪事实；可能判处有期徒刑以上刑罚；有逮捕必要性。但在长期的实践中，人们习惯于重第一个条件而轻视其他条件，尤其是基本上不看第三个条件。只要构成犯罪没有问题，就被理解为逮捕的正确性不成问题。只是在近年来的改革实践中，人们才开始重视逮捕必要性这个条件。但毫无疑问，羁押性强制措施的适用惯性依然将成为羁押制度改革的严重阻力。
第四，羁押替代性措施的局限性与侦查取证手段的局限性。如果对于采用羁押性强制措施还是采用非羁押性强制措施只是一个某种价值观支配下的选择问题，那么问题不会很复杂，改革也不会有太大阻力。问题是替代羁押的措施，诸如取保候审、监视居住等难以替代羁押性强制措施，难以完全承载羁押性措施所具有的功能。相对于羁押而言，非羁押措施总是存在难以完全规避的犯罪嫌疑人逃避侦查审判、毁灭证据、伪造证据、串供翻供等风险。当我们无法拿出一种足以控制这类风险的替代性措施的时候，改革羁押制度，扩大适用非羁押性强制措施似乎就会面临难以逾越的障碍。
此外，侦查取证手段的局限性也是羁押制度改革的困难因素。我国目前侦查取证的基本特点仍是以口供为中心，绝大多数案件循着由人到事、由供到证的思路展开侦查取证活动。“实践中，侦控机关还是习惯于通过口供以发现其他侦查线索的侦破案件的由供到证的侦查模式，把口供作为侦破案件的突破口，并进而将口供作为证明犯罪的最有力的证据，没有口供，就觉得案件不扎实。在这种观念的指导下，侦控机关扩大适用强制措施的范围，超期羁押，刑讯逼供，将强制措施作为收集证据、侦破案件的快捷手段便成了‘迫不得已’的选择”。[9]事实上，通过羁押，确实能够提高侦查取证的效率，有效地防止犯罪嫌疑人翻供，有效预防其他妨害诉讼顺利进行的行为，由此也决定了侦查机关通常要求对犯罪嫌疑人采取羁押措施。这种对于犯罪嫌疑人口供的高度依赖导致羁押性强制措施被优先使用、普遍使用的情形主要是由侦查取证手段的局限性决定的。如果侦查取证的能力水平很高，不依赖于犯罪嫌疑人的供述，也不怕犯罪嫌疑人翻供，那么，羁押的必要性也会随之减弱。提高侦查取证的能力和水平受制于很多因素，需要一个较长的过程，因此，侦查取证手段的局限性也将成为掣肘羁押制度改革的一大困难。
三、降低羁押率的可行性
降低羁押率固然具有提高人权保障水平的重要意义，但在犯罪高发的今天，既要降低羁押率，又要保证有效地控制犯罪，这似乎只是改革设想中的一种乌托邦。但笔者认为，在保证犯罪控制效率的同时，降低羁押率具有可行性。尽管羁押制度的改革面临许许多多的难题，但通过改革降低羁押率并非不切实际的梦想。我们可以通过积极有效的改革，进一步扩大非羁押性强制措施的适用，进一步降低未决羁押率。
其次，我国近几年的改革实践也证明，降低羁押率具有可行性。对刑事诉讼中人权保障价值的追求促使不少地方公安司法机关致力于降低羁押率的改革探索，而且取得了令人欣喜的成效。以江苏省南京市为例，南京市两级检察机关从2003年开始，在审查批准逮捕环节实行逮捕必要性证明机制，从逮捕必要性条件的掌握上严控羁押率。此后，南京市检察机关不批准逮捕案件以每年35%以上的比例上升，无逮捕必要不批准逮捕的人数成倍增加，批准逮捕率则从2004年的91.9%逐年下降，2005年为88.2%，2006年为83.7%，2007年降到78%。[11]又如本文开头所说，2010年全国各级检察机关贯彻宽严相济政策，严把审查批捕关，全年决定不批准逮捕的人数同比增加20.7%。羁押率有了较大幅度下降，但却并没有对刑事追诉活动的效率产生严重制约。实践证明，我国在羁押制度方面的改革才刚刚拉开帷幕，通过深化改革，未决羁押率还在继续下降的很大空间。扩大非羁押性强制措施的适用，大幅降低未决羁押率具有实践上的可行性。
