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2023.07.15福建
《中国社会科学》2021年第6期
作者简介
#雷磊
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摘要
引言
张文显主编：《法理学》（第五版）
高等教育出版社、北京大学出版社2018年版
理论上的混乱也与中国法律实践所面对的规范多元化境况有关。从国家和社会治理体系的角度看，法律规范体系虽然是最重要的规范体系，但却不是全部。中国社会中还存在大量其他形式的规范材料，它们或多或少都会与法律的运行发生关联，或起到类似的拘束效果。这些规范材料的范围，从一开始进入学者视野的政策或者说“红头文件”、“软法”，到近年来在法治实践中越来越凸显出重要性的党政机关指导性文件等，不一而足。学者们往往试图从学理上将这些规范材料在法的渊源谱系中进行定位，但由于缺乏明确的标准，使得讨论较为随意，也进一步造成法的渊源的内涵愈加晦涩不明。
一、法的渊源理论的视角与功能
（一）法的渊源理论的视角
在目前众多法的渊源学说中，大体上可以区分出两大类研究视角：本体论的视角与认识论的视角。
认识论的视角聚焦于法的形成或发现，又可以分为法的创制视角与法的适用视角。在法的创制立场看来，法的渊源主要价值在于法和法律制度的形成方面。立法主体可以凭借法的渊源理论和知识，学会从法的渊源中选取和提炼素材并形成法。只有通过国家意志的选择，法的渊源才会变成法。所以，法的渊源就是可以经国家意志选择成为法的质料，如习惯、宗教戒律、法学著作、伦理道德等。可见，这种立场实际上是在探究特定法律或法律规范得以形成的质料或素材基础。这些质料或素材的范围极其广泛，可以是“单独或共同构成法律生活形态的一切东西”。
[日]大木雅夫：《比较法》
范愉译，法律出版社1999年版
[美]约翰·奇普曼·格雷：
《法律的性质与渊源》（原书第二版）
马驰译，中国政法大学出版社2012年版
但关键问题在于，这些所谓的“法的渊源”是否具有法律意义上的拘束力？如果有法律拘束力，那么法的渊源就至少是法律的一部分，因为具有法律拘束力的东西就是法律。如果没有法律拘束力，那么法的渊源概念本身将不具备法学上的意义。如此一来，诸如损害赔损判决会使用到的数学法则、法官的个人情绪等都会被称作“法的渊源”，因为它们都可能是影响裁判的真实因素。但这样的法的渊源概念缺乏法学上的规范性意义和足够的概念区分度。
我们可以将法的渊源理论的诸研究视角总结为如下表格：
视角
研究主题
所属学科
本体论（法）
法是什么/法的本质为何
法哲学
认识论
法的创制
形成法的质料或素材
法社会学
法的适用
一切影响司法裁判的真实因素
法社会学/法心理学
对司法裁判具有法律拘束力的规范基础
法理论
可以得出结论认为：法理论层面上的法的渊源理论以法的适用为视角，致力于寻找和证成对司法裁判具有法律拘束力的规范基础。
（二）法的渊源理论的功能
法的渊源理论的功能必须要放入法律论证的整体结构中去探寻。司法裁判中的法律论证，在结构上可以被区分为内部证成与外部证成两个层面。需要在外部证成层面上证立的前提按性质可分为两类，即规范命题与事实命题。规范命题的确立主要涉及三组问题：第一，应当去哪里寻找裁判的大前提，即规范命题？第二，大前提与小前提，或者说规范命题与事实命题之间存在缝隙怎么办？第三，找不到可直接适用的恰当大前提怎么办？
舒国滢、王夏昊、雷磊：《法学方法论》
中国政法大学出版社2018年版
其中第一组问题涉及的就是法的渊源，其余两组问题则分别涉及法律解释和法的续造。
如果说这属于法的渊源理论的外部任务，那么它还有一个内部任务，那就是确定不同法的渊源的适用顺序。因为不同法的渊源可能会为司法裁判提供不同甚至内容相冲突的法律规范，此时就必须明确，何种法的渊源及其提供的法律规范可以优先作为裁判的准则。这里又可分为两种情形：一种是在性质不同的法的渊源之间确立适用顺序。例如，在一个国家中，适格的法的渊源类型包括制定法和习惯法两种，那么法的渊源理论就需要在这两者之间进行排序，如确立“有制定法的从制定法，无制定法的从习惯法”这一准则。如此，制定法规范就优先于习惯法规范作为裁判依据，只有当制定法出现漏洞时，法官才去考虑习惯法。第二种情况是，在性质相同的法的渊源及其表现形式之间确立适用顺序。例如，同为制定法，宪法、法律、行政法规、地方性法规等制定法形式亦可能提供内容冲突的法律规范。此时就可以依据“上位法优于下位法”的冲突规则来确定优先顺序。法的渊源效力的位阶取决于立法权的等级，而立法权的等级主要取决于立法的主体。
可以说，确认法的渊源的范围及其适用顺序，构成了后续法律适用活动的前提。因为法的渊源是一切围绕规范命题的法律论证活动得以开展的起点，只有依据“适格的”法的渊源确定了可作为裁判依据的法律规范的范围之后，才有对在此范围内的法律规范进行解释或续造的可能。为了明确法的渊源在整个法律论证过程中的位置，可以绘图如下：
这一模式涉及四个要素：（1）在法律论证活动中首先要提出某个法律决定D（换个角度说就是“裁判结论”）；（2）对于这种决定必须给出根据，当论证参与者追问“你有什么根据？”时，提出主张者就需给出事实命题F；（3）参与者会接着进一步追问“你是如何从事实命题F中得出法律决定D的？”，此时就要提出规范命题N，它具有“如果F，那么D”的结构；（4）理由R是对规范命题N进一步的证立，它要回答的问题是“为什么N可以成立”。如果从证成结构层面进行区分的话，那么从事实命题F与规范命题N推导出结论D的过程无疑属于内部证成的层次；而佐证R则属于外部证成的层次。
