【作者】刘小平（法学博士，吉林大学理论法学研究中心/法学院副教授）
关键词：宜兴冷冻胚胎案；利益论；意志论；权利论证；权利理论
目录
一、“冷冻胚胎的法律属性”之迷思：对“宜兴冷冻胚胎案”既有论述的反思
二、“生育目的”为何关乎权利是否存在？一审判决的论证路径
三、权利产生于利益？二审判决的论证路径
四、为何选择利益论？人工生殖技术的权利论证与法律回应
五、暂时的结语：走向一种中国式的利益论
2014年的“宜兴冷冻胚胎案”早已落下帷幕，二审判决推翻了原审法院的判决，支持了上诉人即两位“失独老人”获得已故儿子、儿媳冷冻胚胎的监管权和处置权的诉讼请求。当时就有媒体指出，四位失独老人争夺胚胎，意在通过代孕生育孩子。而事情的后续发展也坐实了这种担忧。将近4年后，四位老人通过代孕机构，使用所获得的冷冻胚胎，在老挝由代孕母亲产子。而新生儿“甜甜”一经出生，便面临另外一个法律上的难题：如何确定孩子的亲子关系并加以落籍。
那么，在类似的疑难案件中，哪些人的主张和要求能够得到法律上的支持和承认？在法律的确定性被打破的时候，如何并依据什么来重新确立权利义务关系？在此问题上，“宜兴冷冻胚胎案”具有极大的典型性，其一、二审判决提供了两种不同的推理和论证思路，得出了截然不同的判决结论，为我们提供了非常有意义的分析样本。因此，本文将围绕“宜兴冷冻胚胎案”的一、二审判决及法学界的已有论述，对其中的论证理路展开更进一步的分析和反思，并试图在一般的意义上寻求一个更适合的权利论证模式，从而为今后对类似的疑难案件的分析提供理论上的镜鉴。
（一）案情及一、二审判决简介
2013年3月20日，江苏宜兴的一对双独年轻夫妻不幸车祸身亡，两人生前在南京鼓楼医院生殖医学中心采用人工辅助生育技术繁育后代，留下4枚冷冻胚胎。双方老人因冷冻胚胎的处置与医院产生分歧，为争夺胚胎保留香火，男方父母将女方父母告上法院，并追加拒绝交出胚胎的鼓楼医院为第三人，要求法院将冷冻胚胎的继承权和处置权判给己方。
（二）“冷冻胚胎的法律属性”真的如此重要吗？
从现有的研究文献来看，对于一、二审判决，法学界的讨论大多集中在如下两个方面：第一，如何界定冷冻胚胎的法律属性；第二，有关冷冻胚胎的处置和权属讨论，包括一审涉及的继承权问题，以及二审判决涉及的监管权和处置权等方面的问题。
（一）“生育目的”与权利论证
要理解一审判决的权利论证思路，首先要抓住该判决的理由部分当中反复出现的一个关键词——“生育目的”。在短短的400余字的核心论证当中，“生育目的”一词总共出现了3次之多。那么，“生育目的”对于确定一审判决书所指向的“冷冻胚胎”的权利归属问题有何意义？它在一审判决的整个权利论证逻辑中起到了什么样的作用？是被偶然地、不经意地提及，还是在论证中发挥实质性的重要作用？把握一审判决书论证理路的关键，就是要抓住判决书中反复提及的“生育目的”，并分析其所承载的基本论证逻辑。
首先，一审判决书中看似不起眼的这段描述——“为实现生育目的，夫妻双方至鼓楼医院施行体外受精—胚胎移植手术”，实际上奠定了论证的方向和基调。因为这明确了一个前提，即冷冻胚胎是基于特定的“生育目的”而存在的。何谓“生育目的”？它反映了夫妻双方的主观意愿，承载了双方共同的意志表示，并且只限于夫妻双方之间。一旦明确了“冷冻胚胎”存在的主要乃至唯一的意义就是生育，那么，作为夫妻双方生育意愿指向的对象，就不能脱离“生育目的”的考量而单独就“冷冻胚胎”本身来讨论其权利归属问题。易言之，“生育目的”构成了讨论冷冻胚胎权利问题的一个重要前提和限定。实际上，这并非对一审判决书论证逻辑的主观臆断和任意夸大，该判决书在后文中一再提及“生育目的”问题，正是这一论证思路的延伸和展开。
