内容提要：宪法解释应当以何种方式展开是中国宪法学需要解决的重大课题。本文从美国1793年确立的“禁止咨询意见”的司法先例出发，论证了宪法解释的模式选择必须与宪法解释机关的功能相适应的命题。并从“功能适当原则”这一确立宪法解释模式的宪法原理出发，初步论证了中国现有体制下的宪法解释只能适用抽象解释的模式，宪法解释程序的建立必须以此为前提。
当下中国宪法学界的一个基本共识是：宪政建设和宪法实施亟待宪法解释的展开。但我国宪法文本中除第六十七条规定全国人大常委会行使解释宪法的职权之外，并无关于宪法解释的程序等的明确规定。中国的宪法解释究竟应以何种方式展开，是中国宪法学需要解决的重大课题。综观世界各国的宪法解释制度，宪法解释的模式无外乎两种：具体解释和抽象解释。所谓具体解释，就是在具体的个案审判中对宪法的解释，而抽象解释就是不结合具体个案，而对宪法的含义作出一般性的说明。那么，中国的宪法解释应当选择哪种模式呢本文希望从美国1793年确立的“禁止咨询意见”原则开始，从一个比较法的视角分析影响宪法解释模式选择的宪法原理和宪法历史，最终对中国宪法解释模式的选择作出初步的探索。
一、“禁止咨询意见”原则的由来
众所周知，法国在美国独立战争中对美国给予了极大的帮助。1778年，在美国开国元勋之一，时任美国驻法大使的本杰明·富兰克林的努力下，美国与法国签订了《美法友好商务条约和美法同盟条约》，这一条约对美国独立战争的最后胜利起到了极为重要的作用。然而，1789年，法国爆发大革命后，英国领导的反法同盟对法国革命进行武装干涉，此时，美国是应该保持中立，还是应当履行美法同盟条约赋予美国的国际法义务积极援助法国，就成为了美国国内激烈争论的问题。法国大革命的狂暴和恐怖令人震惊，一些美国人担心法国会走上军事独裁的道路，如果美国与法国继续联盟会给美国带来危险，从而他们主张废除或者至少是暂时中止美法同盟条约。但也有人认为这种做法背信弃义，认为不管缔约的国家内部发生什么变化，只要缔约的两个国家继续存在，就应当继续履行条约义务。何况，法国大革命更像是会建立与美国一样的共和政体，美国没有道理不援助这个盟友。[1]
华盛顿总统在此两难之间无法决断，于是通过自己的国务卿杰斐逊在1793年7月12写信给最高法院的首席大法官约翰·杰伊，要求他为这个棘手的国际法问题提供咨询意见。杰斐逊写到：[page]
“如果总统发现自己能够自由地向最高法院的法官就这些问题征询意见的话，总统会感到非常安心，因为法官的专业知识能确保我们在美国的安危问题上不犯错误，而法官的权威能够使众人信服。……总统首先想知道，公众向法官咨询问题的做法是否是适当的。如果他们可以提出咨询，那么他们可否向法官咨询已经发生或者即将发生的抽象问题，法官是否被禁止发布这种意见”[2]
华盛顿和杰斐逊的这种做法的依据是美国刚刚颁布实施不久的宪法第二条第二款的规定：“总统得要求每个行政部门首长就他们各自职责有关的任何事项提出书面意见。”然而，约翰·杰伊大法官在谨慎考虑了这项请求后，礼貌但却非常坚决地拒绝了总统的要求，拒绝向总统提供咨询意见。他在1793年8月8日给华盛顿的回信中写到：
“考虑到三个政府部门的相互制约，以及我们作为终审法院的法官的身份，使我们强烈怀疑我们做超司法性的判断是否妥当。特别是，宪法授予总统要求各部门首长提供意见的权力的规定，似乎有意而明确地仅及于行政部门的首长。”[3]
