2019年11月8日，最高人民法院公布了《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“《九民会议纪要》”）。《九民会议纪要》分为十二部分，共计130条，其中第五部分专门针对金融消费者权益保护纠纷案件的审理要点进行了系列规定。这部分的规定在2019年8月6日发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要（征求意见稿）》（下称“《九民会议纪要（征求意见稿）》”）中共计6条（第72至77条），在《九民会议纪要》中则增至7条（第72条至78条），重点围绕金融产品销售中发行人、销售者以及服务提供者（以下统称“卖方机构”）应承担的投资者适当性义务，对适当性义务的概念界定、法律适用规则、举证责任、赔偿标准等提出了具体要求。这7条规定看似条数不多，在《九民会议纪要》中占比不高，但仍因其具体内容，被不少业内人士称为“史上最严金融销售规定”。为此，我们将结合《九民会议纪要（征求意见稿）》到《九民会议纪要》的变化，对《九民会议纪要》中金融产品卖方机构的适当性义务进行分析与解读。
一
适当性义务的法律渊源与内涵
适当性义务，也即投资者适当性管理义务，简单而言是指“把合适的产品卖给合适的投资者”。适当性义务是现代金融服务的基本原则和要求，也是成熟市场普遍采用的保护投资者权益和管控创新风险的做法。
2016年12月12日，证监会发布《证券期货投资者适当性管理办法》（以下简称“《适当性管理办法》”）。该办法制定了统一的适当性管理规定，在经营机构履行适当性义务的具体措施方面提出不少要求。
除了对经营机构履行适当性义务的具体要求外，《适当性管理办法》还对投资者“自担风险”做出了规定：“投资者应当在了解产品或者服务情况，听取经营机构适当性意见的基础上，根据自身能力审慎决策，独立承担投资风险”。如果说适当性义务是经营机构履行“卖者尽责”的必然要求，那么在“卖者尽责”的前提下，“买者自负”则是硬币的另一面，是投资者自身应当承担的风险与责任。
二
《九民会议纪要》出台背景及其意义
尽管目前各监管机构对金融机构履行适当性义务都提出了不少要求，然而无论是《适当性管理办法》还是《监管新规》或是监管机构出台的其他规范性文件，其对于金融机构违反适当性义务应当承担责任的规定，都只能局限于金融机构面向监管机构应承担的被约谈、整改、罚款等责任，难以从责任追究方面直接起到保护金融消费者的作用。
《九民会议纪要》作为最高人民法院公布的民商事审判工作的指导性文件，其从适当性义务的概念界定、法律适用规则、赔偿量化标准、举证责任分配、告知义务及其证明标准等各方面，强调了金融机构违反该义务情况下应承担的民事责任。
值得一提的是，早在最高人民法院2015年12月24日发布的《关于当前商事审判工作中的若干具体问题》（以下简称“《商事审判具体问题》”）中，就针对卖方机构与投资者之间的商事案件中，卖方机构适当性义务的认定提出了四条意见，分别针对适当性义务的法律适用原则、举证责任分配、告知说明义务的衡量标准以及损失赔偿数额和免责抗辩事由，与《九民会议纪要》中有关内容的规定可以说是一脉相承，但又略有不同。
三
《九民会议纪要》解读
（一）第72条：对“适当性义务”的概念界定
对“适当性义务”的概念界定是《九民会议纪要》生效稿中新增的条款。《九民会议纪要》将“适当性义务”界定为：卖方机构在向金融消费者推介、销售高风险等级金融产品，以及为金融消费者参与高风险等级投资活动提供服务的过程中必须履行的“了解客户、了解产品、将适当的产品（或者服务）销售（或者提供）给适合的金融消费者等义务。”同时进一步指出了“卖者尽责”与“买者自负”之间的关系，明确卖方机构承担适当性义务是“卖者尽责”的主要内容，也是“买者自负”的前提和基础，强调履行适当性义务的重要性。尽管第72条属于新增条款，但其对于适当性义务的概念界定与重要性的强调，可以说与《九民会议纪要（征求意见稿）》以及此前各监管规定中对“适当性义务”的规定是一脉相承的。
（二）第73条：适当性义务的法律适用规则
1.适当性义务内容的认定依据
