一、从价值的角度分析法官的自由裁量权
法官的自由裁量权可以克服法律固有的局限性.
二、从法律概念的角度构建法官的自由裁量权
赋予法官一定的自由裁量权是要求法官在处理案件的时候有一定的能动性，可以更好的实现法律的作用，但是如果从人性自私的角度去理解法官的自由裁量就有可能产生司法不公和司法腐败的问题，因而会让这种自由裁量在法律外衣的保护下进行违法的司法行为，这就要求我们应该将法官的自由裁量权限制在一定的范围之内，在要求法官自身具有较高的业务素质之外，我们更应该从法律的制度上构建法官的自由裁量权，而作为我们法律语言最精华的部分在于法律概念的对法律事物的概括总结，因而从法律概念的角度出发，去构建法官的自由裁量权，这样既可以让法官有合理的自由裁量权，实现司法的能动作用，又可以将法官的权力限制在一定的合理范围之内，不至于没有边界的行使权力。
从上面的法律概念的特征来看，法律概念可以和法官的自由裁量权很融洽的结合起来，所以我们在构建法官的自由裁量权的时候，从法律概念的角度出发，让法官按照法律概念所界定的范围去判决案件，因为法律概念从某种程度上来说是在一个相对比较小的范围之内对某种行为的界定，对一类行为的界定是比较规范的，因此法官在理解行为人的行为的时候，可以从行为的源头去理解一个行为的合法性和正当性，这样法官可以正确的理解一个行为的性质和属性，从而可以正确定位案件的争议所在，同时由于法律概念又具有一定包容性，因此法官在理解当事人的行为的时候，又可以有一定的能动范围的理解，发挥法官的自由裁量权，让法官将现实的具体案件和法律结合起来，实现司法的公正。同时我们可以借鉴案例国家的制度，对于相同案件的相同法律概念的定位可以参照以前判决的理解，因为这是从一个小的角度去理解案件的性质，一方面可以减少案件的争议性和错案的判决，提高司法的权威性和公正性；另一方面又可以发挥法官的自由裁量权，但是这种自由裁量又被限制在一个小的范围之内，让法官只能在案件合理的范围内发挥这种作用，不至于没有边界，最后达到案件的公正处理。
三、结语
通过上面的分析，我们可以得出在法律概念的角度是去构建法官的自由裁量权是符合法理之基本精神的，将法官对一个法律行为的理解限制在法律概念的范围之内，从根本上去解释行为其自身的意义，从而实现个案的真正公正，法律的价值也能够得到彰显。（作者单位：河北经贸大学法学院）
参考文献
[1]周光营：《人性视角之法官自由裁量权探究》华中师范大学法学院，2013年5月。
[2]吴炳新：《论法律概念-一个司法中心主义的立场》甘肃政法学院学报，2006年3月。
[3][英]哈特：《法律的概念》[M]张文显等译，中国大百科全书出版社，1996：16。
[4]徐国栋：《民法基本原则解释―成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社2001版，笫176页。
关键词：依法治校；法律执行力；行动中的法
自党的十五大报告提出“依法治国”方略以来，“依法治X”已成流行的话语，以“依法治国”为基本模式，“依法治省、市、村”乃至“依法治山”、“依法治水”等口号充斥社会，各高校也纷纷加入“依法治校”行列中。该说法提出的初衷是好的，若能真正领悟所依之法的理念，无疑会对高校的良性健康发展、我国的法治建设进程起推动作用。但问题在于，高校有无吃透其中内涵，能否理顺一系列法律概念间关系，是否从制度设计到规定的执行都贯彻法治精神？更重要的问题是，“依法治校”在实际中依何种“法律”？在法律的执行力尤其是高等教育法律法规的执行力饱受质疑的境遇下，仅靠自上而下运动式的推动，能否实现高校的法治化目标？
一、问题的提出
（一）“法治”概念基本内涵
“依法治校”的理论预设是“法治”概念。作为从西方引入的复杂概念，法治概念至今仍在完善与发展中。简单来说，西方的法治概念经历了古代“法治”概念的“良法法治观”阶段、近代的规则法治或“形式法治观”阶段和现代的软法治或“实质法治观”三个阶段。法社会学产生后，西方法学家提出“活的法”（livinglaw）、“行动中的法”（lawinaction）等概念。与之相适应，依法治国所依之“法”已不限于国家制订的正式法律规则而包括法律原则、“活的法”等，“法治”也不仅追求形式正义，而是又回归到了亚里士多德的良法之治[1]。“法治”概念发展至今，在当今中国至少应理解为：“法治是民主、自由、平等、人权、理性、文明、秩序、效益和合法性的完美结合”[2]，是依据内涵丰富的“良法”，追求实质正义和形式正义，保障个人权利，限制公共权力，促进社会发展，实现公平、民主、秩序等合理内涵的一种美好的社会状态。
（二）“依法治校”概念的内涵
1.通说
“依法治校”概念，在高等教育管理和教育民主法制领域中使用较多。它既是教育行政法概念，也是教育管理学术语。多数学者认为，它是“依法治国方略的重要组成部分，是为贯彻落实法治国家原则，实现高校管理的法治化目标，以法律方式规范高校管理的过程。具体包括国家对高校实施管理的法治化和高校自我管理的法治化两个层面的内容：在外部关系上，学校与政府、学校与社会是在法律的框架下‘依法自主办学、独立责任、服务社会’的关系；在内部关系上，主要表现为学校作为管理、服务者与学校中接受管理与服务的教师、学生以及教师与学生之间在学校章程规范下的权利与义务关系。”[3]
