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2024.01.13湖北
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简
介
MorrisR.Cohen,PositivismandtheLimitsofIdealismintheLaw,ColumbiaLawReview,Vol.27,No.3(Mar.,1927),pp.237-250.
本文译者：
安艺，中国政法大学人文学院本科生。
*获取本文pdf原文文档，请参见推文末尾。
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*读者福利
法律实证主义与带有局限性的法律理想主义
“凡企图以法律控制万事万物的，其引起罪恶的机会更多于改正罪恶。”——斯宾诺莎，《神学政治论》，第20章。
当然，“所有关于正义的观念都可以从法律理论中驱逐出去”这个假设比“实现法律不需要正义”的说法更加荒谬。事实上，只是法学家以一种更隐晦的方式探求“正义”而非公然宣扬。因此，对于像伯格博姆和诺伊坎普这样的实证主义者（以及像凯尔森这样的形式主义者）来说，证明其他实证主义者的论点中充满隐藏和不公开的自然法是很容易的。然而，事实是实在法本身是一种理想——如果我们要将各种各样的法律、混杂的判决以及相互冲突的实践和观点统一成一个连贯的体系，从中推导出对所有可能的未来案件的判断，这种理想是完全不可避免的。正如霍尔姆斯大法官所告诉我们的，尽管可能永远无法达到，但法律必须永远追求完美的逻辑一致性。通过扩展法律类推以建立一个理想体系及使我们决策的基础合理化的过程必然会受到道德前提或规则的支配。这些规则要求我们遵守，并且即使当我们不遵守，它们也不会失去效力。
那种认为法学家可以不考虑法律应该是什么的观念，源于一种想象，即法律是一个完整且封闭的系统，法官和法学家只是记录其意志或宣布其条款的自动机器。但明确的事实是，作为一个实际存在且不断变化的社会机制，法律受到律师、法官、行政人员和法学家的职业活动的支配，是这些人在寻找法律、解释法律和应用法律的过程中制定法律。
让我们考察一下法律在财产权、劳动权，或妇女权利方面的实际发展。我们对法官之于什么对社会安全是必要的判断会最终影响到法律本身这件事情有什么可怀疑的吗？对于行政官员来说也是如此，只要他们有权制定一般命令和规章，他们就能影响法律。并且，公众通常对行政方面的变更比对立法机构的变更更感兴趣这个事实也可以证实前述观点。然而，司法和行政活动取决于并受法学观念的支配。法学家对这些观念的研究影响着法律的发展，并且这种影响至少与战略和战术的研究对战争的影响和医学研究对医学实践的影响一样多。
法学家在制定法律中的作用被逻辑学的不当学说所掩盖，该学说将演绎看作是一连串的重言式，无法产生任何新的或有意义的东西。然而，如果认识到逻辑推理意味着将不变的规则应用于多样化的变化材料，我们就可以知道演绎是探索某个领域的所有可能性的方法。因此，法律演绎实际上是对可以在未来案件适用的原则的一种预测，并且，这种预测为法律的进步创设轨道。因此，如果不表达自己对法律政策应当如何的看法，就不可能明智地从事法律的工作。因此，像狄骥这样自诩他们只关心法律实际上是什么的法学家实际上是隐秘的理想主义者；并且这也在狄骥对社会主义者不爱国的理论的愤怒中幼稚地显示出来——他自己的理想就是团结。