但是，与《商事审判具体问题》相比，《九民会议纪要》对部门规范性文件的适用条件进行了扩张，不再要求该部门规范性文件满足“限制卖方机构权利或增加卖方机构义务”的条件：部门规章、规范性文件只要与法律和国务院发布的规范性文件的规定不相抵触，即可参照适用。从实践操作来看，《九民会议纪要》的规定更便于法院认定有关适当性的内容，减少了发生争议的可能性。
2.适当性义务的定性
值得一提的是，《九民会议纪要（征求意见稿）》第72条第一款规定了卖方机构适当性义务的性质，将其认定为《合同法》第六十条第二款规定的先合同义务。卖方机构未尽该义务导致金融消费者损失的，应当根据《合同法》第四十二条第三项关于缔约过失的规定承担赔偿责任。而在《九民会议纪要》中，这一款的内容被删除。
关于《九民会议纪要（征求意见稿）》中对适当性义务属于“先合同义务”的定性，在正式稿发布前便存在一定争议。在实践中，有关卖方机构违反“投资者适当性义务”的责任定性并无统一标准。在并未与销售机构直接订立销售合同的情况下，消费者在起诉时往往以自身财产遭受损失为由，对销售者提起侵权之诉。在这种情况下，法院一般会遵循这样的认定路径：首先，消费者与销售者之间虽不存在合同关系，但存在实质的理财服务法律关系；其次，销售者的适当性义务是其提供理财服务过程中应遵循的法定义务；第三，销售者违反法定义务，存在过错；第四，销售者的过错与消费者的损害之间存在因果关系；最后，销售者应当对消费者遭受的损失予以赔偿。而对于消费者与卖方机构签订了理财服务合同或者销售合同的情况，则既存在认定卖方机构构成缔约过失的判例，也存在认定卖方机构违约的情况。
将卖方机构的适当性义务统一定性为先合同义务存在的问题是：无论是《合同法》第六十条规定的先合同义务，还是第四十二条规定的缔约过失责任，其适用的前提都应当是消费者与卖方机构之间订立了合同或存在订立合同的可能性。在消费者本就不会同卖方机构订立合同的前提下，《九民会议纪要（征求意见稿）》第72条的适用可能会存在疑问。《九民会议纪要》中删除此条，可能也是发现了这一问题。
（三）第74条：违反适当性义务的责任承担——连带责任
1.责任主体的确立
我们注意到，《九民会议纪要（征求意见稿）》并未列明金融服务者的责任，而《九民会议纪要》中虽然新增了金融服务提供者的适当性义务，但仅限于“导致金融消费者在接受金融服务后参与高风险等级投资活动遭受损失”的赔偿责任，并不涉及与金融产品发行人、销售者一起承担连带赔偿责任。
2.责任承担的分配
（1）连带责任的适用条件
值得重视的一点是，在《九民会议纪要（征求意见稿）》中，并没有对金融产品发行人、销售者之间连带责任的法律基础进行明确，而根据《民法总则》的规定，连带责任只能由法律规定或者当事人约定。因此《九民会议纪要（征求意见稿）》的此条规定产生了不少争议。而在《九民会议纪要》中，新增并明确了金融消费者要求金融产品发行人、销售者共同承担连带赔偿责任的依据为“《民法总则》第167条”。
（2）连带责任出现的目的与背景
结合其他规范性文件所规定的卖方机构义务，我们可以看出监管机构就适当性义务对卖方机构施加的“三重枷锁”：第一重枷锁：发行人就金融产品本身应当履行的“合理划分金融产品和服务风险等级”的义务；第二重枷锁：发行人选择代销者的审慎选择义务及告知义务；第三重枷锁：代销者充分揭示风险、销售与消费者相匹配的金融产品等销售者适当性义务。而所有的这些要求都旨在达到“将合适的金融产品和服务提供给适当的金融消费者”这一目的。在实现这一目的所设计的法律框架中，发行人和销售者之于消费者来说都负有相应的适当性义务，因此，根据“有义务必有追责”的原则，发行人和销售者都应在一定形式上承担责任。
而就当前的实践情况来看，金融消费者因卖方机构违反适当性义务而进行诉讼维权的案例中，金融消费者几乎无一例外地都将金融产品直接的销售者作为被告诉至法院，而未单独向金融产品发行人提起诉讼或将其列为共同被告，列为第三人的情形也较为少见。诚然，适当性义务不单单是销售者一方的义务，但由于实践中金融产品的销售模式设置，发行方往往无法就金融产品的推介与消费者产生直接的联系，而是由商业银行或其他代销机构进行推介并完成销售。
在这种实践模式下，法律法规强调地也更多是卖方机构“在销售过程中”中应履行的适当性义务。例如，《适当性管理办法》第3条：“在销售产品或者提供服务的过程中，勤勉尽责，审慎履职，全面了解投资者情况”，再如，《证券投资基金法》第99条中规定的“基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品”等。