高校依法治校的主体既包括学校和学生，也包括各级行政机关及其职能部门、权力机关、审判机关、检察机关以及企事业单位、社会团体和公民。而所依据的法律，狭义上的“法”指与高校有关的教育方面的法律、法规和规章，如《中华人民共和国高等教育法》、《普通高等学校设置暂行条例》等。广义上的“法”则包括从《宪法》到其他与高等院校有关的法律、行政法规、部门规章和其他规范性法律文件以及学校内部的规章制度，甚至还包括被多数学者所忽略的，却恰恰是实现法治化目标关键所在的，我们随后要谈到的通行于学校内部的所谓“行动中的法”。
2.存在问题
首先，推行“依法治校”过程中存在主客体颠倒问题。在实现高校自我管理法制化中，很多高校把作为依法治校主体的教师和学生当成治理客体，把“治”理解成了“管治”，甚至将其与处罚画等号。实际上，“治”的对象是高校的管理权力和公共事务，而绝非高校的主体——教师和学生。将师生作为治理、管治的对象显然是人治思维流毒未清的表现，深层原因恰是法治精神的缺失。
其次，倡导“依法治校”存在简约化倾向，集中表现为“有法可依”唯是论，将“依法治校”简化为制定和完善法律制度，即制定校内的规章制度，甚至为制度而制度。一方面，制定者们不顾法律效力层级顺序，违背基本立法常识制定与上位法相冲突或彼此矛盾的“非法”规章制度；另一方面，制定出的规章制度缺乏必要性和可操作性，却不能在实践中得以有效实施而沦为“摆设”。规章制度成了装点门面的东西，作用仅在于挂在墙上供上级领导检查时参观。实际上，“依法治校”不能被简化为守法的代名词，也不等同于完善规章制度。依法治校要防止这样的悖论：本来是大学主体的师生员工却沦为依法治校的客体；或把立法作为法治的终极目标，忽略立法后的问题，尤其是在实际操作中的方法论问题。毕竟，“对于建立法治国家而言，重要的不是提出制度的框架和方案，而是制度设计的方法论基础”[4]。
那么，如何克服上述矛盾，使“依法治校”不再沦为简单的口号？关键问题在于破除盲目立法崇拜，厘清依法治校真正内涵。这需要引入新的概念和方法论为依法治校问题提供另外的思路。这也是本文使用“行动中的法”概念的初衷。
二、行动中的法与“依法治校”
（一）概念的引入
“行动中的法”是早期的法社会学奠基人庞德首次提出的，他在对比并区别“书本上的法”和“行动中的法”时说：“如果我们细看，书本上的法和行动中的法之间的区别，支配人与人之间关系的法律规则和那些实际上支配的规则之间的差别，将会是很明显的，并且我们还可以发现，法律理论和司法行政之间的差别经常是非常真实而深刻地存在着。”[5]
因此，他倡导法社会学研究要注重法律实施中的实际状态和效果，把法的概念的中心从规则转向行为，转向立法、审判、行政诉讼等具体法律活动。在法律多元主义看来，法不仅以国家法的样式存在，也在不同层次的社团内存在。①不管是埃利希的“活法”概念，还是马考利“私人政府”的概念，以及马克斯·韦伯所提到的包含“特殊工作人员”和“外部强制”两方面即可称为法的概念，都在表明这样一种观点：以国家立法为中心的思维模式过于僵硬和呆板，极易在实际生活中遭到忽略或规避。只有突破立法中心论并突出普通民众建构内在社会生活秩序的能力，才能使法律充满生机与活力。行动中的法研究着力促进法律过程研究的范式转变，用真实的、实践中的、动态的法律概念代替规范性、稳定性、本本中的法律规则概念。这为我们重新认识法律执行过程、法律制定与实施关系提供了崭新视角，为推动法律制定与实施实现新统合提供了理论基础[6]。
（二）借鉴意义
首先，在高校内部法的制定和实施并不是两个分立的过程。强制推行的法律，其目的往往会因与个体需求的直接冲突而面临尴尬的境地。最终的结果是要么因为政府立场和法律规则受到公然挑战而致政府和法律权威性资源流失；要么因为政府动用各种执法途径和资源执行法律而使执法的经济和社会成本变得难以承受。[7]
其次，现行的体制往往忽略了普通民众在法律制定和执行过程中的能动作用，结果束缚了高校的活力与主动性。高等院校是一个单位组织，具有一定的独立性和封闭性，在通行的国家制定法之外，还有许多自发形成的制度维持着高校的良好运转。③以“行动中的法”为理论框架，“法”指的是普通人日常生活世界中的内在法秩序，不同的参与者在法执行过程中对法律发挥着塑造功能。能够认识到这一点，是破除“立法中心论”的前提，也对提高高校内部法律的执行力至关重要。
综上，普通人的日常生活世界中，法的秩序是真实存在的，高等学校作为一个相对封闭的团体，通行于其内部的法治秩序的建立不是通过简单的立法方式就可以实现规则的统治。唯有在其内部发掘发现符合普通民众需求的规则，在人们的实际行动中发现规则秩序，才能形成一种和谐、持续的法治秩序，真正实现所谓的“依法治校”，从而提升规范高校办学，提升高校活力。
参考文献：
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[7]王锡锌.中国行政执法困境的个案解读[J].法学研究，2005，（3）.
