内容提要：法律渊源是法理学中一个非常重要的理论问题和实践问题。不仅仅对于法理学，法律渊源也是其他各法学学科的基础性概念。不了解法律渊源的概念，就无法形成对于具体法律形式的判断和运用。本文以《民法总则》颁布后国内几位法学家提出的“《民法总则》第10条赋予了习惯以新的法源地位”的观点为切入点，认为在中国法学界存在着对于法律渊源抑或“法源”概念的误用现象。这种观点将判例法国家的法源理论套用到了当代中国身上，混淆了法律渊源和规范渊源的区别。准确地讲，应该是“《民法总则》第10条赋予了习惯以规范渊源的地位，而非法源地位”。法律渊源就是“有效力的法律表现形式”，这一解释在国际社会是有其基本共识的；而这种“有效力的法律表现形式”在中国的宪法和《立法法》中有明确的规定。本文还针对以法律渊源为基本单元构成的法律体系概念存在的局限性，提出了“规范体系”的概念，并对习惯、国家政策、司法解释、指导性案例等等在规范体系中的法律地位及其功能进行了分析。本文提出的规范体系概念及其建构的规范层次，对于中国法理学的发展具有重要推动作用。
关键词：法律渊源/规范渊源/规范类型/规范体系
项目基金：2018年国家社科基金重点项目(18AFX001)“‘重大改革于法有据’理论与实践研究”。
作者简介：刘作翔(1956-)，男，甘肃平凉人，上海师范大学哲学与法政学院光启学者特聘教授、法治与人权研究所所长。上海200235
一、法律渊源就是有效力的法律表现形式
2017年3月15日第十二届全国人大第五次会议通过了《民法总则》，其中第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”《民法总则》颁布之后，国内有几位著名的有影响力的法学家在有关的演讲和学术访谈中说，《民法总则》第10条赋予了“习惯”以“新的法源地位”。这样的观点，值得斟酌。这样一种观点涉及了什么是“法源”？“法源”和“法律渊源”是什么关系？如何认识“法律渊源”等等。总体而言，我国法理学关于法律渊源的理论和实践总结还很不发达，还需要对此进行必要的学术辨析。
台湾政治大学法学教授苏永钦先生2018年5月17日在浙江大学的一个演讲中比较了大陆法系和英美法系在法源问题上的差异，他说：“大陆法系和英美法系的差异，最好不要只抓住一个案例或者是制定法，不然你会发现两者都有案例，两者都有制定法，真正的差异是这两者之间的关系，即这两者之间怎么样有机地结合起来。在英美法系中，最后发展出真正的法源的时候，法条只是一个材料，案例才是适用的规范，除非用法条直接可以找到答案。而大陆法系虽然也大量地使用案例，但是案例只是为了来合理化法条发展出来的法教义学，只是法教义学的一部分，真正适用的还是法条。也就是说所有大陆法系国家法院的判决，即使法官引用，或者私下阅读了几十份判决，最后判决主文、判决理由还是回到一个特定的法条，一个请求权基础，然后用三段论法进行论证，不会像英美法一样，在遇到争议时去找先例，然后类比论证，这是两种完全不同的思考方式和法源结构。”[2]
1997年中国宪法确立了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国方略之后，有部分学者提出一个疑问，即“依法治国”的“法”到底依据哪些“法”？这些疑问的产生主要是因为关于什么是法的问题存在着认识上的混乱。其实，关于什么是法应该说是有明确界定的，因为中国现行宪法和《立法法》对法律的表现形式做了非常明确的规定。在中国这样一个以制定法为主的国家，判断一种规范是不是法律，就是依据宪法和《立法法》所确定的法律形式。所以，讨论中国法律渊源的理论与实践问题，绝对不能脱离中国的现行宪法和法律制度规定。也就是说，我们应当以中国的宪法和《立法法》为依据，来判断中国的法律表现形式，使其有合法性依据。特别是在中国这样一个制定法传统比较浓郁的国家，更不能脱离制定法来讨论法律渊源问题。否则，就会脱离中国的制度和法律生活实践。
对此，还要注意如下几个问题：
二、应当重视规范体系的构建
总结如上论述，我们可以发现，政策、习惯以及司法解释都是法律体系概念难以容纳进去的。既然原有的法律体系概念、理论和它的结构不能概括现有的规范类型，我们就必须寻找新的概念，这个新的概念就是“规范体系”。法律体系的概念强调的是现行有效的法律，但是规范体系概念却不是如此。规范体系概念的重要构成是规范类型，通过规范类型组织成规范结构。所以，在规范体系当中就存在规范结构层次，而不仅仅只有法律规范这一种规范类型。规范体系概念的最大优点就在于它能够囊括现有的所有规范类型。规范体系是一个比法律体系的内容更为庞大的体系，但法律规范是规范体系大家庭成员之一，且是首先的和首要的，并不是在其外。“法律”是“规范”之一种，此外还存在其他规范。
三、国家政策的功用不能忽视
2017年3月15日，十二届全国人大五次会议表决通过了《民法总则》，这是我国法治国家建设的一个历史性时刻，标志着我国民事法律制度已经站在了一个新的历史起点上。《民法总则》第10条规定：“处理民事纠纷，应当依照法律；法律没有规定的，可以适用习惯，但是不得违背公序良俗。”比较一下《民法总则》第10条和《民法通则》第6条的规定，最大的区别是新的《民法总则》用“习惯”取代了“国家政策”。于是，我们所面临的问题是，虽然《民法总则》取消了国家政策的规范渊源地位，但是在其他法律当中，国家政策作为行为规范的规定仍然存在。比如《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第44条第1款规定：“仲裁庭应该根据认定的事实和法律以及国家政策作出裁决并制作裁决书。”同样，《著作权法》第60条也规定：“本法施行前发生的侵权或者违约行为，依照侵权或者违约行为发生时的有关规定和政策处理。”这意味着，我们对国家政策的看法还需要改变。