论中国法理学的“死亡”读书笔记徐爱国北京大学法学院教授

20世纪70年代,吉尔莫(GrantGilmore)宣告“契约的死亡”。现代契约是两个自由意志之间的合意,后自由主义社会引发法律社会化运动。社会法、劳动法及产品责任法宣告了合同法的死亡,契约不再仅是双方当事人之间的合意。中国法律体系属于初始阶段,初始时代的法律兴旺发达,构建是新生,不是死亡。有生必有死,与西式法律的死亡相比,死亡的不是新创的法律体系,而是新法律体系成就时刻要剥离的非法律因素。从非法律的语境中分离出独立法律知识与法律理念,则是中国法学新生的紧迫任务。旧法律理论和法律意识形态不死亡,一个全新的法学就不会诞生。其中,需要死亡的,首当中国法理学。

二、内在连贯性与思辨论证性的缺失

(一)“沙质的”城堡

(二)法学院的政治课

三、根基的丧失与一颗不安分的心

(一)法理学的主观性和独特个性

【小结】法理学的主观性和个性多样化导致了理论统一的不可能性。前面提及的中国法理学统一运动,其实是违反法理学自身规律的。

(二)政治法理学者与明星法理学者

(三)法教义学与社科法学的对垒

那年,被人问及何为法律教义学和社科法学,第一联想就是“关公战秦琼”,两个武将在隔时空地干仗。严格意义上的法律教义学是19世纪下半叶德国的产物,往前推追溯到基督教的学者研究罗马法,“社科法学”则是生造的一个新词,从内容上看,要追溯到美国20世纪60年代之后的“法律与……”运动,也就是法律交叉学科的研究,其中有60年代以来的法律与经济运动,有70年代以来的法律与政治之批判法学运动,以及后来的“法律与文学”运动等。中国法理学者们联合了美国历时60年的“法律与经济”“法律与政治”和“法律与文学”,合并统称“社科法学”,共同讨伐大陆法系传统历经150余年的法律教义学。这里无意去追溯法律教义学和“法律与……”的来龙去脉和内在的含义,因为只要进入一个法学数据库,就有读不完的文献;只集中讨论法理学发起的争议是如何的无趣,进而展现中国法理学临死之前无谓的挣扎。

首先,将“法律与经济”“法律与政治”和“法律与文学”统合在一起,就是一个知识上的堆积,而不是知识上的融合。“法律与经济”是典型的西学右派,其前提就是自由竞争的市场经济,终极目标是效率、效果和价值的最大化,判断的标准是最低的成本与最大的收益。16“法律与政治”则正相反,是西学中典型的左派,法律是经济发展的工具,法律体现权力者的意识形态,法律是用形式的平等掩盖实质的不平等。17把这两派组合到一起,同时纳入法理学,只能是中国的法理学;而在西式法学背景下,它们本身就是水火不容。

其次,把法律教义学当作自己的批判对象,实际上是降低了法理学的地位。法理学本义为法律哲学或法律的形而上学,是法学中的纯粹理性。按照传统的看法,那是凌驾在各社会科学之上的神祗;而法律教义学则是法学中的实践理性,是法律规则和法学理论中间的准形而上学。法理学是法律知识,是立法者和司法者的世界,而法的形而上学则是法律的理念,是哲学家讨论的问题。法理学把自己降低到法律教义学的层次,玷污了我们内心神圣而向往的法理学。法理学走下了神坛,与庸俗的、市侩的、粗俗的市井之技为伍了。

再次,社科法学学者没有细致地研究教义学的思想史,更没有洞察到当代哲学的最新变化。前者让他们误解了法律教义学,后者让他们无视了法教义学和社会科学在思维上的趋同性。

其一,教义学不是简单的三段论,耶林(RudolphvonJhering)所批判的概念法学与弗兰克(JeromeN.Frank)所批判的法律形式主义并不能与教义学画等号。任何一个法官,甚至是初审法官审理最简单的案件,都有一个复杂的思辨过程,规则的理解、事实的认定、规则应用于法律事实,依然是经验的,而非逻辑的。明显地,弗兰克在其《法律与现代精神》中,把兰代尔(ChristopherC.Langdell)法律形式主义与奥斯丁的分析法学混用,他想当然地把这两者当作法律现实主义的敌人,把他们理解的司法过程当作了“自动售货机”19。中国的社科法学学者犯了弗兰克同样的错误,错把法律教义学当作了机械论法学,当作了简单的逻辑三段论。