一、法律体系的方法和概念
法律整体包括构成法律整体部分和要素,这本身就是对法律认识的途径,而且对这个部分和要素的认识就相当于对法律整体的认识。如果将二者整合起来并使之系统化就可以对法律整体的认识提高到有一个层次。
事实上,也把分析实证主义法学作为法律体系的一个本体或者概念进行研究,这个概念是一个分析方法,具有分析的功能。就是说法律体系的概念是具有分析方法功能的。法律体系概念的分析功能是靠概念本身而存在的,假设将法律体系单纯的作为法律体系的本体或概念进行研究,那么有关法律体系的概念研究就真的概念化了。
二、法律体系的逻辑存在和客观实体
研究分析实证主义法学法律体系与研究我国法律体系的重要区别是是否把法律体系作为逻辑存在和客观实体来研究。这主要源于他的认识论。法律体系是一种思维方式的体现,一般是对法律体系化的思考的强调,是属于观念性的,这就表明法律体系不但是客观存在的还是具有主观思考性的。也就是说同样的法律,不同的法律体系其实都是对同一客观存在的不同解释,都表明了法律的性质和结构。研究我国的律体系,可以看出一般都是讨论法律体系的客观实体性,这可以从法律体系的客观性上看出。法律体系的客观性主要是说法律体系在社会生活中不以人的意志为转移的客观存在。
法律体系的客观性,针对的是是法律体系调整的社会现象和社会关系,因为二者具有客观性。如果一个法律在一定的区域内可以存在并且运行,那么它的条件就必须存在于此区域可以寻求到的法律体系,要不然一个单独的法律是没有办法发挥它应该具有的作用,所以就一定存在由这种法律和其他法律共同配合和协调的法律体系。社会关系和现象的错综复杂,各种不同社会现象和关系的互相制约和联系,所以调整这种社会现象和关系的法律法规和规范之间也存在着交织和渗透,所有的社会关系和现象都存在与社会中间。因此在调整不同社会关系和现象的法律法规和法律部门都是存在联系的。
三、法律体系的统一性和同一性
法律体系的统一性在各部门法当中具有贯穿性和具有共同的法律精神、指导思想。低层次的法律效力与高层次的法律效力相对应,具有制度化和具体化的指导思想。法律规范的特点是等级层次性,也就是等级从属关系。法律规范和法律部门之间的横向联系和制约会导致法律的承认和保护,如果违反了规定就会导致法律的制裁。法律统一性可以在立法技术、标准、名称和规格的一致以及调整目标和任务的一致性上表现出来。法律体系的统一性在一定的区域法律文化的内还有有统一性的。从这个我们可以发现,我国在法学研究法律体系的具有统一性,这个统一性不包括法律自身的特性,外在因素可以确立法律体系的统一现象,调整目标和调整对象都是以法律体系为存在基础和条件的。
考察民事法律行为概念的历史沿革，可以知道，民事法律行为原称为法律行为，起源于德国法学家贺古所著的《日耳曼普通法》一书中。法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为，这在逻辑上显然存在着矛盾，于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论，学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上，一方面肯定了民事法律行为专指合法行为，一方面特创“民事行为”这一新概念，从而结束了争论。《民法通则》的这些规定，虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾，但从另外的角度，又制造了新的矛盾和混乱，使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一，在理论上，引起理论的冲突和认识的混乱，导致民法学理论整体上的不协调
以上看法实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态：一方面引进了“民事行为”概念，概括一切合法、不合法的民事法律行为，以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性，因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题，即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究，是从民事法律行为的角度出发，还是从民事行为的角度出发
第二，在立法价值上，没有必要独创一个民事行为
首先，分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系，我们可以知道，民事法律行为只是一种合法有效的民事行为，那么我们完全可以用合法有
效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人，却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念，来代替“正常人”概念，然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
「关键词公法人；理性主义；实证主义；现实主义
团体自古有之，但直到1798年，胡果才第一次在《实定法哲学之自然法》一书中提出了明确的法人概念（juristischeperson）[1].如果说法人概念的确立是现实与法律思想相结合的产物，那么公法人概念的缘起则更多地承载着思维的历史必然。作为一种组织类别，公法人由萌生至完备经历了漫长的过程。在这一历程中，法学思想不仅为公法人制度的发展提供了逻辑与体系上的媒介和催化剂，而且是现实需求在法律体系中的升华与凝练。作为一种思维的产物，公法人制度蕴含着思想与方法的历史变迁。剥开尘封已久的历史积淀，追溯一种制度的源头与流变是把握它的必然路径，而历史分析是对过去精神现实的一种叙述，只有通过对当时承载思想的现实进行回顾与思考，历史分析才见深刻。因此，在理论视野中了解公法人制度的全貌和发展脉络，只有深入到法学思想的流变之中，将其放置在它所托生出来的理论渊源中来把握，去理解它的实际结构和动机，公法人制度的缘起和变迁方可得到清晰的理解。
