问题是,国际法理论界和实务界长期以来难以就国家控制的标准达成一致意见。在“尼加拉瓜诉美国军事行动案”中,国际法院指出:为了将尼加拉瓜叛军违反人权法和人道主义法的行为归因于美国,仅仅证明美国向叛军提供了支持和资金是不够的,“必须证明国家对……军事行动和准军事行动实施了有效控制”。“有效控制”(effectivecontrol)标准遂成为将私人行为归因于国家的重要法律依据。但是,在“塔迪奇案”中,前南斯拉夫国际刑事法庭(简称“ICTY”)的上诉庭认为:“国际法上有关将私人归因于国家的要求是国家对私人行为实施了控制,控制的程度因个案情形而异……没有理由要求在每一个案件中都适用较高的控制门槛标准”。为了确定波黑内战是否构成国际性武装冲突,上诉庭创设了“整体控制”(overallcontrol)标准。该标准要求前南斯拉夫参与了波黑军事行动的策划和监督,而不单单是为波黑的塞族武装提供资金和武器。国际法律责任中的“有效控制”标准和“整体控制”标准之争由此发端。
2001年编纂成功的《国家对国际不法行为的责任条款草案(二读)》(简称“ARSIWA”)第8条中并没有明确“国家指挥或控制”的具体标准,只是在评注部分列举了“有效控制”标准和“整体控制”标准。同年“9.11事件”之后,出于反恐斗争的需要,不少国际法学者和政治家开始呼吁应宽松理解ARSIWA第8条,因此提倡更为灵活的“整体控制”标准。在“灭种罪公约案”中,国际法院专门比较了“有效控制”标准和“整体控制”标准,坚持ARSIWA第8条中的控制标准应为“有效控制”。国际法院的裁决意在终止ARSIWA第8条中的控制标准之争,一定程度地消弭了国际法理论界和实务界的分歧。近年来,随着非国家行为体越来越积极地参与国际活动,仍有不少西方国际法学者质疑“有效控制”标准。相应地,当发生网络攻击事件时,适用不同控制标准的国家自然会得出完全不同的归因结论。
审慎原则适用于网络空间的法律依据
(一)审慎原则在现行国际法上的地位
审慎原则的核心要义在于要求国家采取必要措施,以确保其管辖或控制下的个人行为不至于严重损害他国或国际社会的利益。随着非国家行为体日益广泛地参与国际事务,国际关系出现了“私人化”的趋势。由于国家一般无需为个人违法行为直接承担国际法律责任,所以个人行为俨然成为国家规避国际法律责任最为便捷的借口。为杜绝这一法律漏洞,从法律体系完整性的角度而言,有必要为国家施加一种特定的法律义务,从而使国家因个人行为而间接承担一定的国际法律责任。通俗而言,国家在明知其管辖或控制下的个人行为有可能损害他国或国际社会的利益时,应采取必要的防范措施,而非“作壁上观”,否则会因为“疏忽”而招致法律制裁。简言之,审慎原则其实是为追究国际法律责任提供了额外的国际法依据,某种程度上也是对非国家行为体广泛参与国际事务的法律回应。
1.作为行为标准的审慎原则
需要指出的是,“科孚海峡案”有关审慎义务的表述过于原则抽象。随着国际法部门法的发展,审慎义务在不同的国际法领域出现了更为具体的表达,其中以国际环境法最为典型。早在1972年,《斯德哥尔摩人类环境宣言》就庄严宣告:“各国……负有确保在其管辖范围内或在其控制下的活动不致损害其他国家或在各国管辖范围以外地区的环境的责任”。1992年的《里约环境与发展宣言》沿袭了这一原则。在1996年的“核武器咨询意见案”中,国际法院指出:“国家存在一般性的义务,即确保其管辖和控制下的活动尊重他国,或国家控制区域外的环境,该义务属于国际环境法的有机组成部分。”上述有关审慎义务的表述其实包含了国际环境法领域的“不损害原则”和“预防原则”。在此意义上,审慎原则在国际环境法领域既可以视为习惯法规则,亦可以视为基本原则。
