综上，从契约履约机制的角度看，商法是为保证商事交易契约的履行而产生的。当然，此处的契约并非是狭义意义上的交易契约。由于私法的主体都是平等的，商事主体彼此间从事的各种活动都可以理解为是在彼此之间形成的某种交易关系或者说契约关系。商法正是保证这些商事关系能够稳定存在，各种商事活动能够顺利进行的约束机制，是适应这种履约的需要而产生的。因此，笔者认为商法不是凭空产生的，商法中的大部分规则是产生于原来实践中就存在的行为规范，即在该商法规则产生之前，以大多数契约中都规定的商业习惯条款为内容的行为规范。
（二）另一部分商业规则：国家出于对公平、秩序价值的追求以及基于对某种政策导向的需要而制定
除了上述出于履约需要而在实践中形成的大部分商法规则以外，事实上也还存在着国家出于对公平、秩序价值以及对某种政策导向的需要而制定的部分强行性规则。这些规则往往在市场机制中不能自发产生，国家若不予以干预将会造成不公、混乱或者与国家政策导向不一致。这主要是因为市场虽然是高效的资源配置和经济调节机制，但这只“看不见的手”也并不是万能的，也会出现市场失灵的现象。
笔者认为，国家通常无需也无法为追求自由和效率价值而特意地创造新的规则。
综上，商法从总体上看无需也无法通过制定新的规则来实现自由、效率价值，但是可以在原有的习惯规则难以实现公平、秩序价值时，通过制定新的规则来保证二者实现。需要注意的是，还有一种例外情况，就是当国家有其特殊政策导向时，国家也会制定实践中不存在的新的规则以实现其政治目的。
（三）有部分法律规则是国家从其他国家或者国际条约、国际惯例中移植而来的
（二）任意性规则
正因为任意性规则的这一特性，才使得其可以将合同中通常都需要约定的条款抽象出来，无须每次在合同中都再做约定，降低合同缔约成本，并起到“缝隙填充剂”的重要作用。在当事人之间没有对在交易中各种可能出现的情况都一一做到详细预见说明的情况下，可以直接适用任意性规则以确定各方之间的权利义务关系。商事主体甚至可以像标准合同一样适用任意性规则，只需要对其中某些部分进行修改，以更好地满足他们的需要。
鉴于任意性规则存在的主要目的是实现效率价值，因此在制定任意性规则时，其内容应当有利于实现商事主体的利益，提高他们的活动效率。而何种行为规则才是最有效率的呢？这种行为规则应当是实践中最为大量存在的，经过市场中的各类活动主体经过长期的不断实践产生的，为各类主体所广泛接受的行为规则。这些规则之所以能为各类主体广泛接受，其必然存在几个特性：第一，这种规则在分配利益的过程中是能够体现公平的，否则利益受到损害的主体不会认可这种规则；第二，这种规则长期存在的事实证明其不会造成市场活动的混乱，对有秩序的市场形成有利；第三，这种规则必然是最有利于提高效率的，如果这种活动规则是以牺牲效率为代价的，商事主体必然会将其摒弃而适用其他规则。商事活动主体最具动力，随着实践的发展，而不断产生最有效率的新的规则来取代原有活动规则。只有给各类市场主体都能切实带来好处的规则，才能为各类主体广泛接受。因此，只有在实践中为各类活动主体所广泛接受的习惯规则才是最有效率的规则，而这些规则就应当是制定任意性规则的实质内容。同时，这些习惯规则还必须天然地具有追求公平、秩序价值的特征。
（三）强行性规则
强行性规则的特点就在于其规定了明确的行为模式，任何活动主体都必须按照该行为模式进行活动。也就是说，强行性规则没有主体意思自治的空间。正因为如此，强制性规范最主要的缺陷就是它们会阻止能够满足各方特别需要的、增加他们共同福利的安排。[2]它们的适用会阻止有效率结果的取得。
为避免受到强行性规则的约束，有时商事活动主体会通过协议等方式进行“规避”。比如，法律规定有限责任公司的股东对公司的财产承担有限责任。而公司的债权人为了避免自己受到损失，通过要求公司的股东对公司债务提供担保的方式，规避这一规定。但显然，这种规避方式要花费更多交易成本。
现在学界正在呼吁尽快制定具有统率商法意义的《商法通则》，可在未来该法案中，将一些有普遍意义的强行性规则统一列入其中，以明确商主体的行为模式。[4]