约翰·杰伊大法官从维护三权分立的角度拒绝为总统提供“咨询意见”。在他看来，这种咨询意见并不针对某个具体的“案件或者争议”(CasesandControversy)，不符合司法机关的基本功能和特征，属于“超司法行为”(extra-judiciallydeciding)。如果法官提供这种咨询意见，会破坏三权之间的功能划分，损害分权制衡原则。杰伊为美国的司法机关创立了一个重要的先例，也就是“禁止咨询意见”(advisoryopinionban)，华盛顿总统的这次咨询也成为美国历史上总统向美国最高法院的最后一次咨询。[4]
二、法官为什么拒绝咨询意见[page]
美国联邦最高法院在创立之初，几乎是无案可审，无事可做，地位相当尴尬，与马歇尔开创司法审查制度之后的美国最高法院不可同日而语。那么，在这种门可罗雀的窘境之下，对于华盛顿总统和杰斐逊国务卿郑重其事而措辞谦恭的咨询，杰伊大法官为何要拒绝呢要知道，对英法两国的关系问题是美国建国初期一件绝大政务，如果由最高法院的法官一言决之，何愁最高法院威望不立呢
在杰伊的回信以及后世的法官与学者们更为精致的阐释中，拒绝咨询意见的原则得到了很多角度的论证。人们相信，法官提供咨询意见与美国的宪政精神以及盎格鲁撒克逊的法律传统中的多项原理相抵触。概括起来，有以下几个方面：
(一)三权分立
杰伊大法官给华盛顿总统的回信不过寥寥数语，但却清楚地说明了理由，也就是认为法官提供咨询意见会破坏三权分立原则。这项理由也被后来的最高法院多次重申，例如在1968年的一项判决中，法官就认为：“反对咨询性意见是对宪法规定的三权分立的贯彻”。[6]
杰伊大法官的理由有两个方面。首先，杰伊指出，宪法第二条关于总统要求提供书面意见的权力仅及于行政部门的首长。这一点在宪法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也应总统的要求而提供咨询性意见的话，无疑将最高法院的地位矮化到了与政府各部相当的地位，从而给人以总统地位优越于最高法院，国家权力的行政分支高于司法分支的印象。所以，尽管华盛顿总统和杰斐逊国务卿态度诚恳、措辞谦恭，但杰伊大法官却深知，此例一开，则最高法院永不可能再与总统平起平坐，也绝对起不到制衡(check)行政权的作用了。[7]
更重要的是，杰伊对法官作“超司法性判断”(extrajudiciallydeciding)的妥当性表示了强烈的质疑，这一点是针对杰斐逊在来信中提及的“可否要求法官解释‘抽象问题’(abstractquestions)”的回应，但杰伊却并没有对这一点作出说明。实际上，在杰伊看来，如果法官去对抽象的问题作出解释，法官的就更像是立法者了。所以咨询性意见会使得司法权与立法权之间的界限变得模糊起来，破坏好不容易才在宪法里确立起来的三权分立。司法机关的基本功能是对已经发生的具体的案件作出裁判，而不是对假设的、抽象的或者人们推测会发生的问题作出判断。而立法机关则相反，立法活动必须经常考虑各种可能性、人们的希望或者担忧，为未来可能发生的社会现实留下空间。所以，司法机关解决的是已经发生的具体的案件争议，而立法机关主要针对未来可能发生的各种抽象可能性。[8]如果法官对抽象问题作出判断的话，就会侵入立法权的功能空间。[page]
(二)案件与争讼(CaseandControversy)
美国宪法第三条第二款规定：司法权的适用范围仅限于明确列举的“案件”(Case)和“争讼”(Controversy)。如果法官提供不针对案件与争讼的“咨询性意见”，就超越了司法机关的权限范围。正如美国学者所言，“咨询性意见”正是“案件与争讼”的对立面。[9]
(三)裁判的终局性
(四)正当程序