一公权力意志的人格化：理性主义思维与权利本体论的必然
以一贯之的理性主义倾向是大陆法系的鲜明特征。在公法人概念的起源上，理性主义不仅为其积累了充分而体系化的基础理念，而且提供了一个基本的思维工具，即理性。
1.公权力与主观权利的弥合：一种理性思维的结果
启蒙思想家从形而上学的角度出发，强调对事物规律的求知和探索，并通过辩论、推理的哲学方法创造出伟大、严密、完整的理性主义的思想体系。这种追究万物共同本源的理性思维方式对于大陆法系的发展具有导向性作用。受理性主义的影响，法学家从对法律本体追问的角度来形塑理论体系，将主观权利作为法律体系的基础，从而形成以主观权利为基础的法律本体论，并以确定不同法律人格的主观权利作为法律的主要任务。正如狄骥所言，当时“法律、判例和法的学说所奋斗的目标在于确定个人主观权利所获致的限制范围，”[2]在这一理论体系中，公法的核心问题在于确立国家的主观权利——主权与个人主观权利之间的关系。
早在罗马法中，法（ius）这一用语就始终蕴含着法律和权利两种意义。近性主义的法律体系则建立于孤立的自然人的天赋人权之上。认为人是自由的，也是自律的，并有自由发展这种活动的能力——即权利，而权利体现为个人意志所固有的一种能力。理性主义将个人抽象的、理性的主观权利视为法的永恒目的，并从中引申出一种理想的、绝对的法的概念，即理性的自然法观念。在这一法律结构中，主观权利占据最根本的位置，成为一切法律结构永恒的基础，是法律的基本价值归属。所有实定法的最高宗旨在于根据立法时法律道德原则，保障个人的“主观权利”。在这种具有浓烈的个人主义色彩的法律体系中，权利成为法律思想的起点与核心命题。其他一切法律概念都以权利概念为支点，整个法律概念体系因此建立在主观权利之上。
16—17世纪，同上述理性主义的自然法哲学同期存在着另一种理论，即“raisond‘ètat”（执政者理由）的理论[3].这一理论是欧洲民族解放运动的产物，它同独立的民族国家的兴起紧密联系，目的在于加强世俗国家的权力。而这种权力的加强势必与理性主义的“天赋人权”与“个人自治”相冲突。因此，“17、18世纪思想家的努力方向乃是在自然法的要求与执政者理由（raisond’ètat）的需要之间维持某种形式的平衡或调和”[4]，以谋求这一社会现实的理论支持。
2.公权力归属的追问：公权力意志的人格化
主权作为一种特殊的主观权利，毫不例外地应以“意志”为核心，“因此必须不惜任何代价求得一种赋有自觉意志的实体，使它能成为主权的主体，主权的执掌者。”[10]随着君主主权说的彻底否定，无论是法国的国民主权还是德国的国家主权说，共性之处在于通过主权意志的抽象化和人格化，将民主思想、国家理论融合贯通于主权学说，确立主权的法律归属。
二、公法人主体地位的明确化：实证主义方法与法学科学化的结果
自16世纪起，经验主义与理性主义的争论以一种温和的方式再次爆发。这一潮流对法学思想的影响体现为法学方法由理性主义向实证主义的演进。这种实证主义法哲学的出现是对以理性与抽象为基础的传统自然法学的冲击与挑战。他们完全以经验的态度来看待法律，不赞同研究和寻求法律制度的终极价值，认为超出经验的本体论问题应当取消，主张用科学取代哲学，而科学的使命就是发现经验世界中的规律[16].在这一主导思想下，法律实证主义试图将价值这一抽象的理念排除在法学研究的范围之外，从而把法学的任务限制在分析和剖析实在的法律制度，以“纯法律研究方法”取代对法律的理想、意图和社会目的的理性探求，并形成了以概念分析为特色的概念法学。在公法领域，公法学者反理性主义的直接成果之一就是，运用“纯法律研究方法”把国家结构中的法律秩序提高到一个新的概念高度，即法人。因此，如果说理性主义为公权力人格化的产生提供了法学赖以存在的工具：理性，实证主义则增强了法律思维方式中的逻辑力量，是公法人概念产生的催化剂。
1.法人：一个科学体系的标志性概念
法人概念的产生取决于现实的需要和技术的成熟。实体上的“法人”的诞生体现了经济和社会发展的需求，而法律层面上“法人”的制度化则是法律技术的体现。完成法人从物质形态到法律制度的升华是以实证为主导的概念法学的功绩。
2.国家公法人身份的确立：立宪主义立场与实证主义方法结合的产物
在概念法学的实证要求下，公法的首要任务在于将法律因素与所有‘非法律的’存在物彻底分离，通过逻辑的概念建造以获取理性主义主导下公法所欠缺的独立性与科学性，形成公法概念谱系，并逐步逻辑化、体系化。在概念法学的德国，“激发国家法摆脱政治有双重原因，一方面想摆脱作为革命失败创伤中的痛苦回忆的政治，另一方面想摆脱作为阻碍公法‘建构法学’的政治”[17]，从而促使法学方法转到实证主义，通过纯净法学方法使法学科学化。在概念法学的实证分析的作用下，首次在公法学中引入了法人概
念，催生了国法学中的国家法人说，从而确立了国家作为公法人的法律身份，将法人概念同公权力主体相结合，开创了公法上的主体概念，并以此为核心构建了传统的公法体系。
将国家视为公法人除了满足公法学科体系的内在逻辑需要之外，其政治含义在于为共同体在法律体系中争取一个具有非价值色彩的科学定位，通过中立化的国家主权理论化解主权在君与主权在民这一矛盾，将“法人机关”学说与官僚体制相呼应，用统一意志与责任，把职能各异的机关整合为一个不可分割的整体，确立国家作为一个意志主体，并用科层制作为组织形态，层级节制作为规制手段，以保障这种意志的一致，借以维护民族国家的统一。
三公法人的制度化：现实主义立场与公法认识论变迁的体现