然而，对法律实证主义或实在法的重视是不可消除的。这种必要性在我们面对克拉勃等人的作品中对法律、伦理和政治之间的可怕混淆时是显而易见的。克拉勃不仅未能区分法律和通俗的正义感，而且出于这种混淆，他鲁莽地否认了任何不符合多数人意愿的法律的效力。然而，历史上常有大多数人感到不公正的法律的存在。无论如何，法律和正义感肯定不是同义词。实际上，绝大多数人对许多或大部分现行法律都很无知。像苏格拉底这样的好公民也不是仅服从他赞同的法律，他也服从不公正或荒谬的法律。以至于只要法律是确定的，法官就必须执行它，无论法官有多么不赞同。法律和正义之间的这种分离在一定程度上必须持续下去，直到完美的人类掌握完美的正义概念的“千年王国”到来。
如果我们将法律视为一种按照正义和道德的理想来调节生活的努力，我们至少必须承认三种类型的局限。
一
第一种局限源于我们正义理想中固有的不确定性。一个常见的错觉是认为，对于所有可能出现的问题，我们的正义理想都确定了一个具体的答案。事实上，我们的理想比我们愿意承认的要模糊得多。
我们都是从接受我们所在的共同体中流行的判断开始的。然而，流行的判断和谚语智慧，尽管它们可能包含永恒真理的核心部分，却很少以高度的准确性或一致性表达出来。正是由于日常判断中的模糊性和不一致性，科学作为一种矫正手段是必要的。它们具有更简洁的主题、更精巧的技术，以及对结果的某种程度上的伦理中立性，使自然科学能够比社会科学在更大程度上偏离大众观点。这一点，加上我们很难在我们厌恶的教义或宗派中看到任何正义，使得构建一个一致的正义理想成为极为困难的事情。当我们还在问：“正义的具体内容是什么，其有争议的主张的根据是什么？”时，在伦理学、自然法或法律哲学的论述中还未完全克服这一困难一事就变得显而易见了。
古典的法律对正义的定义是让每个人得到自己应得的东西：suumcuiquetribuere（各得其分）。但是什么是合理地属于任何人的，正是法律必须根据某些正义原则来决定的问题。否则，正义就仅仅是法律表现出来的样子，当然也没有法律是不公正的了。
如果我们翻阅伦理学书籍，我们就会了解到，正义是给予每个人他所应得的，或者一个公正的法律保护每个人享受他劳动的成果。但是在一个合作的社会状态中，如何区分个人的劳动的成果？在实践中，这是通过诉诸碰巧存在的法律来武断解决的。此外，即使我们可以根据某个原则确定个人劳动的成果，当一个人能够据此得到全部成果，而其他人，如病人、婴儿或老人，因为这个所谓的正义原则的执行而濒临死亡时，这种原则就是非常值得怀疑的。
在某种程度上，法律正义要求平等原则似乎是肯定的。但是，我们所说的法律面前的平等究竟意味着什么？归根结底，不过是对法律已经制定的条文的忠实遵守。如果所有债权人都应该在破产者的财产中平等分配，法律面前的平等意味着法官不得偏袒任何一方。显然，这并不能启发我们得到关于法律所创建的条文本身是否公正的结论。法律是否应该给予某些债权人优先权，例如，那些因身体伤害而成为铁路公司的债权人的人？法律正义是形式上的。重要的是，一旦创建了法律，应该公正地、忠实地执行。但同样重要的是，法律一开始就应该在内容上是公正的，纯粹的形式考虑不足以决定这一点。