最后，制约非羁押性强制措施适用的因素将逐步改善，进一步降低羁押率具有现实可行性。如上所述，制约非羁押性强制措施的适用，导致羁押率居高不下，既有传统司法文化和观念偏颇落后的因素，又有同犯罪作斗争的任务的艰巨性与侦查取证手段相对落后之间产生的矛盾因素，随着现代司法理念在司法人员和公众意识中的逐步确立，随着人权保障意识的不断增强，随着现代司法文化对于传统司法文化的扬弃，采用非羁押性强制性措施将逐步成为刑事司法机关的习惯，而降低羁押率亦将成为一种新的考核评价指标和行动导向，激励各级侦查机关和司法机关更多地采用非羁押性强制措施。另外，侦查能力和侦查技术水平的不断提高不只是一种趋势，而且已成为客观存在的事实，而随着侦查能力和水平的提高，侦查取证对于口供的依赖性也会明显降低。对于口供依赖程度的降低，又必然弱化收集口供、防止翻供对于羁押的依赖。
域外司法体系中羁押率大大低于我国的事实，说明降低羁押率不存在无法逾越的障碍；我国近年来通过改革羁押率逐年降低且幅度明显，说明我们在降低羁押率上已有良好开端且已经渐入佳境；我们降低羁押率的策略尚未用尽，我们还在探索和开拓降低羁押率的新途径，又意味着继续降低羁押率还有较大空间。总之，继续降低羁押率具有可行性。
四、扩大非羁押性强制措施适用的现实路径
羁押制度改革的基本目标是降低羁押率，扩大非羁押性强制措施的适用。实现这一目标虽然存在诸多难题，其道路之曲折不难想见，但具有可行性不容置疑。能否实现羁押制度改革之目标，很大程度上取决于能否找到有效的路径。笔者认为，扩大非羁押性强制措施的适用，降低未决羁押率，具有以下几个方面的现实路径。
一是进一步强化人权保障意识。超强的犯罪控制理念，微弱的人权保障意识，严重阻碍了旨在提高刑事诉讼中人权保障水平的司法改革步伐，也导致了我国未决羁押率居高不下，非羁押性强制措施运用不力的现实。另外，人们把保障人权片面地理解为通过打击犯罪，保障最广大人民群众的人权，理解为不要抓错判错，甚至把逮捕羁押犯罪嫌疑人、被告人也作为保障被害人人权的实际行动来理解。在这种偏颇落后的意识支配下，采取羁押性措施会充满正义的激情；相反，采用非羁押性强制措施则会顾虑重重，犹豫不决。因此，改革羁押制度，改变高羁押率的现实，首先需要转变观念，增强保障被追诉者人权的意识。而一旦有了强烈的人权保障意识，刑事司法人员就会自觉地优先考虑采用非羁押性强制措施，尽可能将羁押作为非常态的例外来对待。有了强烈的人权保障意识，刑事司法机关和刑事司法人员也才会自觉地去探寻在不妨碍犯罪控制的前提下更多地适用非羁押性强制措施的良策。
二是改革完善非羁押性强制措施，增强其对羁押性强制措施的替代功能。扩大适用非羁押性强制措施，前提条件是非羁押性措施具有较强的可操作性和对于羁押性强制措施的替代性，能够替代羁押性强制措施发挥保证刑事诉讼顺利进行的功能。降低羁押率也需要以具有替代性的强制措施为条件，以非羁押性强制措施的适用不影响刑事诉讼的顺利进行，不影响犯罪控制的总体效率为原则。总结我国高羁押率的教训，其中取保候审、监视居住等非羁押措施的设计过于简单粗陋，可操作性不强，也是一个十分重要的方面。人们对非羁押性措施缺乏信任，缺乏热情，直接强化了对羁押性强制措施的偏好。所以，作为羁押制度改革的一项重要内容或者说降低羁押率的一条现实路径，必须下力气改革完善取保候审、监视居住等非羁押性强制措施。
三是强化对于羁押性措施适用的司法审查机制。虽然公、检、法三机关对于羁押性强制措施都有偏爱，但尤以公安机关为甚。具有正式羁押功能的逮捕措施绝大多数是由公安机关申请的，羁押对于侦查活动的意义也最为重要。如果要控制和降低羁押率，就必须强化逮捕请求的司法审查机制。近几年来在降低羁押率的改革方面所取得的成效，主要归功于检察机关强化了司法审查功能，特别是对逮捕必要性条件的审查较之以前严格得多。这说明强化对于羁押性强制措施适用的司法审查机制是最直接最有效的路径。当然，现行机制下对于羁押性强制措施适用的司法审查仅限于针对侦查机关，羁押制度的改革自然不能回避检察机关和人民法院自己直接决定逮捕的问题。改革羁押制度，扩大非羁押性强制措施的适用，降低羁押率，有必要将检察机关和人民法院根据自己的需要直接决定逮捕的机制加以改革。检察机关需要逮捕犯罪嫌疑人的，宜由人民法院行使司法审查的权力；人民法院在审判阶段直接决定逮捕的权力，宜改变为检察机关向人民法院申请羁押被告人的权力，而人民法院对其申请行使司法审查的权力。