虽然，科学化运动确立了法学的独立学科地位，但现实主义者认为这种抽象性的思考会毁灭生命的多样性和历史的多元性、复杂性，把生命变成了灰色的理论和概念，并指责潘德克顿法学用形式主义抽空了所有公法概念和制度的政治意义[21].立足于社会现实的法国分析实证法学派代表狄骥指出，社会是永远发展变化的，法律只是社会演进的保障体系，同每一种社会现象一样，法律也处于持续的变迁中，因此，任何法律体系都不可能是终极性的[22]，基于这种社会的发展和演变的无限性，现实主义者认为任何法律体系都必须立足于一定的社会现实，这种认识立场必然反映到公法人制度的研究中，从而将公法人与社会的现实性与发展性相联系，进而承认国家意志之外，其它公法意志主体的存在价值，并为现代公法人制度的确定奠定基础。
1.团体主义的法人格理论：公法人繁荣的机会之门
现实主义以人的社会性作为法学研究的出发点，认为所有关于“法”基础的学说的出发点应该是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世纪哲学家所说的孤立和自由的存在，他是社会相互关联中的个体。认为人的这种社会性并不是一个先验的断言，而是毋庸置疑的观察结果，因此，任何法律学说和理论均应以这一现实为出发点，以脱离传统法学中形而上学的桎梏。
基尔克这种基于社会法思想的团体人格理论，反映了1866年以后自由主义的政治诉求。动机在于将国家视为历史生成的有机体、有意志能力的法律人格、自治社团的联合体，坚持个体和整体的和谐，反对国家权力与服从的机械论思想，以社团的国家思想取代君主制和官僚制的国家思想。将统治原则和社团原则相互结合，以便将国家的公共职能分散到各个有机体，实现对平等之下的生活关系进行自治的和自由的塑造[25].这种团体思想在法国公法学家奥里乌（Hauriou）观点中得到更为明确的表达。他把“团体”定义为“一种从法律上可以在社会环境中得以实现的、持续存在的一种职业或事业单位的观念。”[26]得出国家乃是诸多团体现象中最突出的代表，而非无限集权的实体的结论。肯定了现实中具有自治性与独立性的团体如乡镇、市、同业公会、公共设施等团体的法律地位，并将其统称为公法人。
这种社团法思想根源于社会实践，是对19世纪中期德国社团繁荣，以及以乡镇自治为核心的地方改革的反映，也是对社会自我控制的巨大潜力的学术肯定。在这一背景下，基尔克社团法的基本思想以对社会关系中自治和自由的塑造为目的，反对在公法中片面强调统治因素，从而使公法从起初的以主权与个人权利的对峙为核心，转化为研究规范整体的国家与其内部组织之间的关系。这种社团立场和团体主义精神，具有一种缓冲作用，为社团自治打开方便之门，以此形成对国家权力的有效抗衡和职能分担。
2.从主权到公共目的：公法人本质的客观化
同样立足于现实以及人的社会性，狄骥以公务学说取代传统的主权学说，对公法体系进行了结构性调整。如果说社团思想是对官僚制国家以及行政一体化理论的突破，肯定了以自治为属性的公法社团的法律地位；那么公务学说则是对主权观念的改造，虽然，狄骥意欲通过排除不可证明的“意志”作为权利的本质，进而否定权利、法人等概念，但其公务学说无意中成为明确公共设施等公务组织的公法人身份的理论根源。
[1][5][23][24]何勤华著：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年6月版，第262页；第115页；第223页；第229页。
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关键词：法律解释；文学解释；解释性概念；法律之链；整体性法律观
TheUniqueFeatureofDworkin’sTheoryofLaw-as-Interpretation：ALegalPerspectiveBasedonLiterature
FANAna，FANWen-Yuanb
（a.FacultyofLaw，KunmingUniversityofScienceandTechnology，Kunming650500，Yunnan，China；b.FacultyofManagementandEconomics，KunmingUniversityofScienceandTechnology，Kunming650093，Yunnan，China）
Abstract：LiteratureistheinspirationsourceforDworkin’stheoryofLaw-as-interpretation.Accordingtohisinsight，bothlawandliteraturebelongtothecategoryofinterpretiveconcept，andbetweenthemthereisahighsimilarity.Throughtheanalogybetweenlawandchainnovel，hedevelopedtheconceptualinstrument，chainoflaw.Theconceptualinstrumentoffersusamethodtoanalyzethewayhowjudgestreatlegalhistory，andletpeopleseewhyjudgeshavetomakethedecisionsfornewcasescoherenttothoseforformerones.Itvisualizeswhytheinterpretationoflawisnecessaryandpoint-orientated.Throughit，Dworkinmanagestoillustratehowthetwodimensions，fitnessandjustificationmutuallycombinedinpracticesoflegalinterpretation.However，itistheanalogybetweenlawandchainnovelthatisqueriedbymanycritics.