反过来，在我看来，一审判决书在前述这一点上的论证逻辑，其实还是要结合上下文，借助于前文有关“生育目的”的论述进行整体性把握和理解。为何一审判决书会主张受精胚胎作为“具有发展为生命的潜能、含有未来生命特征的特殊之物”就不能被转让或继承？对“冷冻胚胎的法律属性”加以界定并借此把它排除在“继承的标的”之外，只是表面的甚至是不充分的理由，实际上必须诉诸“生育目的”才能够完全弄明白其中的逻辑。正是因为冷冻胚胎“具有发展为生命的潜能”，而这种发展为生命的潜能必须受到“生育目的”的限制，亦即冷冻胚胎含有的“未来生命特征”必须是指向并服务于夫妻双方共同意志的实现，这就构成了一审判决中冷冻胚胎不能被转让和继承的根本原因。由此可以说，一审判决对我国《继承法》的解释，还要依赖于这一更为深层的原因。故而不难理解的是，尽管死者双方父母正是出于“生命延续”的观点而主张保管权的，但一审判决书却同样基于冷冻胚胎“具有发展成生命的潜能”而否定了双方父母继承权的存在。
最后，一审判决书中最后一次即第三次提到了“生育目的”：“本案中沈某与刘某夫妻均已死亡，通过手术达到生育的目的已无法实现，故其夫妻两人对手术过程中留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承。”这是一审判决书对其整个论证过程进行总结并得出的最后结论。在这一总结当中，死者夫妻双方“通过手术达到生育的目的已无法实现”，明确构成了其对“留下的胚胎所享有的受限制的权利不能被继承”的原因。
（二）意志论：作为个人自主选择的权利
一审判决书对于权利的论证，是基于对“生育目的”的强调而主张夫妻双方对“冷冻胚胎”权利的专属性。就“生育目的”而言，夫妻双方对“冷冻胚胎”享有一种独有的支配，从而排除其他人权利的存在。这种从“生育目的”出发的论证，依赖于一种自主性的观念。“自主性”是康德道德哲学的核心概念，按照《布莱克维尔西方哲学辞典》中的界定，“如果一个道德行动者（moralagent）的意志不为外界因素所决定，而且这个行动者能够仅依据理性而应用法则于自身，那么他就是自主的（autonomous）”。基于自主性这一概念，权利来自于对人的道德能动性或自主性的尊重。康德经过一系列极为复杂的论证，使得自主性成为普遍权利的基础，而且这一看法和研究进路已为当代诸多权利理论所接受和发展，成为一种极为重要的权利基础论。
一审判决书反映了一种特定的权利理论，即意志论的权利理论。意志论认为，权利的性质在于保护个人的自由意志。出于对夫妻双方自主意志的保护，其他人由于与“生育目的”无关，故而对冷冻胚胎不享有继承权乃至其他任何权利。在意志论看来，权利享有者是可以支配他人义务的行动者，因此也被称为“小型主权者”（small-scalesovereign）。意志论可以被表述为：
假定X具有一项做φ的义务。只有在Y对X负有的义务具有一定程度的支配的条件下，Y才拥有一项要求X做φ的请求权。
哈特（HerbertHart）是意志论最重要的支持者之一，他解释了对一项义务的“一定程度的支配”意味着什么。按照哈特的观点，对X负有的义务之完全程度上的支配，包括以下三种能力（powers）：（1）Y具有可以放弃或免除X所负义务的能力；（2）如果X违反其义务，则Y具有可以强制或不强制执行X所负义务的能力；（3）Y具有可以放弃或免除X负有的损害赔偿义务的能力，这一损害赔偿义务是因其最初对义务的违反而产生起的。
简而言之，权利的意志论认为权利在于保护个人的自主选择。在意志论看来，权利的功能就在于赋予权利拥有者以自由裁量权。因此，若要确认谁享有权利，其充分必要条件就在于确定谁具有哈特所言的上述三项能力，从而能够支配他人所负有的义务。
二审判决书并没有直接针对一审判决提出的双方父母是否享有继承权的问题，而是将案件的争议焦点集中在如下问题之上，即涉案胚胎的监管权和处置权的行使主体如何确定。饶有兴味的是，在一审判决中具有关键地位的“生育目的”，在二审判决中不见踪影。这是否意味着二审判决“王顾左右而言他”，回避一审判决所提的关键理由，在判决上存在着重大瑕疵呢？对此问题的回答，乃至于对二审判决的评价，同样需要在把握二审判决的权利论证思路的基础上，才能作出。
（一）情理还是利益？二审判决的背后
的确，单纯基于情感共鸣和情理/道德伦理层面的论述，是不足以支持和论证权利的存在的。但是，我们有必要对二审判决书进行细致的分析，看看二审判决是否止步于情感表述和情理说理？其在情理层面的说理之外，有没有提出更为实质性的论证？情理在二审判决书的论证中具体起着什么样的作用？
