作者：陈景辉，1973年生，黑龙江呼兰人，中国政法大学教授，法学博士
内容摘要
作为法律人共同体的构成条件之一，法律职业伦理具有非常重要的地位。传统的法律伦理的基本立场，是围绕客户利益展开的“标准概念”。但是，由于标准概念本身存在着工具性与家长主义的内在矛盾，所以它经常会面对两种反对意见:其一是认为职业伦理应当要求法律人是个好人的“日常道德”立场，其二是认为法律人应当对整个法律实践的道德吸引力负责的“政治道德追问”立场。经过对“为什么要有法律职业伦理”与“司法的三重功能”等根本问题的讨论，法律职业伦理的政治道德立场具有明显的论证优势，所以法律人所负担的职业伦理是:他们应当对整个法律实践的道德吸引力负责。
四、作为角色伦理的职业伦理:对日常道德追问的回答
(三)角色伦理是否以及如何可能
1．一个例子:军官可以命令士兵去死吗
在日常道德观念中，我们只要导致他人的死亡—不管有意还是无意，都会是严重的道德瑕疵，这一点是非常明显的。那么这种日常道德的要求是普遍性的吗情形显然并非如此，因为当我身为一个军官，在一场战斗中要求我的下属去冲锋或者去炸碉堡，这显然都把他们推向了死亡的边缘，那么我要对战士的牺牲负担道德上的责任吗那个战士能够因为我的命令违反了日常道德的要求拒绝执行吗我当场处死抗命不尊的战士的行动在道德上可被辩护吗显然，对于这一系列问题，唯一的回答都是:我作为军官，并不会因为“让我的士兵去送死”而负担道德上的责任，尽管这与日常道德的要求矛盾。打赢这场该死的战争，才是我作为军人的道德责任;而且，一旦因为我的心慈手软导致战争的失败，那么我就会被质疑作为军人的资格，即使我因此保住了战士的生命。因为“打胜仗”是我的“军人”角色的道德要求，这就是我(军官或战士)的职业道德，即使我让他人牺牲了生命。用一句话来总结:角色道德的意思是说，可以用违反(日常)道德的方式来实现(角色)道德的要求。
不过，一个可能的质疑是:打胜仗，只是军人角色的要求，而不是军人角色的“道德”要求。所以，即使我(军官)在战场上肯定能够命令我的属下去死，但是我并没有“道德上”的理由这样做。这种质疑从表面上看是正确的，但是请考虑这样的问题:士兵显然有日常道德上的根据不去死，那么他能够因此认为我的命令违反日常道德而抗命吗显然不能，原因在于:如果我们承认抗命士兵的理由是有道德分量的，那么我让他冲锋的“命令”必须也有道德分量、而且还得有排除他所凭据的日常道德理由的能力才行。瑧瑒并且，即使我(军官)在战后还是会感到道德上的内疚，但是这并不构成谴责我的军官身份的道德理由。因此，如果上述看法没错，瑨瑒那么独立于日常道德评价之外的角色伦理就必然成立。不过，这仍然只是一般意义上的可能，如果不能提供区别日常道德与角色伦理的明确标准，那么这仍然是没有意义的。日常道德追问的支持者，主要就是从这个角度，来质疑作为角色伦理的法律职业伦理的可能性。
同时，基于非自然义务是来自于单纯的“意志行为”、还是来自于制度安排，它可以被进一步区分为制度性的非自然义务(以下简称“制度性义务”)与非制度性的非自然义务，承诺之类的义务就是一种非制度性的非自然义务。那么日常道德和法律职业伦理是什么性质的道德义务呢显而易见的是，日常道德就是一种自然义务，因为即使没有任何的“意志行为”、即使没有任何的制度安排，我们也存在着日常道德上的要求。那么法律职业伦理是什么性质的道德义务同样明显，法律职业伦理则是一种制度性的非自然义务，即如果没有“法律”这种制度安排，法律人(律师)也就不会负担法律职业伦理上的要求。正是因为在义务属性上的不同，各种义务类型之间就不能够相互替换，无论是以自然义务替代非自然义务、还是相反。所以，作为自然义务的日常道德就不具备替换制度性的非自然义务的资格。