Keywords：legalinterpretation；literaryinterpretation；interpretativeconcept；chainoflaw；law-as-integrity
在德沃金看来，裁判疑难案件十分类似于创作连环小说。就像为了给业已完成的一部分连环小说加上新的一环的那些作者，由于既无法从制定法中得到指引，又无法就以往判决依据的是哪些法律规则或原则这一问题达成一致，裁判疑难案件的法官也要给业已完成的那部分法律添上新的一环。也就是说，他们处在建构法律之链（chainoflaw）这一事业之中。他们必须阅读以前法官的司法意见。在这样做时，他们不是想去发现某个或某些法官自己的言辞或当时的心理状态，而是想从整体上去理解这些法官的所思所言，就好比后来的连环小说作者想通过解释对由所有以前的作者业已完成的那部分小说形成一个总体看法。法律之链的历史部分由数不胜数的判决、结构、惯例以及实践构成。建构法律之链是一项“复杂的连环事业（complexchainenterprise）”，其目的是要让上述历史得以延续。裁判疑难案件的法官必须将自己视为这一事业的参与者，他的工作就是解释先前已经发生过的事情，他必须根据自己的判断去弄清楚当被视为一个整体时，以往判决意欲实现何种目的。与法官相类似，不同时期的立法机关也是位于法律之链中的不同环节，身兼解释者和创作者双职，力求继续该法律之链。
文学离不开文学解释，而法律解释则必然伴随着法律。文学解释与法律解释两者同属于创造性解释（creativeinterpretation），此种解释在本质上关涉的是目的而非纯粹的因果关系[2]。他进一步指出，创造性解释是建构性的，亦可称为建构性解释（constructiveinterpretation）德沃金指出，“创造性解释是建构性的”这一论断必须面对两个异议：第一，创造性解释永远都是对话性解释；第二，创造性解释不可能是客观的。他对第一种异议的反驳，参见RonaldDworkin.Law'sEmpire.Cambridge，Mass：HarvardUniversityPress，1986，pp.53-65。他对第二种异议的反驳，参见RonaldDworkin，Law'sEmpire.Cambridge，Mass：HarvardUniversityPress，1986，pp.76-86。。“大体而言，建构性解释是将目的强加于一个对象或惯例之上，此种强加（imposing）旨在使该对象或惯例成为被解释者所归入的特定种类或体裁之中可能存在的最佳范例。……从其建构性来看，创造性解释是一种有关目的和对象间之互动的问题。”[3]52据此，论者们常常也直接将德沃金的法律解释方法称为“建构性解释”。也有学者将这种解释方式称为“最佳展示（thebestlight）”理论[4]。
二、同属解释性概念的文学与法律：德沃金理论的核心理念
为什么文学与法律会如此这般相似？德沃金致力于寻求更深层的答案。他找到的答案就是法律与文学二者同属解释性概念。
（一）什么是解释性概念
德沃金在《身披法袍的正义》一书中，对于解释性概念给予了直接阐述：
（二）分析解释性概念必需解释性方法
分析解释性概念时，分析者必须“超越‘这是一个解释性概念’这种空洞的陈述，不能仅限于对该概念在其中起到作用的实践做高度一般性的说明”，“必须进入到它希望阐明的处在冲突中的问题里”，而“不能是中立的”[5]250。德沃金将分析解释性概念所必需的方法称为解释性方法。它是分析法律的必需方法。下文将讨论解释性方法的组成要素。
1解释性态度[3]46-47。在试图说明类似于法律这样的解释性概念时，首先应当采取解释性态度。解释性态度是“一种清教徒式的态度。它使每位公民都有责任去想象其社会对于原则的公共承诺，以及在新的环境中，这些承诺要求些什么”[3]413。解释性态度包括两个方面：第一，被争议的实践具有目的富勒也曾专门讨论了人类实践之目的性与对人类实践的描述之间的关系。可以说，他在人类实践必然具有目的性这一点上跟德沃金的观点是一致的。InLonL.Fuller.HumanPurposeandNaturalLaw.TheJournalofPhilosophy，1956，53（22）.，亦即一种不用叙述构成该实践的那些规则就能够加以表述的价值。也就是说，在表述该实践的目的或价值时，我们不是以构成该实践的规则为根据的。第二，该实践所要求的行为或判断容易随着其目的的变化而改变。因此，构成该实践的规则有何种要求，这要依据实践的目的去解释。解释性制度的参与者应该试图辨明特定实践的目的，并试图使该实践的形式最适合其目的。
2概念、范例与观念。德沃金认为，他的解释理论可以说明即使不同的解释者使用了不同的标准和正当理由，也会实现真正的沟通，因为这些相互竞争的解释针对的是相同的解释对象。为了进一步说明为什么即使在就标准存在争议的情形下也能够进行真正的沟通，他提出“一般性概念（generalconcept）”和“范例（paradigm）”这两个术语。一般性概念和范例通常都是无争议的。