注释:
论文关键词规范维护者规范遵守者博弈均衡义务
一、引言
二、在践行过程当中存在的主客体
三、主客体在规则即法律运作过程当中的博弈关系
但是存在并不一定会起作用，在这一对明显的博弈关系当中，即规则遵守者和维护者之间同样存在着几种可能的情况，在一个比较成熟的社会当中，这种关系表现为双方都是严格的义务履行者，同时又统一于规则之下，这是一种比较完美的情况，也是对于法律工具性价值追逐的最终目的；但是现实的发展往往并非完美所想象的那样完美，而是介于非常完美与非常不完美之间，也就是说两者的关系剔除了双方都完全履行义务和完全不履行义务，通常的情况下两者的关系更多的是双方部分履行义务，这点假设与现实的社会情况可以说是完全符合，之所以出现这种情况更多是双方出于自身利益的考虑。
四、法律工具性价值的现状
五、法律工具性价值有效践行的博弈均衡
一、进化的规则与制定的规则
当我们提到规则或制度的“演进”的时候，本身就隐含了这样一种判断：在指导我们行为的众多规则中，有很大一部分是人类在长期的社会交往中逐步演化而来的。对很多法律学者来说，这也许并不是不言自明的，因为我们的思维已经习惯了另外一类规则——甚至倾向于把这类规则看作是规则的全体，这类规则是由某些人或机构依靠自己的理性制定，并依靠特定组织的强制力保证其实施的。在制度经济学中，那种在群体内随经验而演化的规则被称为“内在制度”；而那种由外在地设计并靠政治行动强加于社会的规则被称为“外在制度”。[1]
就制度产生的逻辑顺序而言，内在制度显然是先于外在制度的。正如梅因曾经指出的，“可以断言，在人类初生时代，不可能想象会有任何种类的立法机关，甚至于一个明确的立法者。法律还没有达到习惯的程度，它只是一种惯行。”[2]制定的规则，只是在政府产生之后才出现的事物，而“早在政府被发明出来以前，许多左右我们行为的规则就已经以受规则约束的行为为基础了。”[3]即便在国家立法不断扩张的现代社会，规则的自发演化仍然对制度的变迁具有重要意义。历史法学派告诉我们，法律必须以习俗和人民的信仰为基础，而绝非立方者的专断意志所能决定。[4]这即是说，任何制定的规则，很大程度上仍然要以群体之中自发形成的进化的规则为基础，所谓的制定，只是用一种系统化的方式对其进行重述而已。我们看到，即便是作为人类立法辉煌顶点的法国民法典，很大程度上也是以对法国各地习惯的整理为基础的。
就哈耶克的法律思想作一个全面的综述并不是本文主旨。之所以要用去一些篇幅介绍哈耶克的基本观点，是因为这种强调进化的规则的观点构成了以下论述的基点。只有承认规则系统主要是进化而来的，并在对进化的规则与制定的规则之间互动关系的分析当中，才有可能对诉讼程序在规则演进中的作用有一个比较深入和全面的认识。[11]
二、规则演进的一般逻辑
在制度演进过程中，进化的规则与制定的规则经常是互相转化的。一方面，进化的规则发展到了一定阶段，其中的某些内容就会被立法者明文制定为正式的规则；另一方面，规则一旦被制定和颁布，又会对那些非正式的规则产生影响。但是长期来看，进化的规则无疑是第一位的，而制定的规则很大程度上不过是规则演进的一个环节。如果制定的规则反映了规则进化的结果，那么它的效力就会有保证，从而有可能进一步推动一种规则的进化；如果制定的规则不能反映进化的规则的要求，后者就会以“用脚投票”的方式显示它的存在——它将使这种没有习俗和民意支持的制定规则失去效力，甚至沦为一堆废纸。
关于规则演进的分析，当然不能局限于进化规则与制定规则之间的转化，事实上，它是以一种远为复杂的逻辑展开的。就此，有很多学者做过论述。