其二,法律教义学也并非一成不变。它最早起源于教会里的教士以亚里士多德的学说整理和评注罗马法,开启了罗马法复兴的先河,亚里士多德的形而上学加上经院主义的神学演绎出了法律教义学;其后,萨维尼(FriedrichCarlvonSavigny)与普赫塔(GeorgFriedrichPuchta)的历史法学与温德夏德(BernhardWindscheid)的潘德克顿学派,创立了“科学的法学”,完成了韦伯意义上的“形式理性”20,以内在的、和谐的、统一的法律学说闻名于世。中国民法学者和刑法学者,或者从台湾人那里,或者从日本人那里,或者从德国人那里继受了这样的法律传统。潘德克顿学派仍然是一门学说,是“规范”意义上的高度形式性。当规范用之于案件事实的时候,不会是简单的逻辑,其中存在着规范与事实的转化。无视这个转化过程,把潘德克顿学派当作形式主义和机械论,同样委屈了教义学。

其三,当古典哲学或形而上学衰败、解释学和语言学取而代替古典哲学地位的时候,法学家们不会置新的哲学成果而不顾,没有意识到传统哲学和语言的局限性,从法律规范之外寻找适用法律的资源。要知道,新哲学的开山鼻祖洪堡(WilhelmvonHumboldt)、尼采(FriedrichWilhelmNietzsche)、弗雷格(FriedrichLudwigGottlobFrege)、胡塞尔(E.EdmundHusserl)和海德格尔(MartinHeidegger)都是德国人。当解释学区分文本与语境、当语言学从语义学转向语用学的时候,20世纪的德国教义学与美国的“法律与……”后现代主义逐渐靠拢,只不过德国人保持法学“内在、和谐和统一”的传统21,而美国人则更喜欢“交叉的、开放的、casetocase”的传统22。从实际的情况来看,德国传统与美国传统的战斗并未结束,一个德国人在美国法学院施展不了工夫;同样,一个美国人在德国大学的法律系也无用武之地。

中国社科法学的学者,要么是法学界的大腕,要么是法学界的新锐,即使没有专门研究过法律教义学,也应至少了解“拉德布鲁赫公式”(dieRadbruchscheFormel)23和德沃金(RonaldDworkin)所谓“语义学之刺”24里面暗藏的教义学和交叉科学各自的法学传统,只是他们选择性地看到了法律正义论和道德论表面上的胜利。“明知山有虎,偏向虎山行”,法理学者的勇气可嘉。除此之外,能够解释法理学杀向刑法学和民法学的,只能是法理学的垂死挣扎、害怕失去法学“精神导师”地位的自尊心作怪罢了。

THE END
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2.法律智囊团解析纷争之谜在现代社会,法律是维护社会秩序和公平正义的重要手段。法律知识内容大全不仅包括了基本的法理学原则,还涉及到各个领域的具体法规,如民商法、刑事法、行政法等。了解这些知识,不仅能够帮助我们更好地遵守法律,还能在面对各种复杂问题时提供依据。 三、合同法中的权利义务界定 https://www.1lhyh3ij.cn/ke-pu-huo-dong/459907.html
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4.运用的局限性(精选十篇)谨慎性原则的运用如同一把“达摩克利斯剑”高悬于会计人员头上, 它在化解企业风险, 维护股东和债权人利益的同时;也存在着一些外在和内在的局限性, 制约了谨慎性原则作用的充分发挥。如果为企业用来操纵利润、粉饰报表就会传达错误的信息, 损害会计信息使用者的利益。 https://www.360wenmi.com/f/cnkey74yp9r3.html
5.论法律不是万能的——局限性姬文宇1. 论法律的局限性--驳法律万能论 [J] . 熊乐兰 . 江西行政学院学报 . 2002,第003期 2. 论法律万能主义与法律虚无主义 [J] . 沈敏荣 ,桁林 . 思想战线 . 2003,第003期 3. 论法律概念局限性的实践克服之道 [J] . 徐莹莹 ,李聪 . 鸡西大学学报 . 2016,第001期 4. 论法律的局限性及克服https://www.zhangqiaokeyan.com/academic-journal-cn_legal-system-society_thesis/0201274049491.html
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10.从成文法的局限性论建立判例制度构想从成文法的局限性论我国建立判例制度的必要性及其构想 [内容提要]:自清末沈家本变法以来,我国便秉承了大陆法系的传统,尊崇成文法的权威地位。可是,由于目前我国的法制建设还不成熟,法律的制定也不尽完善,加之,成文法所固有的特征和不足,使其在实际的应用中,常感到力不从心,很难适应时代发展的要求。因此,有必要https://www.chinacourt.org/article/detail/2006/11/id/226279.shtml