此外,在诸多涉及国际环境保护的国际条约中,审慎义务亦频频现身。例如,《联合国海洋法公约》(简称“UNCLOS”)第194条第2款规定:“各国应采取一切必要措施,确保在其管辖或控制下的活动的进行不致使其他国家及其环境遭受污染的损害,并确保在其管辖或控制范围内的事件或活动所造成的污染不致扩大到其按照本公约行使主权权利的区域之外”。对比上述较为抽象的表达,这一具体规定实际上仍然承袭了“科孚海峡案”和国际环境法领域有关审慎义务的核心要义。
简言之,“科孚海峡案”较为抽象的审慎义务目前已经被公认为国际习惯法规则。国际条约中蕴含审慎义务的条款或者已经构成国际习惯法规则,或者正在向国际习惯法的地位迈进。无论如何,审慎义务兼具条约法的基础和国际习惯法的基础。
3.作为一般法律原则的审慎原则。
在不少西方学者的著述中,审慎原则经常被归为国际法原则或一般法律原则的范畴。例如,《塔林手册》的主编迈克尔·施密特(MichaelSchmitt)极力倡导审慎原则应拓展适用至网络空间,其理由是:审慎原则作为一般法律原则,适用于国际法各个领域,除非国家实践或法律信念排除这一点。问题是,他并没有阐释为何审慎原则当然构成一般法律原则。
关于“一般法律原则”存在不同的理解:有学者认为这主要指一般国际法原则,其次才指各国国内法中的原则;另外一些学者坚持认为,这只能指国内法中的原则。著名华裔国际法学者郑斌指出:这一争论其实是没有意义的,因为这些原则的本质决定了它们不属于任何一个特定的法律体系,而是所有法律体系共有的原则。从法律适用的角度来看,将“一般法律原则”理解为国内法中共同的法律原则似乎更为贴切一些。因此,在国际法的形式渊源体系中,一般法律原则应该是各国国内法中共通的那些基本法律原则。
在罗马法中,当论及土地所有人的义务时,通常会强调“用不损害他人的方式使用自己的土地”(Sicuteretuo,utalienumnonlaedas)这一原则。追根溯源,审慎原则可以视为国内法有关土地所有人义务之原则在国际法层面的映射。问题在于,“用不损害他人的方式使用自己的土地”这一原则虽然与审慎原则的核心要义有重合之处,但其本身在国际法上的地位亦是不确定的。另外有学者指出,审慎原则其实是国际法上“睦邻原则”(goodneighborliness)和“善意原则”(goodfaith)的体现。这一理解可以为审慎原则中的“不严重损害他国或国际社会的利益”提供理论注脚,但缺乏必要的司法实践支撑。基于上述原因,审慎原则能否构成法律适用意义上的一般法律原则,不无疑问。
(二)审慎原则适用于网络空间的可能性
网络空间治理的法律规范目前尚处于起步阶段。除《关于网络犯罪的布达佩斯公约》(“简称《布达佩斯公约》”)等少数法律文件外,国际层面上有关网络治理的文件大多不具有法律约束力。在无国际条约明确设置法律义务的情况下,审慎原则是否适用于网络空间呢?