共同体中的成员往往会就某种实践的最一般最抽象的命题达成一致，这些命题构成了该实践的概念，成为一种可供开展进一步思考和论辩的平台。概念要足够抽象以使人们没有争议，又要足够具体以使人们能够进行对话。在德沃金看来，法律实践的核心本旨就是“通过以下方式引导与约束政府的权力。法律坚持关于‘集体力量何时正当’的先前政治决定产生了个人的权利与义务。除非得到个人的权利与义务的许可或要求，否则国家不应该行使其权力或者不应该被赋予权力，无论这对所期待之目的会多么有帮助，无论这些目的多么有益或高贵。”[3]93或者说，法律旨在“在过去的政治决定与现在的强制之间建立起正当联系”[3]98。据此，他将法律的概念归结为“某一共同体的法律就是能满足上述复杂标准之权利与责任的体系”[3]93。他认为，此一法律的概念足够抽象并基本无争议。虽然有些法律理论表面上没有提出这样一种法律的概念（conceptoflaw），但实际上它们是在预设这一法律的概念的前提下所提出的法律的观念（conceptionoflaw）。
特定实践的范例体现着该实践的各种特性和要件。一个实践会具有多个范例。范例的作用是对关于实践的解释进行初步测试。任何一个合理的解释都必须在合理限度内与范例相符合。在存在争议的情形下寻求沟通，以期更好地理解与延续特定实践，范例甚至要比就概念所达成的抽象共识更重要。一般而言，范例是无争议的，并因此具有了概念的韵味。但是，德沃金指出，当某个范例被一个很好地符合了其它范例的新解释宣布为错误时，该范例也可能被修正或否弃。这就是范例与概念的最大不同。对德沃金而言，确认法律范例并无难处，因为一般而言，我们在宪法、制定法和判例法等方面有着相当程度的共识，认为它们共同构成了我们的法律体系。比如，在美国，人们肯定会承认《宪法》是法律；在大部分国家，人们也肯定会承认税法是法律，虽然有人会认为税法是不正义的法律。
在概念和范例的问题得到解决之后，不同的解释者提出针对这一概念的更具体的观念，亦即对被解释实践的特定解释，这样才可能产生真正的沟通。针对同一概念提出的不同观念之间通过相互竞争和论辩，通过符合与证成这两个维度的测试，有可能会产生一个最佳的观念，而这个观念就是对被解释实践的最佳解释。当我们试图继续该实践时，会参照这个最佳解释去修改实践中某些与该解释不符而被视为错误的规则。德沃金将概念与观念之间的关系形象地描述为一种树状结构。那些在人们中间达成共识的对于特定实践的最普遍与抽象的命题，亦即概念就是树干，而对于这些抽象命题的更具体的细节问题的不同观点，亦即观念，就是树枝。概念与观念之间的差异取决于在对特定实践的解释进行研究时所处的不同层面，不同的研究层面的抽象程度有所不同。
与整体性法律观。他认为，这三者都会接受他所提出的那种法律的概念。笔者试图通过下图来形象地展示德沃金所做的这一比较（见表1）。
法律与正当强制之间究竟有无必然联系出于何种目的，要求这二者间有必然联系为了实现前述目的，如何理解“与以往决定具有一致性”这一要件
法律惯例主义有追求可预测性与程序公平权利与责任明显地存在于以往决定中，或能通过整个法律职业界的惯常方法或技艺而被明确识别出来
法律实用主义无
整体性法律观有首先是为了确保公民间的平等，其次才是为了可预测性与程序公平除了法律惯例主义的上述理解外，这一要件还应被理解为“权利与责任能够从对以往的明示决定的证成所预设的个人与政治道德原则中推出”
3解释的三个阶段[3]65-68。在理论分析的意义上，可以把解释的过程分为三个阶段。德沃金假设，在解释的三个阶段中，共同体成员都会达成一定程度的共识，即便往往也会存在些许分歧。之所以能够达成共识，是因为共同体成员共享着同一种文化、历史或生活方式。共享着特定文化、历史或生活方式的人们在利益与信念方面的相似性需要达至这样一种程度，“它必须足以允许真正的分歧，但又不能高到不可能产生争议”[3]64。具体而言，每个阶段所需的共识程度又有所不同。
第二，解释阶段：对该实践进行一般性证成（justification），该证成表明为何该实践值得遵循，亦即其目的为何。尽管不用对所有原材料都加以说明，该证成必须至少在合理限度内与前解释阶段的实践相符合。因此，该阶段需要说明为了区分对原有实践的解释与对新实践的创造，前述那种符合的最低限度是什么？德沃金认为，我们能够从共同体的历史中找到这个问题的答案。在这一阶段，特定共同体的成员必须就符合的最低限度达成一定程度的共识。该阶段的工作主要是提出一种观念。
第三，后解释阶段：以最有利于在第二阶段被接受的证成的方式去改造解释对象。改造解释对象的方案取决于解释者关于这一问题的实质信念，即何种证成真正会将被解释的实践以最佳方式展现出来。共同体中对于这种实质性信念的共识程度不需要像前两阶段所需的那种共识程度那么高。该阶段的工作是依循最佳的解释，亦即那个胜出的观念，来改进与调适特定实践。