销售模式和法律法规规定的倾向使得在实践中适当性义务主要由销售者承担，发行方由于不直接承担责任（销售者因直接向消费者提供金融服务而成为其风险的防火墙）而怠于履行审慎选择代销者的义务。可想而知，既然代销者违反适当性义务的后果无法波及于发行人自身，则发行人出于商业盈利的角度自然是更愿意让代销者打擦边球以促进金融产品的销量，这无疑增大了侵犯消费者权益的风险。
（3）连带责任背后的监管指向
如前所述，本条主要的突破点在于规定了发行人和销售者之间的连带责任，该种连带责任的确立，打破了实践中广泛存在的发行人视销售者为防火墙、隔离自身风险的行为，发行人不能再“事不关己，高高挂起”，因为其所委托的代销机构违反适当性义务的行为将可能直接导致其对金融消费者承担赔偿责任，尽管这种赔偿责任的最终承担份额还须根据实际情况予以确定，且可追偿销售者应当承担的赔偿份额，但该种连带方式无疑大大增加了发行人的负担和先行赔付部分财产的不确定性。
如今《九民会议纪要》已经生效，发行人需要做的就是对其金融产品的销售者进行严格、谨慎的核查，并确保选择新的代销者时尽最大可能确保代销者的合规经营。而销售者也应当在选择代销产品时更加谨慎、勤勉地核实委托方提供的信息，避免为未尽到适当性义务的委托方或产品提供代销。
（四）第75条：适当性义务的举证责任主体——卖方机构
《九民会议纪要》75条规定，在案件审理中，金融消费者只需对其购买产品或者接受服务、遭受的损失等事实承担举证责任。而卖方机构是否履行了适当性义务的证明责任，则由卖方机构承担。
（五）第76条：告知说明义务的衡量标准——主、客观标准相结合
1.告知说明义务的认定标准
《九民会议纪要》第76条要求卖方机构应综合理性人能够理解的客观标准和金融消费者能够理解的主观标准来确定卖方机构是否已经履行了告知说明义务。
其中“理性人能够理解的客观标准”，可以理解为要求卖方机构在履行告知说明义务时，语言、措辞清晰明了、简单易懂，能为一般理性人理解；对比而言，“金融消费者能够理解的主观标准”，则意味着卖方机构必须针对不同理解能力的消费者进行不同程度的告知与说明，直至该消费者真正领会为止。
尽管此次规定的“主观标准”为卖方机构履行告知说明义务增加了不少难度，但这一标准却并非首次提出。在《商事审判具体问题》中，就已经提出了“应当根据产品的风险和投资者的实际状况，综合一般人能够理解的客观标准和投资者能够理解的主观标准来确定告知说明义务”的要求。
根据我们的经验，在审判实践中，这条认定标准也已经得到了运用，法院往往根据投资者的文化程度、从事投资理财的经历等，综合审查卖方机构是否充分履行了告知说明义务。
2.告知说明义务的证明标准
本条重点之处在于，提高了卖方机构证明其履行了告知说明义务的证明标准：卖方机构必须提供更加具体、详细、有效的证据材料，证明其针对金融消费者的具体情况，真正履行了告知说明义务。
（六）第77条：损失赔偿数额——区分一般情况与欺诈情况
1.损失赔偿
关于损失赔偿的规定，《九民会议纪要》与《九民会议纪要（征求意见稿）》相比变化较大。《九民会议纪要》第77条第一款对卖方机构未尽适当性义务导致金融消费者损失情况下，应承担损害赔偿数额的具体计算进行了明确规定，将金融消费者的本金与利息都划定在了赔偿范围内，并规定利息按照中国人民银行发布的同期同类存款基准利率计算，不再采用《九民会议纪要（征求意见稿）》中，根据不同情况可能将预期收益率作为利息计算标准的方式。
此前，关于金融机构违反适当性义务的赔偿数额没有统一标准，法院往往会在案件中对金融消费者与销售机构的责任进行分别认定，并据此确定销售机构应当承担的赔偿数额。如在2018年10月北京市第二中级人民法院判决的一起金融机构与消费者损害赔偿纠纷案件中，法院认定金融机构违反适当性义务，不适当地向消费者推介了案涉理财产品，与该消费者的经济损失之间存在法律上的因果关系；但同时，法院也认定该消费者的损失直接源于证券市场固有的投资风险，应首先由该消费者自负其责。最终，法院判定金融机构对该消费者的损失承担20%的赔偿责任。