3．整体性的课责效果:角色伦理的判断标志即使存在这样的区分，但是由于我们经常同时身兼多种社会角色———自然义务、制度化的非自然义务与非制度化的非自然义务往往集于一身，那么此时如何从中区分作为制度化义务的法律职业伦理呢鲁本提供了一些这样的标准:其一，是否存在对该制度化角色的运行必不可少的道德义务，例如严守客户的秘密就是这种职业道德要求;其二，边界上的限制，即虽然某些义务并不是该制度化角色至关重要的，但是由于它能够防止角色的滥用和出尽某些更有价值的目标，所以这些道德义务也变得重要;其三，角色当中还包括很多本行业因为传统而形成的实在道德。然而，这样的标准是存在问题的，不但是因为这些标准本身就较为模糊，例如什么是“对该制度化角色的运行必不可少的”;也是因为它会给日常道德留有空间，例如基于传统而形成的实在道德如果表示对特定日常道德的尊重，那怎么办所以，必须寻找新的角色伦理的判断标志。
在我看来，一个道德义务是否是制度性义务，其关键的判断标志就是:违反其要求是否会引发“整体性的课责效果”如果某一道德义务的违反会引发整体性的课责效果，那么该义务就是制度性的角色义务;如果相反，那么它或者是自然义务、或者是非制度性的非自然义务。“整体性的课责效果”的意思是说:特定制度安排当中的单个个体，如果违反了制度性义务，那么将必然会引发社会民众对于该制度、而不是该行为人的道德谴责，并且不能用“这只是个别人的个别行为”来为本行业辩护。从这个角度讲，也可以看到作为制度性义务的职业道德，为什么对于任何制度化角色都是重要的。例如，“白衣天使黑心肠、人民教师最猖狂”的俚语，所显现的就是医生和教师这样的制度化角色，因为个别行为人违反职业道德的行为，所引发出来对整个行业的道德正当性的质疑，这就是整体性的课责效果的具体显现。相应的，作为自然义务的日常道德，通常不会具备这种效果，例如我经常说谎，但并不能因此认为“人”这个角色都因此应受道德谴责。
五、为什么要有法律职业伦理
目前为止所累积的讨论效果，已经足以将日常道德追问排除在外了，因为对它的违反并不会引发整体性的课责效果，所以日常道德只涉及“是否是个好法律人(好律师)”、而不是“是否是个法律人(律师)”的判断。换言之，一个违反了日常道德要求的法律人，因此只能被谴责为是个“缺德的法律人”，但不能由此质疑他所拥有的“法律人”的制度性角色，除非他违反了作为制度化义务的法律职业伦理。然而，问题是:标准概念同样会因为制度化义务而变得重新有说服力，因为它所包含的三个原则———党派原则、中立原则与非课责原则，每一个都能够与制度性义务相契合。所以，接下来的问题就是:标准概念和政治道德的追问，哪一个才是正确的法律职业伦理这就迫使我们必须去思考“为什么要有法律职业伦理”这个带有根本性的话题，除此之外几乎没有成功回答的可能。
(一)法律职业伦理的存在基础:法律的开放性
那么，为什么要有法律职业伦理一种最为直觉化的回答，将会以一系列反问句的形式出现:为什么不需要有法律职业伦理人类作为道德主体，难道不就是为了过一种有道德意义的生活吗即使法律是某种专业化的领域，但它不仍然是由人所构成的实践吗既然如此，受到道德约束难道不是理所应当的吗在这其中的论证逻辑是:人有过一种道德生活的义务，由人组成的实践当然也应当受到道德的拘束，而法律就是这样一种实践，所以自然就应当有法律职业的道德要求。然而，这种回答的意义相当有限，因为它太过一般化了以至于无法回答这样的问题:由于做饭的实践也是由人所组成的，所以也应当有关于厨师的职业伦理，那么律师和厨师的职业伦理有区别吗简言之，他只能证明所有由人所组成的实践均需受到道德的拘束，但却无法证明特定领域之“职业伦理”的重要性。
