浅论民事案件适用法律的局限性及解决的实践思考
????我国是属于大陆法系的国家，即以“成文法”作为法律的渊源。这必然会存在一些不可避免的问题，因为立法不可能包罗万象地列举出现实生活中的方方面面，所以立法也永远滞后于社会的发展。这表现在办案中就是必定会遇到起诉的案件找不到具体的法条来适用的情况。如一位爷爷目睹由其一手带大的孙子遭遇车祸死亡，可以说这个爷爷的精神打击不亚于小孩的父母，但最高院对精神损害赔偿的司法解释里面关于起诉主体第一顺序只提到配偶、父母和子女，没有爷爷，所以如果他的爷爷也加入到原告行列的话，他的精神损害赔偿请求可不可以支持呢？还有像虚拟财产，如果一个玩家向另一个玩家购置一套游戏装备，付款后，发现这套装备与其描述的不一样，他要求解除合同，法律能否支持？还有如果是这类虚拟财产的损害赔偿，又该如何评估损失？所以笔者将与有兴趣的法律人一同思考一下“成文法”与“判例法”之间的利与弊。
????案例一。具体案情就不详述，其关键点是：原告起诉没有提供确切的证据，被告只承认了一个不确定的数额“二、三千元”，开完庭后笔者考虑了四种判处意见，第一驳回原告的诉讼请求，第二判2000元，第三判2500元，第四判3000元。仅个人认为2500元比较合适，于是就找他们双方调解了一下，最后结果是庭外和解、原告撤诉。虽说结果较理想，但也许他们可能协商不成功，法院要做一个判决，判2500元是不是真的合理？还是说这种判决就在法官的自由裁量权范围之内是合理的？
????案例二。雇员损害赔偿案件，雇员在完成雇主交待的工作的时候，遭遇了第三方的侵害，当时《侵权责任法》还没有颁布，所以按照最高院人身损害赔偿的司法解释，雇员可以选择第三方或者雇主承担赔偿责任，但雇主承担责任后，可以向第三方追偿。当时雇员就选择了法律关系比较简单的雇佣关系起诉了雇主，法院也判决了雇主承担责任。可雇主觉得很冤，在没有实际履行的情况下就起诉第三方，行使追偿权，当时大多数人的意见是“驳回他的诉讼请求”，理由是雇主没有实际承担责任，还未取得追偿权。笔者认为这样对雇主不公平，自我的理解是：第一，因为生效判决确定的责任就是事实上该负的责任，尽管该责任还没有兑现，也可以认定他必须承担这个责任，即“承担预期责任”就取得追偿权；第二，判决第三方向雇主承担责任并不会抵消雇主对雇员的责任；第三，从保护雇员利益实现的最大可能性来讲，“判决驳回”事实上减少了赔偿兑现的可能性，因为万一雇主没有赔偿能力时，雇员得到的也只是一纸空文。所以综合以上三点，笔者还是判决了第三方承担相应的责任，事后第三方也没有上诉。但就是执行过程中要将两个案件放在一起执行，执行到的任何一笔款都要先满足雇员应得到的赔偿。
????通过以上三个案例，笔者想表达的观点是，当我们遇到一些没有具体规则可循的案件时候，对案件作出判决其实就是一个利益取舍的问题，比如善意取得制度，其实对物的原所有人也是不公平的，但为什么又这样规定呢？那是因为如果善意取得人不能取得物权的话，那交易秩序将动荡不安，这对社会管理将是更大的不利，所以法律在这个利益取舍过程中，就保护了一个更大的利益。那我们在判案中又如何衡量双方利益的大小，笔者认为就应该思考这类法的基本原则，诸如民法通则中的“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”、“民事活动应当遵守社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序”；有及合同法中的一些类似的规定。