法官提供咨询性意见还被认为与美国宪法第五修正案规定的正当程序原则(dueprocess)相抵触。[14]对当事人的任何不利决定作出之前必须听取他的意见，这是盎格鲁撒克逊法律传统中的一项重要原则，在英国被称为“自然公正原则”，而在美国宪法第五修正案中被定义为正当程序原则。法官的咨询性活动显然有违正当程序原则，这是因为，法官的咨询性意见必然会影响某些公民的利益，但在这个过程中法官却不可能像在具体案件审判中那样征询利害关系人的意见，而且，由于咨询性意见“可能预先排除了一些问题，这使得与这些问题有利害关系的人在未来提起的诉讼中无法获得充分的听证机会”。[15]
基于对美国宪法第三条第二款的明确规定以及司法权的“消极性美德”的论证，美国的最高法院基本上始终如一地遵守着美国的第一位首席大法官约翰·杰伊创造的先例，尽管这一先例产生于尚无司法审查制度的1793年。
三、对“禁止咨询意见”原则的质疑
“禁止咨询意见”原则是美国联邦法院二百多年一直遵守的宪法原则，但也有学者对禁止法官提供咨询性意见提出了质疑，这种质疑大致有以下几个方面：[18]
其次，有人认为杰伊大法官拒绝咨询意见是出于政治斗争的考虑，并非基于宪法原理。有学者用大量历史资料说明，约翰·杰伊并不是从宪法原理出发，而是从政治斗争的需要出发作出了拒绝提供咨询意见的决断，直接影响约翰·杰伊大法官在1793年的判断的因素，是当时的政治气候以及几位关键政治人物的意识形态倾向。[22]在美国建国之初，以汉密尔顿、杰伊等人为代表的联邦党人与以托马斯·杰斐逊为代表的共和党人之间的斗争非常激烈。杰斐逊主张宪法解释应由总统主导，而杰伊认为宪法应由法院解释，杰斐逊亲法，而杰伊亲英，所以杰斐逊写信给杰伊是别有深意的，而杰伊拒绝对所咨询的问题作出答复也更多地是出于本党派政治利益的需要。考虑到杰伊在此之前曾经不止一次地接受国华盛顿总统的咨询，[23]这一次他拒绝华盛顿总统经由杰斐逊提出的咨询要求，更让人强烈怀疑他只是为了政治斗争的需要。如果杰伊的判断完全是出于政治斗争的需要，并不具有严格的宪法理论基础，那么将“禁止咨询意见”作为司法先例亦步亦趋地遵守就没有任何意义。[page]
四、推论：宪法解释的“功能适当原则”
约翰·杰伊大法官创立的“禁止咨询意见”原则是马伯里诉麦迪逊案之前美国最高法院创立的最重要的司法原则，甚至可以说是“前马歇尔时代”最高法院唯一重要的判断，也几乎是杰伊本人作为大法官而被别人记住的唯一的事情，(在人们的印象中，杰伊的更多的是一位外交家和政治家)。但这项原则的重要性却是不可低估的。比克尔甚至认为，禁止咨询意见原则构成了开创美国司法审查制度的马伯里诉麦迪逊案的核心论证，[26]这是因为，禁止咨询意见原则第一次明确划定了司法权与立法权的功能空间，维护了权力的分立和制衡原则，确保了司法机关的独立性，为针对立法的司法审查制度的创立奠定了基础。[page]
“禁止咨询意见”原则对于各国选择本国的违宪审查和宪法解释模式有着巨大的示范作用。这一原则的核心精神被德国学者进一步地阐释为宪法解释模式选择的“功能适当原则”(Funktionsgerecht)。[27]所谓“功能适当原则”，是指掌握宪法解释权的机关必须恪守宪法赋予其的功能界限，只能在自己的功能范围内行使宪法解释权，不能通过宪法解释去扩大自己的职权范围，不能通过宪法解释去改变宪法对于国家权力的配置。
我们可以作一个简单的概括：同为宪法解释机关，美国联邦最高法院只进行“具体解释”，法国宪法委员会只进行“抽象解释”，而德国宪法法院则既有“具体解释”，又有“抽象解释”。它们各自的解释模式的选择，都与宪法赋予它们的功能相适应。