虽然刚才两个回答方式不尽如人意，但是还是能够从中学到证明法律职业伦理之重要性的两个要求:第一，必须证明法律职业伦理的职业性或专业性;第二，必须证明法律职业伦理具备普遍性。一旦将这两个条件结合起来，就必然指向对法律之基本性质的讨论。这将是我接下来所采取的论证方式。
在我看来，法律职业伦理最有可能的基础在于法律在实践中的一个基本性质，即法律本身的开放性，或者用哈特的语言说，法律具备某种程度的开放结构(opentexture)。笼统而言，法律的开放性大体表现在两个方面:其一，法律本身的开放性，它可以进一步区分为法体系的开放性———例如一旦承认同性之间可以构成卖淫，那么同性之间是否可以结婚;法律标准的开放性———例如“交通肇事致人死亡，为交通肇事罪”是否包括“交通肇事致人宣告死亡”的情形;与法律语言的开放性———例如水陆两用汽车是否属于“机动车”。其二，法律适用过程中的开放性，或者说法律具体化过程中的开放性。具体而言，即使法律标准本身是明确的，但用它来评价具体案件时，可能得出的判决结果是多样的。例如，我国刑法规定“故意杀人，处死刑、无期徒刑或10年以上有期徒刑”，那么药家鑫应当处以什么样的刑罚处以死刑是唯一选择吗等等具体化过程中的开放性就会呈现出来。
总结而言，法律本身的开放性意味着，无论是法体系、法律标准还是法律语言，都被允许以多种方式加以理解;法律具体化过程中的开放性，意味着特定的案件裁判被允许给予多种的决定结果。如果法律的开放性无法被否认，那么越是娴熟的掌握法律专业知识与专业技能的专业人士，就越有能力为自己的客户争取合理的利益;然而，危机也在于此，即一旦这些专业人士不当利用这种开放性，那么获取具有偏私属性的自身利益也成为题中应有之意。显然，包括律师在内的“法律人”这个职业群体，恰恰就是最了解法律开放性的群体，也是最有能力借助法律的这个性质来获取私利的群体。而且，如果这个性质事实上的确被法律人所普遍滥用，基于前面的“整体性的课责效果”，那么不仅普通民众会形成对法律人群体的普遍不信任，而且就连法律这个整体性的实践也会因此恶名昭著。因此，法律人对于法律弹性的不当运用，所引发的不仅仅是“法律职业”的道德危机，更是“法律”本身的道德危机。
(二)非决定性与不确定性:
决定法律职业伦理的关键然而，由于法律职业伦理来自于法律的开放性，因此对于法律这个性质的不同理解，将会在实质上决定法律职业伦理的主旨。那么，可能有几种关于法律之开放性的具体理解显然有两种:不确定性(vagueness)与非决定性(indeterminacy)。
刚才已经说过，法律职业伦理来自于对法律开放性的道德限制，以避免法律成为专业人士获取私利的工具，但开放性同时也意味着，“律师为其客户在法律范围内争取利益”成为法律职业伦理的基本要求。问题是:这是不是律师的唯一的职业伦理要求如果是，那么标准概念必然成立，因为它本来就是围绕着客户利益所展开的;如果不是，并且基于某些原因，维系法律本身的道德吸引力也是律师职业伦理的必然组成部分，那么标准概念就会破产，政治道德的追问随之成立。显然，一旦承认“法律是不确定的、但却是决定的”，那么法律的开放性就没有想象的那么大，此时除了运用法律的开放性为当事人争取利益，法律人还得为“法律的决定性”负责，因此这将会支持政治道德追问。相应的，如果承认“法律既是不确定的、也是非决定的”，那么“法律”其实就变得不重要，“实现客户的最大利益”就成为唯一的职业伦理要求，标准概念随之也会成立。所以，我在本小节的开始才会说:非决定性与不确定性这个区分，对于理解法律职业伦理的具体要求而言至关重要。