4解释的评价标准。人们可以从符合与证成这两个维度来评价一种解释的优劣安泰是一个传说中的大力士，地神之子，只要不离开他的母亲大地，他就不可战胜。。第一，在符合维度，我们要看有待评价的特定解释与既定制度事实的符合程度是否达到合理限度；第二，在证成维度，我们要从同时满足了符合维度的多个解释（假如有多个此种解释的话）中挑出那个最具道德吸引力的解释，而它就是最佳解释。
三、文学如何帮助德沃金看穿法律
四、对德沃金有关法律与文学的类比的质疑
虽然通过与文学领域的连环小说的类比，德沃金提出法律之链这个概念工具，非常形象地阐述了他的法律解释理论，但是将法律与文学作类比这一做法也遭到了许多人的诟病。
克雷斯和安德森指出，法律解释与文学解释之类比存在以下几点局限：第一，文学艺术领域中的评价方法与法律中的不同。文学作品面临的是审美评价。然而，在解释法律的过程中，所使用的评价标准必定是不同的。法律类似于文学这一主张自身并不能证明法律解释必然包含道德因素。实际上，这个类比本身并不能够告诉我们，当我们说在进行解释时法官应该以最佳方式去展现法律，我们表达的是什么意思。如果“法律是解释性的”这一论题得以成立，它真正证明的只是法律包含一种评价性成分。对德沃金而言，这种评价性成分是政治道德。尽管德沃金可能是对的，然而他还需要做进一步的论证。第二，与法律中的争议相比，我们更容易接受审美中的分歧。如果德沃金要想坚持唯一正确答案论题（onerightanswerthesis），将法官比做连环小说作者这一类比似乎是成问题的[10]。
波斯纳指出，在那些认为法律与文学具有相似性的学者中，德沃金是唯一一位明确指出何种文学最类似于法律的学者。但是，他认为，法律与连环小说之间并不存在德沃金所看到的那种相似性。一方面，宪法和制定法这二者与连环小说并不类似。这是因为：第一，在德沃金的连环小说中，位于后面的作者并没有被施加什么限制。例如，后来的每一位作者都可以选择让现存人物死掉，然后重新塑造新的人物形象，而宪法和制定法的解释者却没有这么大的自由。第二，德沃金的类比在宪法和制定法方面的一个更深层的缺点就是它在同一层面上来看待解释宪法的法官和宪法制定者，甚至把这二者相等同。而实际情况却是宪法和制定法往往是有其权威文本的，对这些权威文本的解释往往只能位于比文本更低的层面上的。“只有文本才是完全真实的；所有的解释性判决都必须像安泰（Antacus）一样回归文本才能得到生命的力量。”[11]326
另一方面，就连最适宜用“法律之链”来称呼的普通法也并不类似于连环小说。这是因为：第一，最先被提炼出来的那一部分普通法原则“可能是非常试验性的――更像一种前言或导论”[11]326，而非像连环小说的第一章。第二，在连环小说的创作中，后来的作者必须要处理先前章节已经出现的人物和事件。而在普通法中，后来的法官并不一定要处理先前判决，并且如果有足够的经验表明先前法官所指的方向是错误的，后来的法官就可以放弃其所作判决。第三，普通法的那些法律概念虽然是通过司法判决创造的，但是它们的“精确的表述是可变的，可以进行提炼，可以重新表述，……独立于判决而存在”[11]326。普通法法官在对先例进行解释时，并没有一个确定的权威文本，而连环小说创造中，后来的作者必须面对一个先前已创作出来的确定的文本。根据以上理由，波斯纳掷地有声地断言，“宪法存在的难题同《哈姆莱特》存在的难题是如此不同，以至于《哈姆莱特》学者不大可能讲出对宪法有用的东西，而宪法学者也不大可能讲出对《哈姆莱特》有用的东西”[11]326。
[1]RONALDDWORKIN.LawasInterpretation[J].CriticalInquiry，1982（1）：193，192-193.
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[3]RONAIDDWORKIN.Law′sEmpire[M].Cambridge，Massachusetts：HarvardUniversityPress，1986.
[4]OFERRABAN.Dworkin′s‘BestLight’RequirementandtheProperMethodologyofLegalTheory[J].OxfordJournalofLegalStudies，2003（2）：243.
[5]罗纳德德沃金.身披法袍的正义[M].周林刚，翟志勇，译.北京：北京大学出版社，2010.
[6]张琪.争议与阐释：德沃金法律理论研究[D].长春：吉林大学法学院，2009：52.
[7]StephenGuest.RonaldDworkin[M].Edinburgh：EdinburghUniversityPress，1997.
[8]拉里亚历山大、肯尼思克雷斯.反对法律原则[C]//安德雷马默.法律与解释：法哲学论文集.张卓明，等，译.北京：法律出版社，2006.
[9]MARIANNESADOWSKI.“LanguageIsNotLife”：TheChainEnterprise，InterpretiveCommunities，andtheDworkin/FishDebate[J].ConnecticutLawReview，2001（4）：1103.