从国际习惯法的角度考虑,条约规定的缺失并不妨碍“科孚海峡案”中抽象的审慎义务在网络空间的适用。实际上,联合国框架下的信息安全政府间专家组(简称“UNGGE”)在2013年发布的报告中建议:“国家应确保其领土不被非国家行为体用于非法的信息和通信技术活动。”在2015年发布的报告中,专家组就“负责任的国家行为规范”提出了一些具体的建议,其中包括:各国不应蓄意允许他人利用其领土使用信息和通信技术实施国际不法行为。这两项建议的表述明显受到了“科孚海峡案”的影响。
“北约网络合作防御卓越中心”特邀国际专家组在2013年和2017年先后编纂出版了《塔林手册1.0》和《塔林手册2.0》。《塔林手册1.0》第5条题为“网络基础设施的控制”。虽然表面上没有使用“审慎原则”这一措辞,但其规定明显表达了审慎原则的内涵:国家不能明知而许可位于己方领土或在己方政府完全控制下的网络基础设施用于从事非法的和有害他国的行为。”
在《塔林手册2.0》中,网络环境中的审慎原则得到了更为明确和详细的阐释。《塔林手册2.0》第二章不仅明确以“审慎”为题,而且将该原则与主权原则、管辖权一道,界定为网络行动的一般国际法原则。这一改革显示出专家组着力提升审慎原则的法律地位,意图对国家规制网络行动施加最为基本的法律义务。规则6的内容是:“一国应采取审慎态度,不得允许其领土,或处于其政府控制下的领土或网络基础设施,被用于实施影响他国行使权利,和对他国产生严重不利后果的网络行动”。这一规定仍然沿袭了“科孚海峡案”中国际法院有关审慎义务之表述。
审慎原则适用于网络空间的法律障碍
(一)审慎义务内涵的不确定性
在不同的国际法领域,审慎义务的发达程度不一,以至于很难以统一的模式来概括一般国际法上审慎原则的内涵。以审慎原则大行其道的国际环境法领域为例。在国际环境法语境中,审慎义务属于“不损害原则”和“预防原则”的范畴,因此和预防义务自然相通。在“多瑙河水坝案”中,国际法院曾经指出:“在环境保护领域,审慎与预防是必须的,理由是环境损害通常具有不可逆性,以及此类损害的赔偿机制存在固有的局限性”。在“乌拉圭河纸浆厂案”中,国际法院明确指出:“作为国际习惯法规则的预防原则源于国家在其领土上必需的审慎。”
审慎义务还包括立法义务和执法义务。埃伦·波义尔(AlanBoyle)曾将国际环境法中的审慎义务界定为:在一般意义上,审慎要求对于公共和私人行为引入立法或者行政控制,这种控制能够有效保护其他国家和全球环境,而且该术语也可以被表达为期待一个良好政府所应作出的行为。在“担保国义务咨询意见案”中,国际海洋法法庭(简称“ITLOS”)海底争端分庭将《联合国海洋法公约》第139条中的担保国义务界定为审慎义务,并对该义务的内涵进行了详细解读。根据分庭的解读,为了履行审慎义务,担保国应制定法律和规章并采取行政措施,两者相辅相成、缺一不可。
目前可以确定的是,当存在网络攻击的危险时,一国有义务通知目标国,并及时发布预警。这正是“科孚海峡案”之精神的体现。至于调查和惩罚的义务,除非存在条约的明确规定,否则很难认为网络环境下的审慎义务可以如此扩大适用。如果没有UNCLOS第94条的规定,很难想象ITLOS会在“船旗国责任咨询意见案”中将审慎义务解读为包括调查义务。作为佐证,特邀国际专家组在制定《塔林手册2.0》时亦认为:“不存在任何义务要求国家起诉那些从事所涉网络行动的人,审慎义务限于采取可行措施去终止那些行动”。
(二)审慎义务适用标准的不确定性
在不同的国际法领域,不仅审慎义务的内涵存在差别,而且审慎义务的适用标准亦缺乏一致性。即便是在同一国际法领域,不同的情境也会导致审慎义务适用标准的差异。在“担保国义务咨询意见案”中,ITLOS海底争端分庭指出:“审慎义务的内容很难以精确的术语进行描述。导致描述困难的因素之一在于——审慎是一个富于变化的概念。”
就本源而言,审慎义务要求国家应采取所有合理且可行的措施,以防止其管辖或控制下的个人行为严重损害他国或国际社会的利益。“合理性”和“可行性”因此构成审慎义务是否得以正确适用的关键标准。问题在于,合理性标准和审慎义务一样抽象,实践中国家自然享有较大的自由裁量权。而可行性标准又往往和国家的发展水平联系在一起。相应地,基于国家发展水平的不同,发展中国家或最不发达国家在履行审慎义务时,似乎可以享受有别于发达国家的待遇。当然,也有学者提出异议,在无条约或其他国际法规则相反规定的情况下,没有理由认为发展中国家的审慎义务标准应自然低于发达国家。