从二审判决书的说理来看，其具体论证诉诸如下三个方面，即伦理、情感、特殊利益保护。在文字表述上，这很容易让人误以为二审判决书仅仅是在进行情理说理，但实际上，从具体论述来看，二审判决书的论证尽管带有伦理、道德、情理的一面，却绝不限于情理和道德层面的说理。
第一，在伦理层面上，二审判决书并不仅仅诉诸一种泛泛的人伦表述，而是指出冷冻胚胎不仅含有死者沈杰、刘曦夫妇的DNA等遗传物质，而且含有双方父母两个家族的遗传信息，双方父母与涉案胚胎亦具有生命伦理上的密切关联性。这一论证理由，在客观上确定了冷冻胚胎与双方父母之间的生物学联系以及承载双方家庭遗传信息的客观唯一性，在主观上肯定了冷冻胚胎基于血缘关联而具有的伦理意义，由此在主客观两个方面都肯定了双方父母在冷冻胚胎上所具有的伦理利益。就这种血缘联系和伦理利益而言，实际上，它不仅仅是一种伦理道德层面上的存在，同时还是受到婚姻家庭法律所保护的法律意义上的重要利益。甚至说，对血缘背后的伦理利益的保护，构成了婚姻家庭法律及确定亲属间权利义务关系的重要基础。
第二，在情感层面上，二审判决书也不仅仅诉诸感性的层面，而且明确指出，死者沈杰、刘曦夫妇遗留下来的胚胎，成为双方家族血脉的唯一载体，承载着哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰等“人格利益”。可见，二审判决书在情感方面的说理，并不只是诉诸主观情感层面，更是落脚于更为客观的“人格利益”，将“哀思寄托、精神慰藉、情感抚慰”归结为一种重要的利益。
第三个方面更是点明了冷冻胚胎所具有的应受保护的特殊利益。首先，在二审判决书看来，这种特殊利益源自于冷冻胚胎本身的特殊性。二审判决书指出，“冷冻胚胎具有孕育成生命的潜质，比非生命体具有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护。”但其次，二审判决书并不纠结于冷冻胚胎本身的属性，而是话锋一转，把双方父母与对这种特殊利益的保护联系起来。二审判决书指出，“在沈杰、刘曦意外死亡后，其父母不但是世界上唯一关心胚胎命运的主体，而且亦应当是胚胎之最近最大和最密切倾向性利益的享有者。”这里面体现了二审判决的一个巧妙之处，即既承认冷冻胚胎因其“具有孕育成生命的潜质”而有着某种特殊利益，又不纠缠于冷冻胚胎本身的性质和定位问题，而是做了一个视角上的转换。也就是说，对冷冻胚胎的特殊尊重和保护，要依靠保护双方父母所具有的“最近最大和最密切的倾向性利益”而体现出来。
（二）利益论：利益作为权利的证成性理由
基于上述对二审判决书的分析可见，在权利论证上，二审判决采用了与一审判决完全不同的理论路径。一审判决采用的是意志论的理论路径，而二审判决则采用了利益论的观点。二者关于权利性质和功能的看法是完全不同的。利益论认为，权利的要旨在于保护和促进权利享有者的利益（或其中的某些利益）。这一理论强调权利人作为施加于其他人之保护性和支持性义务上的被动受益人（passivebeneficiaries）的地位。利益论可以被表述为：
假定X负有一项做φ的义务。只有在这一条件下，即Y处于一种从X做φ当中受益的被认可的地位时，Y才拥有一项要求X做φ的请求权。
根据利益论，权利人享有一项权利，并非因为他基于自由意志而具有选择能力，而是因为拥有权利能够使权利持有者变得更好。受约人拥有一项权利，是因为受约人在承诺的履行或是（要不然）在能够使他人负有自愿的契约义务中享有某些利益。利益论者认为，权利是你所拥有的那些对你有利的“霍菲尔德情形”。利益论也使“X的义务是对Y负有的”这一陈述变得易于理解，并且因此使得下面的陈述易于理解，即正是Y持有指向X的相应请求权，也就是说，这一义务是为了Y的利益。由此，权利的利益论之功能，在于促进权利拥有者的利益。在利益论看来，若要确认谁享有权利，最关键的就是确认谁具有利益，严格地说，即谁处于一项“从X做φ当中受益的被认可的地位”。
回到本部分开头的问题，“生育目的”在二审判决书中毫无提及，并非二审判决对一审判决所提理由的回避，而是基于二审判决的特定论证路径，“生育目的”对权利的存在与否并不具有太大的意义。在利益论的权利观那里，有意义的只是利益，最关键的问题只是何种利益能够产生权利。