[瑞典]佩岑尼克：
《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》
桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版
三、法的渊源的分类：效力渊源与认知渊源
舒国滢主编：《法理学导论》（第三版）
北京大学出版社2019年版
另一种是晚近观点，它认为传统观点混淆了法的渊源与规范渊源，法的渊源应仅限于“有效力的法律表现形式”，也即前述正式的法的渊源。但这两种观点均有不足：传统观点由于没有提供关于所谓“非正式的法的渊源”的清晰界定标准，从而不当扩大了法的渊源的范围，而晚近观点则不当缩小了法的渊源的范围。为此，本文提出一种新的分类法，以解决上述缺陷。
（一）两类法的渊源及其关系
[英]约瑟夫·拉兹：《法律的权威》
朱峰译，法律出版社2005年版
1、效力渊源
2、认知渊源
谢晖：《法律哲学》
湖南人民出版社2009年版
3、两类渊源的关系
[美]罗纳德·德沃金：《法律帝国》
许杨勇译，上海三联书店2016年版
（5）效力渊源甚至可以规定认知渊源优先于自身的规范得到适用。例如《民法典》第515条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”该条后半句一方面是指示性条款，即指示法官可以参酌交易习惯，另一方面也是一个优先性条款，即规定当交易习惯与该条前半句的规定不一致时，优先得到适用。可见，制定法可以规定交易习惯这类认识渊源优先于自身的规定得到适用。但即便认知渊源在适用上具有优先性，这种优先性的根据依然在于效力渊源或者说制定法的规定本身。
效力渊源与认知渊源的不对等并不意味着它们之间存在等级或位阶关系。事实上，它们之间只存在适用上的优先关系：在分离情形中，由于效力渊源可以直接或间接限制认知渊源的适用，所以一旦当认知渊源与效力渊源发生冲突时，通常后者将优先适用，除非效力渊源自身作了相反规定。
（二）划分两种法的渊源的意义
效力渊源与认知渊源的划分，可以有效地防止不当扩大或缩小法的渊源的范围。
1、有效区分法的渊源与其他规范材料（裁判理由）
进而，即便是同一种材料，有时可能具备认知渊源的性质，有时则只能扮演裁判理由的角色。例如上文提到《民法典》实施前后“习惯”在一般民事裁判领域中的地位变化，就是如此。关键仍在于特定材料是否得到了效力渊源（主要是制定法，英美法系中也可能包括判例法）的认可。只有效力渊源本身以及得到效力渊源认可的材料才属于法的渊源，其余则只能归为裁判理由。
2、恰当界定法的渊源与法/法的（表现）形式的关系
但从另一个角度看，作为效力渊源的法只是从一个特定的视角，也即司法裁判的视角出发对“法”的理解。应当承认，法律及其实践并不只有司法这一个面向。甚至从法律实践的整体来看，司法实践只是相对较小的一部分，普通公民遵守法律的活动、行政机关执行法律的活动等等，都属于整体法律实践的一部分。完整意义上的“法”，既是公民与国家机关所要依循的行为规范，又是司法机关用来判断其他主体行为合法性的裁判规范，是两者的统一。而作为效力渊源的法只涉及裁判规范，不涉及行为规范。一个例证就是，《民法典》第10条规定“习惯”可以在法律缺位时成为法官的裁判依据，而第8条却没有规定民事主体从事民事活动不得违反“习惯”。相反，“法律”（制定法）却同时出现在这两个条款中。这意味着，制定法既是行为规范、又是裁判规范，因而是完整意义上的法；而习惯只是裁判规范、不是行为规范，因而是不完整意义上的法。就此而言，“法的渊源”是属于特定领域的范畴，而非像“法”那样是一个总体性或统括性的范畴。综上所述，“法的渊源”与“法”在外延上既有重合之处，又有各自相异的部分。
所以，法的形式虽然与法的渊源存在密切联系，但它本身并不是法的渊源，而是效力渊源或者认知渊源的表现形式，以及识别它们的依据。
四、当代中国法的诸“渊源”地位分析
基于本文对“法的渊源”的界定与分类，可以对当代中国法诸“渊源”的地位进行更为清晰和准确的分析。
（一）当代中国法的效力渊源
法的效力渊源就是法。因此，当代中国法的效力渊源严格说来只有立法行为及其产物制定法。它的表现形式包括宪法、法律、行政法规、地方性法规、规章、民族自治法规、经济特区法规、特别行政区的规范性文件、军事法规与规章。由于我国不是判例法国家，故而法院的判例、即便是最高司法机关的判例，也不具有“法”的地位。
有不少当代学者将习惯法视为当代中国“正式的法的渊源”，并将“国家认可”（立法认可）视为其构成要件。
高其才：《法理学》（第三版）
清华大学出版社2015年版
（二）当代中国法的认知渊源
姜明安主编：
《行政法与行政诉讼法》（第七版）
北京大学出版社、高等教育出版社2019年版
综上，在当代中国，属于法的效力渊源的只有立法行为及其产物制定法，属于法的认知渊源的则有习惯、司法解释、指导性案例、（特定情形中的）政策、党内法规（党的领导法规）、国际条约、外国法和法律行为。其余所有的所谓“渊源”通常只能扮演裁判理由的角色。