“功能适当原则”实际上对宪法解释权的一项限制。不可否认，宪法解释权是一项极为强大的权力，由于宪法是最高法，宪法解释权在某种意义上也就是一种难以制约的最高权力。如果宪法解释机关恣意而为的话，就可能形成释宪机关的暴政与独裁。而“功能适当原则”就是对宪法解释权的限制，要求释宪机关只能在宪法分配给它的职权范围内解释宪法，先有功能，后有宪法解释，而不能通过宪法解释去为自己创设功能。宪法确立的国家各个机关之间的“功能秩序”，是宪法解释机关所不能破坏的基本宪政秩序。
五、从“功能适当原则”看中国宪法解释模式的选择
我国宪法第六十七条明确将宪法解释权授予全国人大常委会。那么，由全国人大常委会进行的宪法解释，应当选择怎样的解释模式呢
我国《立法法》中规定的宪法监督制度实际上也体现了宪法解释的抽象解释模式。按照《立法法》第九十条的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和各省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求。全国人大常委会对这些规范性文件的合宪性的审查中必然包含宪法解释活动。按照立法法的规定，这种审查要求都只是要求对行政法规等是否违宪进行抽象的审查，并不是就具体的个案要求全国人大常委会作宪法解释。所以，这一规定是符合“功能适当原则”的。
《立法法》的规定只是隐含了国务院等机构可以要求全国人大常委会对宪法进行抽象解释的意思。但全国人大对宪法进行抽象解释这一体制中应当还有许多需要探讨的问题。这里，笔者尝试列举并分析其中的几个。
1、最高法院可否就具体案件提请全国人大常委会解释宪法
按照《立法法》的规定，最高人民法院也是可以提请全国人大常委会解释宪法的主体之一。法院是行使审判权的机关，其直接面对的是具体的“案件与争讼”。所以，如果最高法院提请解释宪法的话，很有可能出现需要由全国人大常委会对具体案件作出裁判的情况。这在宪法原理是是否是允许的呢
2、全国人大常委会可否主动解释宪法
3、全国人大常委会的宪法解释的效力如何
以上是依据“功能适当原则”对全国人大常委会解释宪法的基本模式的简要推论。依据宪法对全国人大常委会的功能的基本定位，全国人大常委会的宪法解释只能采用抽象解释模式，而不能针对个案作具体解释。
但是，在作出这样的理论推导后，我们会发现一些进一步的问题，其中最重要的是：抽象的宪法解释如何同立法相区分抽象的宪法解释和立法活动在某种意义上具有同质性，都是在续造宪法和创造规范，所以在德国和法国都有学者认为抽象宪法解释是一个立法环节。但是，在德国宪法法院制度和法国宪法委员会制度下，二者的区分是显而易见的，因为宪法解释的机关和立法机关是不同的两个机关，而在我国的全国人大常委会解释宪法的体制下，二者的区分就会变得模糊。这也被学者们看作是我国宪法解释实践无法展开的重要原因之一。在笔者看来，至少要从以下几个方面入手，才能解决这一问题：(1)原理，中国的宪法学家必须以足够的智慧的创新精神，在中国的宪法文本下创立一套区分宪法解释和立法的理论;(2)机构，必须在在全国人大常委会下设立职司宪法解释的专门机构，直接承担释宪职能。(现在的法规备案审查室在地位、职能等方面都不足以承担这项职能;)(3)程序，必须就宪法解释的事项、提议、审查、决定等建立专门的程序。如果宪法学者的研究最终证明在现行宪法的框架下可以完成这些理论与制度建构，中国宪法解释的实践庶几有展开之可能。
注释：
[1]参见托马斯·杰斐逊。关于对法条约的意见。载梅利尔·D·彼得森编辑。《杰斐逊集》(上)。刘祚昌邓红风译。北京：生活·读书·新知三联书店，1993，452-453.