在前文曾经征引的《制度经济学》一书中，两位德国学者柯武刚、史漫飞把“内在制度”分为四种类型：[16]（1）习惯。“这种规则的便利性毋庸置疑，以至人们基本上都能处于自利动机而自动地服从这类规则。……人们遵守习惯是因为这样做显然是合算的，并且如果他们选择不遵守习惯，就会将自己逐出交往。”（2）内化规则。“人们通过习惯、教育和经验习得了规则，并达到在正常情况下无反应地、自发服从规则的程度。因此，人们已将许多规则转化成了个人偏好，并始终一贯地运用着这些规则。”（3）习俗和礼貌。“违反这种制度并不会自动地引发有组织的惩罚，但共同体内的其他人都会非正式地监督遵守规则的情况。违规者会落下不好的名声或发现自己被社会排斥，在极端的情况下，甚至会遭到谴责或放逐。”（4）正式化的内在规则。“这种规则虽然是随经验而出现的，但它们在一个群体内是以正规方式发挥作用并被强制执行的。共同体内内在地创造大量法律，然后由第三方以有组织的方式在其中间执行法律。”这四种规则当中，只有第四种是通过有组织的惩罚加以维护的，按照这一区别，可将其称为正式的内在制度，而将前三种称为非正式的内在制度。
三、司法活动在规则演进过程中的作用
在以上的分析中，我们提到了演进的规则与制定的规则、正式规则与非正式规则这两组概念。法律规则很显然是一种正式的规则，因为它是以有组织的方式来实施惩罚的。但法律规则未必都是制定的规则。在英美习惯法的发展过程中，法律规则主要是演进得来的，而不是制定产生的。在欧洲大陆的法典法国家，虽然成文法典在形式上占据了法律规则的主体，但这并不意味着演进的规则就被制定的规则所取代了。正如哈耶克指出的，“任何一个法律系统在整体上都不是被设计出来的，即使是人们在法典编撰方面所做的各种尝试，也只不过是把现存的法律系统化而已，并在这样做的过程中，对它加以补充或消除其间不一致的内容。”[19]
就法律家的视角而言，在上述的规则演进模式中，从非正式的习俗规则到正式法律规则的转变显得尤为重要。而在这一关键性的转变中，司法活动起着关键的作用。这种作用可以从三个方面加以阐述。
其次，司法活动强化着人们关于法律规则的认识。“法律只有被信仰，它才能被实施。”在规则演进的历史中，法律要想发挥它作为正式规则的全部作用，必须得到民众普遍的信赖和支持。那么民众是通过什么途径来了解法律，从而“信仰”法律的呢？法典的公布固然重要，但更重要的是一个个判决的作出和执行。因为这是活生生的法律，从这里，人们可以清楚地看到法律是如何保护一些行为同时禁止另一些行为的。正如哈耶克所言，“任何有权命令的权力机构，看来都不可能发展出法官所发展出的那种法律，因为法官所发展的那种法律乃是一些能够适用于任何一个发现自己处于可用抽象方式加以界定的位置上的人的规则。”[23]因此，如果说在非正式规则的演进过程中，是无数个交往过程促成了人们对规则的共识，那么当规则演进到了法律规则的阶段，则是一个个判决的作出强化了人们对规则的理解和信赖。
四、市场经济、预期基础与法律规则
上一节谈到了司法活动在规则演进过程中的作用。所谓司法活动，不过就是运用诉讼程序解决纠纷的活动，在这个意义上，司法活动的作用也就是诉讼程序的作用。接下来的一个问题是，是什么驱使着非正式的习俗规则演变为正式的法律规则呢？这是因为在一个大社会中，交往的增加，以及经常面对陌生人的需要，使得非正式规则难以起到原来的那种作为预期基础的作用。而且，一旦社会生活的范围超出了共同体的边界，非正式规则的惩罚机制常常不再有效——因为这种惩罚通常是以共同体内部的道德共识作为基础的。这时，对大家都不利的所谓“囚徒困境”更容易产生。[27]而正式规则是明确、透明和普遍适用的，并且对违规行为的惩罚有保障，这些特点，使得它在一个复杂社会的秩序维护中能起到非正式规则无法起到的规制作用。
在任何经济形式下，人与人之间的交易都要以一定的预期作为基础。但在市场经济下，由于交易的反复性、交易对象的不确定性以及交易行为的自主性，一种稳定、清晰的预期基础显得尤为重要。因为交易是反复进行的，而在每一次交易之前都对交易对象的各方面情况加以调查是不可能的，因此就需要一种稳定的预期基础作为指导，以便人们能够理性安排自己的商业活动；因为交易对象通常是陌生人，这使得相互之间很少直接的约束，因此，只有存在一种有保障的预期基础，契约的签订才成为可能；因为交易要由市场主体自主安排，相应地，他们也要承担由此带来的风险，为此，只有存在一种可靠的预期基础，市场主体才会积极才参与交易。