需要讨论的是，无论谁行使司法审查的权力，无论谁决定采用羁押性抑或非羁押性强制措施，都会有风险责任问题。在由法官决定是否允许嫌疑人保释的美国也同样存在这样的问题。“法官总是担忧被保释在外的被告人在保释期间再犯一些可怕罪行而产生的政治影响。法官能释放成千上万个不犯严重罪行的被告人，只有‘错误’会成为新闻热点，释放一个随后犯严重罪行的被告人就能制造可能威胁法官整个事业的丑闻。”[12]为了防止检察官或法官在决定采用何种强制措施时出于个人风险责任的考虑而宁愿选择羁押性强制措施，需要制定合理的考核评价标准。只要检察官或法官在履行司法审查职责时尽到了应有的谨慎义务，并且没有发生适用法律的错误，无论发生了什么后果，都不受责任追究。
四是提升侦查取证的能力和水平，降低侦查取证对羁押性强制措施的依赖程度。落后的侦查取证能力和水平之下，必然极端依赖于从犯罪嫌疑人身上掏口供、掏证据。对于口供的依赖又必然导致对于羁押的依赖。因此，扩大非羁押性强制措施的适用，降低羁押率的又一条现实路径是提升侦查取证的能力水平。随着侦查制度的改革完善和刑事科学技术在侦查领域的有效运用，侦查机关侦查取证的能力和水平必将有明显的提高。侦查取证的能力和水平提高了，就可以不必再依赖于通过羁押犯罪嫌疑人、被告人取得其有罪的口供和证据线索，防止其翻供或采取其他妨害诉讼的行为；而且，侦查取证能力和水平的提高，反过来还会促使犯罪嫌疑人主动供述犯罪事实，弱化翻供的动机。
整个未决羁押制度的改革以及上述四条现实路径虽然致力于提升人权保障水平，但控制犯罪始终是羁押制度改革不可忽视的重要价值目标。因而，任何一条改革路径，任何一项改革措施，都应当以尽量不降低或至少不明显降低追诉犯罪的效率为原则、为底线。
【作者简介】
李建明，南京师范大学法学院教授，博士生导师。
【注释】
本文为教育部2009年重点研究基地重大招标项目“非羁押性强制措施研究”（项目号：2009JJD820015）的中间成果。
[1]参见最高人民检察院曹建明检察长2011年3月11日在第十一届全国人民代表大会第四次会议上所作的最高人民检察院工作报告。
[2][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第369页。
[3][美]E.博登海默：《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第252页。
[4][美]约翰·罗尔斯：《正义论》，何怀宏等译，中国社会科学出版社1988年版，第233页。
[5]孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。
[6]关于逮捕被作为惩罚手段加以运用，参见易延友：《中囯刑诉与中国社会》，北京大学出版社2010年版，第98页。
[7]参见周伟、邵尔希：《释放还是羁押——扩大适用取保候审的困难与选择》，载《现代法学》2007年第1期。
[8]周伟、邵尔希：《释放还是羁押——扩大适用取保候审的困难与选择》，载《现代法学》2007年第1期。
[9]姚莉、詹建红：《对判前羁押制度的三维思考》，载陈卫东主编：《保释制度与取保候审》，中国检察出版社2003年版，第604页。
[10]参见孙长永：《比较法视野中的刑事强制措施》，载《法学研究》2005年第1期。
[11]参见葛明亮：《逮捕请“亮出”理由》，载《清风苑》2009年第5期。逮捕必要性证明机制不仅降低了批准逮捕率，而且迫使侦查机关自觉地控制了提请批捕率。因此，虽然批准逮捕率不会持续不断地下降，甚至还会有一定程度的回升，但通过侦查机关和检察机关两个环节的把关，实际的未决羁押率仍在继续下降。
[12][美]爱伦·豪切斯泰勒·斯黛丽、南希·弗兰克：《美国刑事法院诉讼程序》，陈卫东、徐美君译，中国人民大学出版社2002年版，第363页。