[4]如果考虑到约翰·杰伊本人的经历，他拒绝提供咨询意见的举动就显得格外耐人寻味。约翰·杰伊本人正是美国独立战争和建国初期最著名的外交家之一，在美国对英法两国的关系问题上是有着自己非常明确的观点的。他是联邦党人中亲英派的主要代表。在他拒绝了华盛顿总统的要求后，华盛顿总统发表了著名的《中立宣言》，实际上否决了美法同盟条约。而此后华盛顿任命的对英国和谈的首席代表正是约翰·杰伊，而1794年与英国签署的和约也被称作《杰伊条约》。也正是因为杰伊在外交上过于亲英，在《杰伊条约》中没能最大程度地维护美国利益，导致国内的一片批评，最终葬送了他成为美国总统的政治理想。[page]
[5]这一事件中的另一个重要当事人，华盛顿总统的国务卿，后来成为美国总统的托马斯·杰斐逊却坚定地主张总统应当领导宪法的解释工作。参见乔伊斯·亚普雷拜。美国民主的先驱：托马斯·杰斐逊传。彭小娟译。合肥：安徽教育出版社，2005，52.
[6]Flastv.Cohen，392U.S.83，96(1968)。
[7]作为《联邦党人文集》的三位作者之一，杰伊对于法院的独立地位、法院制衡行政权和司法权的功能有过大量的论述，参见汉密尔顿杰伊麦迪逊。联邦党人文集。程逢如等译。北京：商务印书馆，1980，390-411.
[8]FelixFrankfurter，ANoteonAdvisoryOpinions，37Harv.L.Rev.1002，1005(1924)。
[9]PhillipM.Kannan，AdvisoryOpinionbyFederalCourts，32U.Rich.L.Rev.769，771(1998)。
[10]Muskratv.UnitedStates，219U.S.346，357(1911)
[11]See，G.Stone，L.Steidman，C.Sunstein，M.Tushnet.ConstitutionalLaw，2ndEdition，Littlebrownandcompany，BostonTorontoLondon，84-126(1991)。
[12]LuciliusA.Emery，AdvisoryOpinionsfromJustices，2MaineL.Rev.3(1908)。
[13]RichardW.Westling，AdvisoryOpinionandthe“ConstitutionallyRequired”AdequateandIndependentStateGroundsDoctrine，63Tul.L.Rev.397(1988)。
[14]See，A.Topf，TheJurisprudenceoftheAdvisoryOpinionProcessinRhodeIsland，2RogerWilliamsU.L.Rev.228-29(1997)。
[15]CharlesM.Carberry，TheStateAdvisoryOpinioninPerspective，44FordhamL.Rev.81，10(1975)。
[16]A.Bickel，TheLeastDangerousBranch——TheSupremeCourtattheBarofPolitics114-15(2ded.1986)。
[17]Id，at115-16.
[18]Stone，supranote11，at86.
[20]See，RussellWheeler，ExtrajudicialActivitiesoftheEarlySupremeCourt，TheSupremeReview，Vol.1973.123-131(1973)。
[21]See，MargaretM.Bledsoe，TheAdvisoryOpinioninNorthCarolina：1947to1991.70N.C.L.Rev.1857-58(1992)。[page]
[22]See，StewartJay，MostHumbleServants：TheAdvisoryRoleofEarlyJudges，NewHaven：YaleUniversityPress，1997.
[23]Ibid，at144-48.
[24]AlfredH.Kelly，WinfredA.Harbison，HermanBelz，TheAmericanConstitution：ItsOriginsandDevelopment，6th，Edition，164-167(1983)。
[25]Topf，supranote14，at232-33.
[26]Bickel，supranote16，at114-15.
[27]HESSEK.西德联邦宪法的解释。王泽鉴节译。载荆知仁主编。宪法变迁与宪政成长。台北：正中书局，1981，471.吴庚。宪法的解释与适用。三民书局，2004，566-567.
[28]DEGENHARTC.联邦宪法法院的功能与地位。林明昕译。月旦法学杂志(No.98)2003.7，74.
[29]钟国允。论法国宪法委员会之组织及其合宪性审查程序。宪政时代。第八十二卷第一期，2002.7，91.
[30]韩大元。外国宪法(第二版)。北京：中国人民大学出版社，2005，88.