这种稳定的预期基础从哪里来？在一个自发形成的市场社会中，人们在长期交易中形成的各种习俗和惯例为相互之间的行为预期提供了基础。“所谓市场的习俗，无非是人们在交换与交易活动中呈现出来的一种常规性。而这种常规性一旦经由长期驻存而变成一种显俗，一种大家都遵守的惯例，它就对市场的运行有一种规范与约束作用，即惯例成了市场中不断进行着重复交易活动的参与者的‘共识’（共同知识与共同意识）：因为大家都这样做，我也应当这样做，甚至有时不得不做和必须这样做。”[29]惯例对市场参与者的这种“自我强制性”的规制，给了每一个市场参与者一种确定的信息，“告诉他应该这样做并且有信心地预期到他本人如此行动亦会从别人那里获得同样的合作。”[30]
但作为一种非正式规则，惯例提供的预期基础有着许多缺点，比如它不够明确，缺乏有组织的惩罚机制的保障。因此当市场经济发展到一定阶段时，它本身会产生一种对于正式规则的需求。这一点在欧洲中世纪末期商人法的诞生过程中表现的尤其明显。当契约纠纷发生时，商人首先是在封建法律制度内部寻求王室法庭的保护。但是这种保护严重不足，为此，商人们以自治市为堡垒，通过建立自己的法院来解决特定种类的纠纷。[31]法史学家指出，在中世纪晚期的英国，“王室法庭所施行的英国‘普通法’，对有契约纠纷的商人仅能提供十分不足、而又颇周折的帮助，并且还要由英王核准。于是又另外建立了一些法庭，从商务习惯中寻求他们需用的法规。例如，国王批准开办了一个大贸易集市，吸引来许多国家的商人，于是同时又由国王批准设立一座‘集市法庭’，来解决集市上商人之间的纠纷。”[32]从这一过程中，我们发现：伴随着市场经济的发展，商人本能地要求一种正式的法律规则来解决纠纷和保护交易——这正是预期基础的功能；当他们在旧的制度中找不到这样的规则时，只有另起炉灶，创建自己的法庭和规则。
五、市场经济对诉讼程序的要求
这里所谓的“相对完备的诉讼制度”，又包括哪些基本特征呢？在本文篇幅所能涵盖的范围内，只简单地提示以下几点：
首先，司法判决要如实地反映市场交往中形成的一般规则，无论这种规则是以惯例、先例还是法律条文的形式存在的。只有这样，诉讼程序才能真正发挥其稳定市场预期，促进市场交往的作用。这并不是一件容易的事，因为无论是英美法还是大陆法，当其发展到了现代，都形成了一套严密的规则体系——它有自己的专门术语、自己的逻辑结构和自己的适用方法。因此，这是一种柯克所说的“人为理性”，而不是纯粹的“自然理性”，要掌握它，必须经过长期的训练。另外，仅仅有一个称职的法官群体还不够，这些法官必须还能够按照自己的专业见解来对案件的处理行使全权，否则诉讼程序仍有可能偏离一般规则的要求。
其次，通过诉讼程序的纠纷处理过程必须是“一般性”的，而不是因事制宜的。一种规则之所以能够形成，是因为它对社会整体而言是方便的，对大多数人来说，遵守它比不遵守它更有利。这并不排除在个别案件中，遵守规则会导致有失公平的结果。但这是没有办法的事，是一个信仰法律的社会必须为其信仰付出的代价。“严格捍卫法律的原则虽会导致某些不便，但因捍卫此一原则所获裨益足以超过那些微小的不便。”[35]人们之所以选择以法律的方式来来对秩序进行规制，就是因为法律具有其他规则所不具备的严格的“一般性”的特征——它的适用是面对所有人和所有事件的；如果法律要为一些具体的情势所左右，那么它就不再是法律，也就不可能为市场交往提供稳定的预期基础。
[1]参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2002年版，第119页。
[2]梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第5页。
[3]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第119页。
[5]参见哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），邓正来译，中国大百科全书出版社2000年版，第2页。