康德和新康德派试图从纯粹的形式原则中推导出关于具体正义问题的结论，却忽视了现代逻辑所明确的事实，即从纯普遍性中不能恰当地推导出任何特定的存在命题。纯粹的普遍性是假设，你不能仅仅通过堆积假设来证明一个事实。这可以在康德自己试图从纯粹形式的思考中推导出完美和不完美义务的规则中看出。这些规则只有在我们接受某些生活的经验性目的并假设某些生活条件保持不变时才会遵循。对于我们当前的目的，我们可以在施塔姆勒的法哲学中最明确地看到。施塔姆勒关于自由意志人的共同体的理想之所以吸引了我们，是因为各种历史原因，但主要是因为与“自由”一词的语言联系。然而，批判性的反思显示，他的理想如果不是完全空洞的话，本质上是模糊和不确定的。实际上，它并不逻辑上支持施塔姆勒试图从中推导出的任何结论，因为从他的理想中可以用同样的逻辑适当性推导出完全不同的结论。让我们举一个具体的例子，两个人相互同意在自由恋爱中一起生活，或者自愿结婚后同意分开并与其他人生活。施塔姆勒支持大多数文明国家的观点，拒绝批准这种合同。
如果我们将新康德派对正义的形式理想应用于群体间的冲突利益，例如雇主和雇员，那么这种正义的激进的不确定性也可以看出来。在这里，自由意志协议的理想显然已经破裂且产生了许多不公正。最后，我们只需问一下自由意志人的共同体的理想是否适用于国际法。如果巴拿马或埃及独立，它们是否有权行使自由意志并排除世界其他地区使用巴拿马或苏伊士运河？
在一个充满人类学意义的主题上，严谨的逻辑至关重要。这种逻辑向我们展示了所有理想主义法律哲学的根本的且无法治愈的困难：它们的理想要么像康德那样纯粹形式上的，无法解决实质性问题；要么像旧的自然法理论和康德后的理想主义那样，不加辨别地假设某些实质性原则是不言自明的。但现代非欧几里得几何的兴起已经削弱了对不言自明前提的诉求，与之相伴的，理想主义所声称的逻辑证明也随之崩溃。批判性反思通常表明这些不言自明的伦理和法律命题要么是“乞求问题”，纯粹是口头上的合理性，要么是为过于短暂而无法恒久作为发展完善的法律体系的基础的偏好辩护的修辞。
我们能放弃设想一个合理的理想来制定现实的法律吗？正义的理想能从历史或对事实本身的实证研究中得出吗？显然不行，因为如果历史或实证研究限于存在的事实领域，即当我们的所有前提都限制于“是”的时候，那我们的结论中就不能包含“应当”。但即使我们开始从具体案例中对“应该如何”进行实证判断，我们也需要一个综合性的理想来将我们相互冲突的判断整合成某种连贯的整体。毫无疑问，随着我们的经验扩展，我们有更多的机会发展我们的理想并通过实践应用的测试以使之更加明确。然而，任何要指导事实行为的理想都必须比这些事实本身更简单、统一和恒定。否则，它就不能作为指导。
庞德院长曾使用文明的假设作为有关保障人格、占有和交易的利益的法律的理由。当然，没有这样的保障，我们这种类型的文明是不可能的。但这些假设并不企图解决正义问题，即在两个异质和冲突的利益中，哪个应该占优势。为针对罢工员工，一个禁令被提出了。如果不颁布禁令，将造成无法弥补的财产损失。如果颁布，工人将无法继续保持那个维护他们基本生活的组织。这两个冲突的利益哪个应该公正地占优势？法律必须权衡，但它没有科学的尺度来衡量冲突利益的重量，甚至也没有任何手段将它们归结为某种公分母。
因此，我得出结论，迄今为止所提出的任何理想在公正权衡相互冲突的利益这件事上都既不是形式上必要也不是实质上充分。只要现实中存在利益冲突的情形，法律必须像它现在即在很大程度上是一种特殊技术这样，用于决定原本不确定且容易引发冲突的事情。社会需要有一条规则来引领，但它要在要求我们向右转还是向左转上保持道德中立。
这种对确定性的需求和改变人们权利的不便强化了人类惯性，通常使法律落后于最好的道德的洞见。由于对法律的服从依赖于人们的习惯，所以像亚里士多德这样的哲学家可以合理地争辩说，不公正的法律占优势比法律因变化而变得不确定要好。