基于对“宜兴冷冻胚胎案”一、二审判决的上述分析，可以看出，对于权利的存在与否，无论是一审判决当中的继承权，还是二审判决当中的处置权和监管权，都不依赖于对冷冻胚胎的法律属性的界定。相反，实际上，双方父母对于冷冻胚胎是否存在权利，完全取决于采用何种权利论证的内在理路。一、二审判决基于两种不同的权利论证路径，提供了两种不同的基础性理由，一种立基于以“自主性”为基础的生育权概念（“生育目的”），另一种立基于“利益”概念，从而得出了完全相反的关于权利存在与否的判断。对于一、二审判决各自所做出的论证，与大多数学者的认识不同的是，我并不认为它们在论证上有着高下之分，并且，尽管在论证细节上，一、二审判决可能都还存在这样或那样的问题，但基于各自内部逻辑和论证过程的判决基本上都是相对充分、合理的。
然而，显而易见，不同的权利论证路径及各自不同的判决结论，必然会带来不同的正面或负面的现实效应。比如，一审判决和二审判决可能产生的现实影响完全是不同的。若没有二审判决的支持，则四位“失独老人”就注定将在丧子之痛中孤独终老，不可能实现利用代孕技术产子；当然，也不会出现代孕婴儿“甜甜”在亲子关系认定和法律身份上的进一步难题。更为重要的是，尽管在内部论证上这两种权利理论都是自洽的，但是比较而言，哪种权利论证路径更具有理论上的空间和潜力，从而在一般意义上更能为我们在类似案例中的权利论证和法律回应提供理论上的支撑？或者说，面对当下中国转型时期层出不穷的权利要求，以及各种新技术对现行法律制度和法律关系的日益挑战，哪种权利理论更具有理论解释力，从而更有助于回应现实对法律所提出的各种难题和挑战？因此，尽管我认为一、二审判决各自的论证逻辑是自洽的，但仍然存在一个理论上的比较和选择的问题。就此而言，“宜兴冷冻胚胎案”一、二审具有极大的典型性，对其背后不同的权利理论和论证路径，我们有必要进一步探讨一个极为重要的一般性问题：当下我们更需要何种权利理论？
（一）选择利益论的一般理由：意志论VS.利益论
在理论上，尽管利益论和意志论基于各自不同的论证逻辑，但比较而言，利益论在如下两个重要方面更具一般性。
（二）利益论与权利认定的动态性
利益论除了在理论层面更具有一般性外，在现实层面上，它也能够更好地回应现代技术给法律带来的挑战和各种法律难题。现代技术的发展日新月异，这对于法律来说意味着什么？新技术带来的变化，不仅仅是技术本身的发展和进步，新技术的采用和推广本身会推动社会组织形式乃至社会结构的变化，同时会影响人们的行为方式和互动模式，而这会导致新的社会关系的产生、变化和日益复杂化，进而对现有法律制度及已经确认的法律关系形成重大冲击。法律如何面对新技术带来的各种层出不穷的复杂关系？是立基于现有法律对之通通加以拒斥，还是正面回应和处理这些新的关系和主张？这构成了我们当下不得不直面和思考的重要法律问题。
“宜兴冷冻胚胎案”所涉及的就是此类法律难题。由于冷冻胚胎、代孕技术对原本封闭的自然生殖过程的人为干预和突破，使得人类生殖产生和呈现出了诸多之前不可能出现的全新复杂关系：冷冻胚胎能够脱离生育过程而独立存在，基于生育、保管、合约以及血缘上的连结等各种关联，不仅只是夫妻之间，而且包括医院、合约方、其他血缘关系人，都有可能对冷冻胚胎形成某种关系状态，并提出各自的主张和要求；若进一步涉及代孕的话，则更为复杂的各种角色和关系——基因母亲、孕育母亲与社会母亲、基因父亲与社会父亲，有婚姻的父母与无婚姻的父母等——同时并存。生育上的单线联系变成了多重复合关系，多元替代了传统的一元。法律如何应对这些新的关系状态？如何做出权利、义务认定？基于何种理论和标准加以认定？是固守原有的自然生育意义上的权利义务关系，还是做出一定的突破？若选择后者，那么突破的基础和理由又在哪里？