[7]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第7页。
[8]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第12页。
[9]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第36页。
[10]参见哈耶克：《自由秩序原理》（上），第81页。
[11]由此联系此前诉讼法学界关于诉讼法与实体法关系躲讨论，可以发现，这一讨论之所以经常流于肤浅和空泛，很大程度上正是因为没有把诉讼程序放到规则演进的历史进程中进行考察。
[14]以下的概述，参见康芒斯《新制度经济学》（下），商务印书馆1997年版，第363页以下。
[15]康芒斯：《新制度经济学》（下），第374页。
[16]柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第123页以下。
[17]在经济学界，已经有人在做这样的工作。参见韦森：《社会制序的经济分析导论》，上海三联书店2001年版。本文从该书中获得不少启发。
[18]韦森：《社会制序的经济分析导论》，第240页。
[19]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第160页。
[20]茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第233页。
[21]参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第二辑），清华大学出版社2002年版，第51页。
[23]哈耶克：《法律、立法与自由》（第一卷），第156页。
[24]参见梅因：《古代法》，第15页以下。
[25]参见黎晓平：《司法活动与法制发展》，，第46页。
[27]参见柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，第132页。
[28]之所以选择了市场经济，一方面是因为，这是当今世界最为流行的经济形式，也是我国正在建立的经济形式；另一方面还因为，在市场经济体制下，诉讼程序与预期机制的关系得到了最为清晰的展现。
[29]韦森：《社会制序的经济分析导论》，第202页。
[30]韦森：《社会制序的经济分析导论》，第202页。
[31]参见季卫东：《法治秩序的建构》，中国法制出版社1999年版，第41页。
[32]泰格、利维：《法律与资本主义的兴起》，纪琨译，学林出版社1996年版，第44页。
[34]参见李猛：《除魔的世界与禁欲者的守护神——韦伯社会理论中的英国法问题》，引自“法律思想网”，“思想空间”栏目之“李猛文集”。网址/detail.aspid=631。
二、国家法与民间法的冲突
(一)效力等级方面
可以说效力等级的深度一直以来都是国家法与民间法的冲突范围，国家和社会所追求的秩序方向毕竟不可能完全相同，因而从效力等级和深度方面来说，由于需要贯彻自己的理念，因而发生冲突可以说是必然的趋势。从历史发展的角度来说，无论是政权更迭或者是国家之间的兴亡，实际上都需要涉及到关于国家法和民间法的冲突的内容。对于我国现状而言，传统的力量依然是非常强大的，乡土社会所制定的规则依然有着非常强大的生命力，可以制约社会生活中的相当部分。而法律的运行实际上在基层并不能够得到完全的认同，从国家法的局限性和效力发挥来说，这就是一个冲突的地方。而从另一方面来说，人民对事实判断的依据，实际上距离法治化的进程还有很大的差距，因而实际上这种对于民间规则的认可也进一步的加强了对于国家法的推行的难度。因而可以说想要使得国家的制定法得到更加深入的推广的话，还是需要付出更多的努力的。
(二)效力范围方面