(三)审慎义务适用条件的不确定性
值得注意的是,为避免“推定知情”的滥用,特邀专家组还特地增加了一项“理性国家标准”,即“各国应当按照一个理性国家在相同或相似情况下的处理方式去行事”。照此逻辑,“如果处于相似状况、有着相似设备的国家在正常情况下能够发现所涉网络基础设施被滥用,那么认为‘知情’标准已经得到满足就是合适的”。但是,“理性国家标准”本身显得过于抽象且简单化,实践中陷入主观判断,争议恐怕在所难免。
适用审慎义务的另外一个前提条件是国家管辖或控制下的私人行为对他国或国际社会的利益造成严重损害。如果只是造成轻微的扰乱或不便,审慎义务当无适用的空间。在网络环境中,只有当网络攻击导致“严重不利后果”时,才会引发审慎义务的适用。但是,就连《塔林手册2.0》的特邀专家组也不得不承认:“适用审慎原则所要达到的确切损害门槛在国际法上尚无定论”。因此,尽管特邀专家组类比审慎原则在国际环境法领域的适用标准,试图为网络空间适用审慎义务提供法律确定性,却也只能无奈地承认:“不能为识别此等后果划出明确的门槛”。更何况还有一些专家主张应适用“显著损害”或“实质损害”等较低的门槛。特邀专家组也承认:“由于审慎义务自身的灵活性,特定后果的严重程度可根据具体情况或多或少得以减轻。”
审慎原则作为国家归因标准的法律风险
近年来,但凡涉及网络攻击之国家归因问题的讨论,不断有西方学者批评国际法院司法裁决中的“有效控制”标准过于严格,认为在将个人行为归因于国家时,必需的控制程度应视具体情境而定。例如,尼古拉斯·查戈利亚斯(NicholasTsagourias)曾非常激进地主张:一国对攻击另一国之非国家行为体的任何形式或程度的控制都足以让受害国以自卫的方式对付东道国。在一国无法对非国家行为体实施控制的情况下,受害国可以用自卫的方式,直接对非国家行为体使用武力。当非国家行为体自一国领土向他国发动网络攻击行为时,如果东道国容忍或不愿意打击这一行为,受害国可以主张东道国未恪守审慎,因而行使自卫权。查戈利亚斯将之界定为“容忍或不愿意”(tolerationorunwillingness)标准。照此逻辑,在发生非国家行为体的网络攻击事件时,无论领土国是没有能力打击,抑或是不愿意打击,又或者是持容忍态度,都会招致受害国的武力对抗。这一主张完全漠视领土国的主权,等于是赋予受害国以无限的自卫权。
此外,无论早期有关“容忍或不愿意”标准的激进主张,抑或近期将审慎原则界定为归因标准的大胆建议,都以确保受害国能够采取及时有效的反应措施,以及维护国际和平与安全作为“冠冕堂皇”的理由。颇具讽刺意味的是,这类主张所依据的实证依据竟然是“9.11事件”后的反恐军事行动。
就实践情况来看,反恐归因扩大化所造成的负面效果也不禁令人“疑窦丛生”:在网络环境中将审慎原则界定为归因标准,是否打开了新的“潘多拉魔盒”?从美国发动反恐战争的成效来看,“削足适履”式地宽松理解归因标准不仅无助于反恐,反而会对国际和平与安全造成严重损害——越反越恐,事实上沦为少数国家滥用武力和干涉内政的工具。自阿富汗战争以来,美国以反恐之名,在中东地区滥用武力,肆意干涉他国内政,由此产生的权力真空为恐怖主义的滋生和泛滥提供了温床。事实证明,美国为反恐战争而发明的“安全港理论”,貌似合理,实际违法,且严重损害了国际和平与安全,危及国际法治。
因此,在网络环境中,ARSIWA中的归因标准不宜由少数国家或西方学者胡乱篡改、解释或适用。否则的话,网络空间治理的法治化进程将会被强权政治所取代。将审慎原则界定为归因标准的努力无非是为西方国家更加灵活自如地采取反措施和军事行动提供法律依据,使之在形式上“师出有名”,但牺牲的却是他国的主权和安全,以及国际社会的整体和平和稳定。值得一提的是,联合国信息安全政府间专家组在2017年的谈判中,因为各国代表在自卫权、反措施和国际人道法等方面的分歧难以弥合,导致专家组的工作“无果而终”。这一负面事件反过来表明,在网络空间治理中,应警惕和避免滥用审慎原则的倾向。