在没有足够确定的道德理想的情况下，许多问题必须留给法官和行政人员的自由裁量。如果法官既聪明又有处理好问题的能力，他对自由裁量权的行使是找到具体正义的方式之一。然而，对自由裁量权的需求表明了法律正义的局限性。当法官不受法律约束到达一定程度，被法官统治就是暴政或专制。它可能通常是智慧和仁慈的，但它仍然是暴政。出于政治原因，培养人们对法官的尊重之情可能是有益的；但从哲学角度来看，那种认为任何人可以因被提升到某个职位而摆脱其智力限制和有限经验的偏见是一种粗俗的迷信。历史并未表明，有限群体经验中的盲目的偏见总能通过法律训练或来自法律职业的批评来消除。专业意见本身就是阶级意见。这并不是要贬低法官或法律职业。恰恰相反！那些鼓励从事某职业的人们去认为自己是免于人类局限性的人，肯定不是任何职业的人的朋友——傲慢惹来神怒。
二
这引出了法律理想主义的第二个局限，即那些要制定、执行和遵守法律的人类不可避免地是不完美的。
我们可以从三个角度来看待不完美的人性的局限：（1）立法者的角度，（2）必须遵守法律的人的角度，（3）必须执行法律或操纵法律体系的人的角度。
（一）立法权力的内在局限
不可否认的事实是，法律是由被无知支配且没有充分的同情心和善意的、充满局限性的人类制定的。
（a）立法者的无知可能与他想要去实现的法律的目的有关。在对某些不足之处的矫正的要求推动下，立法机构通过了一项法案。但改变法律就像对高度有条理的戏剧中的复杂情节做出改变一样。你不能期待改变一个部分而不让其他部分受到影响。因此，立法机构很少对他们打算实现的目标有一个充分的理解。拿破仑法典旨在保证所有孩子都能分得一部分遗产。但它的作者有没有想到他们正在设立一个阻碍人口增长的障碍？
（b）即使认为立法者知道他想要产生的效果，但他依然可能对所涉及的自然环境无知。现代立法必须对各种科学事实作出全面的考虑。我们南方的立法机构觉得有能力对生物学进化的真理进行判断，我们西部的一个州几乎荒谬地规定了π的取值。我们所有的州立法机构都觉得有能力对公立学校应该教授什么历史真理进行判断。各州有着不同的风俗习惯。因此，适用于绝大多数人的法律可能对某些群体或地区来说是荒谬的，例如，陪审团的审判是在美国拥有的由黑人居住的领土上进行的。农村立法者不了解或同情城市工业生活，而城市立法者也不总是了解农业生活的环境。
（二）强制服从法律的困难
在民主国家，法律是人民的意志，这种说法不是事实，而是应该成为真实的愿望。许多法律是并且必然是立法机构、法院和法学家的工作，他们的工作很少为大多数人所完全了解。实际上，对于人们相当一致遵守的行为规则，没有必要制定任何法律。制定的法律代表共同体的某一部分人的意志，其他人要么出于尊重，要么出于习惯性服从正规权威而遵守。然而，立法机构、法院或法学家，或所有这些机构合在一起都不是万能的。当人们有强烈的违抗或者逃避的动机的时候，没有办法确保在法律被完全服从。
在人类生活的至少四个领域的历史上证明了法律不能得到完全服从。
（a）在宗教领域。尽管遭受迫害，但基督教会在早期罗马帝国、俄罗斯、英格兰和其他地方的犹太人和异教徒中坚持不懈地传教，表明少数群体如何坚决地违抗和挫败法律。
国家的禁酒法及其执行所带来的许多丑闻，尤其是政府官员违反法律的行为，这些都太过显著以至于不需要怎么详细阐述。
然而，有趣的是，这些丑闻并非仅是当代的。早在很久以前，一位非常超然的哲学家斯宾诺莎就写下了本文开头的那句话。他还观察到：
“人们曾多次尝试制定节俭法。但这些尝试从未达到其目的。因为所有可以违反而不对任何违反的人造成伤害的法律都会被嘲笑。不仅如此，它们不仅无法控制人们的欲望和情感，反而引导和激发人们对这些特别的对象的思考；因为我们总是追求被禁止的东西，渴望我们不被允许拥有的东西。闲暇的人们从不缺乏使他们能够规避那些无力的法律的智慧。……因此，我的结论是，通常在和平时期滋生的那些恶习……永远无法直接预防，只能间接预防。也就是说，我们预防它们只能通过建立这样的国家，即，使大多数人不会真正依循智慧而生活（因为这无法仅靠法律保障），但会被那些国家能从中获得最大利益的情感所引导。”