从效力范围来说民间的规则显然不能和通行全国或者整个地区的国家制定法相提并论，但是毫无疑问一些习惯性规则的生命力的旺盛可以说是一般人所难以想象的。即使并不能够想到会在哪里出现，但是所需要的时候却往往被人们所引用。实际上这个影响力层面的范围广度，也不是一般的法律所能够比拟得了。而且从细微程度来说，民间法往往极其细致并且对于环境和社会风俗等方面的规制都非常详细，而法律显然不可能做到有那样的细致，更不可能一举一动都纳入管理范围之中。因而实际上作为社会运行的规则来说，还是各有千秋的。
三、国家法与民间法的互动
(一)法律认可
法律认可也是法律形成的一种方式，也就是通过对于现有的社会规则的认同将其上升为具有国家强制力保证的国家法律，可以说认可是一种比较常见间的法律的由来方式。相对于直接的制定，由于社会规范可以说是现成的，而且对于社会运行中的管理方向有着比较强的调和作用，也被人们所熟悉，因而进行认可其实问题还是不大的。相对而言这样的方式也能够进一步的尊重一些领域和行业内部的自治规则，从而保证了社会秩序的建立和改善。而认可的方式可以说就是一种融合了，将民间法融合国家法之中，二者成为一体。从实际的角度来看，这种做法属于比较常见的，而且也是受到鼓励的。
(二)司法上非正式渊源的运用
民间法一般情况下都可以作为非正式渊源进行司法上的援引，实际上在法律没有明确的规定范围的时候，私法方面的问题，基本上都可以按照民间法的方式来进行处理。而公法因为对于社会秩序有着直接的影响，可以说相对而言就并没有那么容易。但是毫无疑问的，法律所不能规制的地方，民间法依然在发挥着其应有的作用。作为范围来说，国家法实际上并不是那么需要保证完善，而且其特性也是做不到面面俱到的。可以说面对类似的情况就必须去考虑一定程度上引用一些非正式渊源，从而保证二者相互配合对于社会秩序的有效调整。
四、结语
一、行业自治规则的现实存在
行业自治规则的出现，一方面因法律的局限性促成，另一方面是因为市场法律规范是一个多层次的规范体系。国家机关立法不可能亦不应当是事无巨细，包罗万象，司法实践中遭遇“空白点”或虽有原则规定却无法实际操作的现象并不鲜见。但任何社会的正常有序运转都离不开一定的秩序，这样才能保证人们在一种和谐稳定的环境下生存发展。法律是规范社会生活的准绳，但并非唯一准绳。正如博登海默所说，虽然在有组织的社会的历史上，法律作为人际关系的调节器一直发挥着巨大的和决定性的作用，但在任何这样的社会中，仅仅凭法律这一社会控制力量显然是不够的。[5]面对复杂多样的社会实践，社会关系需要借助多种规范手段共同调整，法律之外的社会规则也占据了越来越重要的地位。
二、行业自治规则与国家法的博弈
行业自治规则是行业自治的产物，是产生于长期的商业活动中自我约束的行为规范。而国家法正如麦基弗所言：国家法律较之一般团体法律，有两个显著特点。首先国家法律具有强制性或不可选择性。一般团体法律的有效性在于其成员的承认……国家法律则不同，每个人都必须遵守自己国家的法律，别无选择。……其次，国家法律具有普遍适用性。它对于国家内部一切成员、一切团体都是适用的。但是，“国家的重要工具，即法律，太普遍、太呆板、太形式化而不能适用于人类生活的各个方面。于是人们便觉得有必要用他种方法组织他种团体，国家应给予这些团体以自由和秩序，为它们服务，以使它们能达到”各自特殊的目的”。[6]基于行业自治规则与国家法不同的价值导向，在进行社会管理的过程中，难免会发生冲突，主要表现为：
转贴于
在个别情况下，行业自治规则还直接排斥国家法的适用。每当发生一定的纠纷，行业协会迳行根据行业自治规则予以处理，排除国家的司法救济。如《中国足球协会章程》第61条规定：本会会员协会、注册俱乐部必须保证遵守《国际足联章程》、《亚足联章程》的规定，不将自己与国际足联、亚足联及其会员协会和俱乐部的任何争议提交法院，而同意将争议提交各方认可的仲裁委员会，并接受仲裁委员会的裁决。以及第62条：本会规定：一、会员协会、注册俱乐部及其成员，应保证不得将他们与本会、其它会员协会、会员俱乐部及其成员的业内争议提交法院，而只能向本会的仲裁委员会提出申诉。……违反上述规定将根据中国足协的有关规定予以处罚。