最后，基于利益论的权利论证，更有利于恢复人们在权利义务关系上的和谐状态。社会的发展、利益的变迁以及新技术的应用，会经常打破原有法律制度的确定性，使得人们在法律上的既有权利义务关系不再适应变化了的社会情景。徐国栋指出：“传统民法中的自然人权利能力制度、亲子关系制度、收养制度、继承制度、物的制度等，都是以性交生殖为基础的。”“宜兴冷冻胚胎案”的一、二审判决之所以南辕北辙，产生出截然相反的判决，并且在社会上引发了重大的争议，就在于人们已经不满足于以自然生育为基础的我国现行法律制度及其确立的权利义务关系，从而需要在法律上重新审视和涵盖新的情形和现实关系状态。一审判决基于意志论的权利论证，的确重合于乃至维护了现行法律制度的规定，但是并不能体现出变化了的情境中产生的新利益以及由此而来的权利主张。对于从不确定状态恢复到一个新的法律上的确定状态，意志论相对而言是无能为力的。而只有基于利益论，直面各种法律难题，从利益的角度重新认定、评估和证成权利，才能够达致一种新的法律权利义务关系上的和谐状态。
由此，在理论上，利益论是一种更具有综合性的权利理论；在现实层面，利益论能够更开放地面对复杂的关系，不仅能更好地适应当下中国转型社会的时代背景，而且更能够应对和回应当下互联网快速发展、新技术进步对法律带来的重大冲击。总而言之，利益论体认到了权利的动态发展特征，在一个“权利的时代”，更有助于尊重和承认人们的权利要求，识别并促进各种新兴权利生成。
（三）利益论的待解问题
当然，利益论也面临一个一般性的重大异议，即哈特所提出的第三方受益人情形。哈特举例说，我可以有权要求你照顾我的母亲，我的母亲是意图指向的受益人，但是是我对你享有权利，而你是对我负有义务（尽管义务的受益对象是我的母亲）。
哈特的上述异议表明，利益论要想有效证成一项权利，就必须完成如下以下两项工作：
第一，利益论必须存在一个门槛性标准，从而对何种利益产生权利以及权利持有者的人数做出适当的限制。可能有很多人对同一事物都具有利益，但并不是所有这些人都享有权利。马修·克莱默（MatthewH.Kramer）指出：
第二，利益理论必须提出一个完整的论证，以证明何种利益构成了权利人享有权利的理由。作为利益理论之优点的一般性，可能也构成其缺点之所在。利益论从意志理论出发，而走向了过于一概而论。有时，人们对某一事物具有利益，但并不能够产生权利。利益论必须提供一个理论论证模式，呈现一个从利益到他人负有义务的完整的论证过程，从而证成什么样的要求能够产生一项权利。
当然，指望一个判决能够回答上述问题无疑是一种苛责，对利益论的完善和理论建构，理应是学者们需要进一步完成的工作。总而言之，尽管利益论已经呈现了它在理论上和现实回应上的优点，但是待解的问题仍然很多。这需要我们进一步在理论上对利益论加以建构。就此而言，关于利益论的讨论才刚刚开始。
对于利益论而言，利益意味着什么？利益与权利之间存在一种什么样的关联？学者们对此的回答向来莫衷一是。功利主义的利益论将权利作为实现利益的手段，而也有理论尽管同样把权利建立在利益的基础之上，但却认为权利并非利益本身。拉兹（JosephRaz）就是这种非功利主义利益论的代表。在拉兹那里，个人利益与社会普遍利益之间，乃至于个人利益与共同善之间，可以是一个更为复杂的相互支持的关联关系。由此，围绕利益论需要进行更为复杂的讨论和理论建构。
在中国学者有关权利的讨论当中，可以说人们从一开始就把权利和利益明确地联系在一起。张文显指出：“权利是国家通过法律予以承认和保护的利益及权利主体根据法律做出选择以实现其利益的一种能动手段。”李步云也认为：“权利的基础是利益。人们之间的权利义务关系，本质上是一种利益关系。”然而，中国学者有关权利和利益的指涉同样十分复杂，需要在理论上加以进一步的澄清和论证。正如张文显所指出的，“国家在制定法律或适用法律，宣布各种权利时，已经按照人民的共同意志和公认的价值标准对个人、集体、社会的利益作了权衡。个人权利与集体权利和社会权利一样，都内在地体现了个人利益、集体利益、国家利益乃至人类根本利益的统一，都是对正当利益的确认。”那么，利益是什么？个人利益与集体利益、社会利益是否可能以及如何加以协调？进而言之，在中国文化的视野下，如何看待利益？这种利益观是否与权利的观念相容并如何进行勾连？由此，当我们用利益来指涉权利时，需要对利益进行更具实质性的阐释，并提供利益与权利之间相互关联的理论模型。就此而言，我们需要走向一种中国式的权利的利益理论。