（c）在经济领域也可以看到类似的失败。反复尝试通过法律规范工资、禁止公司合并或信托、阻止铁路从其运输产品获取经济利益等努力都说明，阻止那些有强烈兴趣这样做的人逃避法律是多么困难。
（d）在政治领域，我们只需提及美国宪法第十四和第十五修正案未能为黑人确保民事和政治平等。最近，霍威尔先生指出了国会和行政部门如何规避宪法条款的许多方式，例如，1920年人口普查后未重新分配国会代表席位。其中最有趣的规避方式是他所谓的“谨慎命名法”，例如，通过将其称为共同决议案等方式规避将法律提交总统批准的责任。
毫无疑问，美国宪法的制定者原本打算让选举团成为政治党派影响总统选举的障碍。在不改变宪法法律的情况下，这一目的被政治会议这种超越法律手段所击败。
（三）法律机制的局限性
庞德院长在一篇名为《法律行动的限制》的论文中以他一贯的彻底性讨论了这个主题，我只补充几点。我们必须记住，法律机制从不独立于人民、法官、陪审团、警察官员等人而运作。而在影响法律运作的过程中，这些人的知识或智力不足必然会显现出来。因此，期望法治能达到其他任何人治都无法实现的完美是徒劳的。我们不能期望普通陪审员都无法区分的过于精细的结果。很多不公正无法通过法律预防，因为这样做的尝试必然会产生比不这样做的更大的不良后果。我认为违反婚约承诺的行为很好地说明了这一点。尽管这种行为常常仅用于敲诈勒索而对公共道德造成的伤害，但将婚约承诺赋予金钱价值并在任何方面似乎强迫人们进入婚姻关系的法律是一种不良政策，尤其是当教会如此坚决地坚持：无论双方之间有什么承诺，除非双方在仪式时刻完全愿意，否则不得进行婚礼。
那种认为在上述提到的各个领域中的法律从未有效过的观点是愚蠢的。如果我们愿意为消除不公正作出足够的牺牲，那么几乎没有什么不公正是绝对超出所有人类努力的范围的。但专注于某个本身值得追求的结果，而忽略为实现它所需的可怕代价，是愚蠢的。
因此，我们得出结论，鉴于任何法律体系的必然存在的局限性和执行各种道德上的考量的诸多难以克服的困难，无论后果如何都坚持绝对正义的愚蠢是邪恶的。“即使世界毁灭，也要实现正义”是懒得思考其立场后果的狂热者的口号。更多的人类智慧体现在这句话中：“最严厉的法律有时会变成最大的不公平。”
三
对法律正义的抽象普遍性的不加批判的依赖是所谓批判哲学的最大道德缺陷。它将道德合法化，而没有使法律道德化。它以抽象的法律的方式制定其命令，忽视了个体差异。因此，康德认为，即使是为了拯救一个无辜的生命免遭恶毒杀手的侵害，说谎也始终是错误的，这是法律思维下的道德的一个显著例证。归根结底，这不仅基于糟糕的逻辑，也基于道德麻木，正如康德将婚姻视为一种租契的可怕看法。
普遍性和个体性，像其他基本的对立范畴一样，是人类思维的两极。它们既不能分离，也不能合一。实证主义者试图将实在法与所有理想分开，但他们失败了；黑格尔主义者试图将理想与某种现实形式（无论是普鲁士还是其他国家）合一，也失败了。
更深远和更古老的智慧认识到，神圣的完美不会被赋予人类的法律和其他实践事务中。期望人类通过自己微不足道的努力将地球变成天堂，是浪漫的愚蠢。但在追求值得而又不完美的理想过程中耗尽我们的生命是人类尊严的本质。对法律局限性的反思因此将我们带到宗教：关于如何在一个必然不完美的世界中生活的教义。