三、行业自治规则与国家法的融合
在充分论述行业自治规则与国家法之间冲突的基础上，化解两者间的对立，建构两者间的互动与协作机制以实现国家与社会对现代商业的合力规范，是本文着力探讨的中心问题。市场经济是依法规范的竞争经济，实现公平竞争的基础是诚信和自律的机制建设。现代商业经济秩序的建构仅仅依靠国家立法、依赖国家强制力显然是不够的，还需要民间“立法”，依赖行业自律，而且行业自治也为法治提供着生发基础的肥沃土壤。从行业自治规则与国家法博弈双赢的立场出发，本文认为应当基于法治中的自治，立足于行业的自身利益与社会利益的平衡，其中自治是法治的基础，法治又是自治的保障。笔者认为要实现二者的良性互动至少应从以下三个方面思考。
首先，国家法要给行业自治规则一定的生存空间，并为之良性化发展提供有利的外部条件，让其在生存空间走出一条自己的解放之路。我国有着特殊的国家与社会关系的发展历程，社会自治能力包括行业自治能力与现代社会的发展相比显著不足，因此，强调国家公权力尊重社会公权力，保持两者各自相对独立地根据法律的规定在法定范围内发挥自己的作用，是我们应该注意的。行业自治规则存在比较广泛的行业基础，与市场经济密切结合，贴合社会实际，是某个行业在发展过程中历史传统、约定俗成、社会意识的综合反映。国家在对某一个领域的社会需求或社会问题制定法律时，需要考虑该领域的社会主体的态度和认识，通过何种方式处理解决问题，从而矫正国家法律可能存在的偏颇。
国家法对行业自治规则的渗透主要表现为两种方式：一是行业自治规则的制定和执行要接受国家法的指导和规范，一些违背法治精神的内容不能堂而皇之地写入行业自治规则中，更不能在行业管理中发挥实际作用。二是国家法也要融入行业自治规则。国家法进入行业管理一般来说有两种方式，一是直接进入，如将行业自治规则中某些合理的交易习惯、经营管理等通过法律进行认可。如我国《合同法》第61条明确规定:“合同生效后,当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的,可以协议补充;不能达成补充协议的,按照合同有关条款或者交易习惯确定；二是间接进入，即把与行业管理有关的法律规范移植到行业自治规则之中，使之成为行业自治规则的有机组成部分。笔者认为各行业对国家法的态度既非完全感性，又非完全理性，而是实践理性的。借用托克维尔的一句话：“在他们看来，政治原则、法律和各种人为设施好像都是可以创造的，而且可以按照他们的意志加以改变和组合。”相对而言，间接进入的方式更为可取，这样既保障了国家法的贯彻执行，又维护了行业的自治。
行业自治规则与国家法之间存在着一定差异，但二者之间也存在着紧密联系，在一定程度上有互补性。我们有必要协调好二者之间的关系，从而实现国家制定法与民间法的相互沟通、理解以及在此基础上的妥协合作，以避免更大的伤害，获得更大的收益。
注释
譹訛邹永贤等:《现代西方国家学说》,福建人民出版社1993年版,第322页。
譺訛实际上从行业组织产生之日起，它就具有强大的立法功能。如伯尔曼就指出：“凡有行会的地方，行会又是立法团体。城市或城镇里五花八门的商人和手工业者的行会各自都有自己的法令。”“法令规定诸如此类的事项：学徒身份和成员身份的条件、工作日和假日的日程表、工作质量标准、最低限度的价格、商店之间的距离、有关行会内部限制竞争和平等交易的售卖条件、禁止赊卖（行会内部除外）、限制进口、限制移民以及其他保护主义的措施。”参见（美）哈罗德.j.伯尔曼著：《法律与革命—西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第473—474页。
譻訛于安.德国行政法[m].北京:清华大学出版社,1999.92.
譼訛本文行业组织是指由法人、其他组织或公民在自愿基础上组成的一种民间性非营利社会团体。主要包括行业协会、商会、同业公会等形式。