本条内容已经正式生效，可以预见上述案例的认定思路将不再适用。金融机构一旦被法院认定违反了适当性义务，其将面临的是100%本金外加利息的全部赔偿责任。
2.惩罚性赔偿
上述规定将“金融消费者”与《消费者权益保护法》直接联系。《消费者权益保护法》第五十五条是关于消费者权益保护中“退一赔三”的惩罚性赔偿的规定，“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍”。
在实践中，不乏消费者针对卖方机构提起“退一赔三”的赔偿请求。然而少见法院对此予以支持。不支持的理由也五花八门，如认定购买理财产品不属于“为生活消费需要购买、使用商品或接受服务”因而不适用《消费者权益保护法》；再如认为适用《消费者权益保护法》，但要求消费者对欺诈事实承担举证责任而消费者举证不能；还有认为适用《消费者权益保护法》的前提是双方之间存在合同关系，但涉案当事人之间不存在合同关系因而无法适用。
值得一提的是，部分学者对《九民会议纪要》的本条规定并不乐观，认为这一款规定似乎意味着，金融消费者在购买非“高风险权益类金融产品”时，可以以卖方机构存在欺诈为由，提出“退一赔三”的惩罚性赔偿要求。
然而，我们对此持不同观点。惩罚性赔偿的适用前提是卖方机构存在欺诈行为。根据“举重明轻”的原则，如果说在更容易发生欺诈现象的“购买高风险权益类金融产品或者为参与高风险投资活动接受服务”中，法院都拒绝适用惩罚性赔偿，那么对于其他风险等级较低的产品，我们认为卖方机构被认定存在欺诈行为的余地更加小，因此而适用“退一赔三”的惩罚性赔偿的可能性也不大。
（七）第78条：免责事由
《九民会议纪要》第78条规定卖方机构有以下两种情况的免责事由：
第一种免责事由，指的是金融消费者非经误导故意提供虚假信息、拒绝听取卖方机构的建议等自身原因，导致卖方机构提供的产品或服务不适当。此情况下，卖方机构可免除相应责任。
第二种免责事由，指的是卖方机构虽违反了适当性义务，但根据金融消费者的既往投资经验、受教育程度等事实，消费者对金融产品的选择是其自主决定的，并未受卖方机构违反其适当性义务的影响，且卖方机构对此负举证责任。
结合第77条的规定可以看出，本次《九民会议纪要》对于金融消费者与卖方机构在不同情况下责任分担的规定可以说是比较“一刀切”的：一旦卖方机构违反了适当性义务且由此造成消费者损失，卖方机构“全赔”；而只要卖方机构能够证明消费者的自主决定未受到卖方机构的影响，即使卖方机构违反了适当性义务，也无需承担任何责任。看似公平，但其实无论“全赔”还是“不赔”，举证责任都落在卖方机构一边。因此，《九民会议纪要》对与卖方机构适当性义务的要求，总体上还是非常严格的。
四
总结与合规建议
总体而言，《九民会议纪要》围绕卖方机构的适当性义务，对适当性义务的概念界定、卖方机构承担赔偿责任的方式、举证责任分配、告知说明义务的认定标准与证明标准、赔偿数额认定标准的要求等事项都做出了进一步的强调或明晰。在金融监管趋严的背景下，这些规定从保护金融消费者合法权益的角度，对卖方机构适当性义务的合规提出更高要求。在前述分析与解读的基础上，我们围绕本次《九民会议纪要》的各条规定，提出合规建议如下：
1.卖方机构应当对照其适用的法律、行政法规、部门规章、规范性文件，审查自身是否已经尽到适用文件规定的适当性义务，并安排整改。
2.卖方机构在履行适当性义务过程中，应当按照适用文件的规定，履行留痕义务。对履行风险告知义务的书面材料、录音录像进行妥善保存，对消费者提供的信息进行妥善保管。
3.发行人应当更加谨慎地选择销售渠道，对拟委托销售者的资质与能力进行审慎审查，避免委托在适当性义务方面落实不到位的机构销售。对于结构复杂、风险等级较高等履行适当性义务存在难度的产品，尽量选择自行销售。
5.委托销售情况下，委托方与受托方应当签订书面合同，约定双方权利义务以及出现消费者维权事件时各自的责任承担比例，以便于在双方对外承担连带赔偿责任后对内按自身份额追责。
专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问律师，中国法学会银行法学研究会理事。
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