正是因为如此，所以你才会理解:为什么无论是支持还是反对标准概念的讨论经常与法律现实主义交错在一起因为“法律既是不确定的、也是非决定的”这个支持标准概念的理由，原本就是法律现实主义的核心主张。所以，霍姆斯才会说“法律人所受到的经常是逻辑方面的训练，司法判决中所运用的语言也主要是逻辑的语言，而且逻辑的方法和形式也满足了每个人心中对于确定和安宁的渴望。但是，决定性通常是一种幻想，而安宁也不是人的命运。在逻辑形式的背后隐藏着对于相互冲突的立法基础的相对价值和重要性的判断，它经常是一个含混不清和无意识的判断。”
然而，你不觉得还有两件事没有被说明吗其一，法律的开放性可以被分为“法律本身的开放性”与“法律具体化过程的开放性”，但是刚才得出的结论———法律是不确定的、但却是决定的，仅仅针对的是前一种开放性，那么法律具体化过程的开放性对于标准概念的批判效果何在其二，“维系法律的道德吸引力”就必然意味着“法律是个道德事业”，那么这个结论是当然成立的吗这就是我在下一节中所要讨论的问题。对于前一个问题，我将运用司法的三重功能，来拿说明标准概念在法律具体化过程中的错漏;对于后一个问题，我将通过一个对法律规范性的简单说明，勾勒出可能的论证结构。
六、司法的三重功能与法律人的道德角色
(一)司法的三重功能与标准概念
法律的具体化过程主要表现为司法的过程，即对于由两造之间的纠纷所引起的，由法官和律师这些专业法律人参与的，运用法律规定得出特定结果的法律适用过程。显然，作为诉讼代理人，律师当然应当在搁置自己的道德判断的基础上(中立原则)，不受干扰的运用自己的专业知识和专业技能(非课责原则)，来实现保护其被代理人利益的这个最高的价值目标(党派原则)。因此，在司法这个法律具体化的过程中，律师扮演的不正好是标准概念所赋予的工具性形象吗有什么理由认为标准概念存在错误呢在我看来，这一切不言而喻:如果仅将律师或者法律人视为纠纷解决工具，那么他们当然就会扮演工具性的形象;然而，“解决纠纷”并不是法律具体化过程的唯一功能，更加不是其中最重要的功能。
毫无疑问，从表面上看，司法这个法律具体化过程的功能，就是为了解决特定当事人之间的纠纷。并且，这个功能也是足够重要的，因为纠纷不仅仅意味着个别主体之间的权利冲突问题，而且还应当被视为个别化的社会分裂现象。如果不能有效加以解决，那么纠纷累积之后的最终结果将是整体性的社会瓦解，所以任何良好的社会均需要发展出一整套纠纷解决机制，而法律正是这套纠纷解决机制的最后防线。因此，无权、无枪、并非民选的司法机关，这个“最不危险的部门”才会享有普遍的尊崇地位，这是其通过纠纷解决进而阻止社会分裂的功能使然。法律人的重要性由此才可充分理解，因为他们事实上在扮演着社会“粘合剂”的角色，所以某些理论家甚至将律师类比为某种服务于公共利益的“法律官员”。这一点当然没错，但却是不充分的，因为从功能的角度上讲，司法并不是解决纠纷的唯一手段，运用行政权力实施高度严密管控的“警察国家”，不仅仅只是理论上的可能而已。因此，功能上的可替代性，必然意味着司法还具备除纠纷解决以外的其他功能。
显然，法律具体化过程的开放性，来自于抽象的法律标准与具体的个案纠纷之间所存在的巨大落差。这就相当于说，法条当中规定的抽象的“抢劫”，与富人吃饱了撑的抢劫和穷人饿得实在受不了去抢劫这两个具体情形之间总是有所差距。因此，司法这个具体化的过程，实际上还扮演了“明确法律之具体要求”的功能。瑣瑖换言之，当法律人参与特定案件诉讼时，律师运用专业知识和专业技能所展开的相互辩驳，法官做出决定时对所依赖之法律和事实的说明，由这些部分所填充起来的诉讼过程，本身就在明确案件所涉及之法律规定的具体要求究竟是什么。因此，在这个法律具体化的司法过程中，法律人将那个原本非常抽象的或者根本就不太清楚的法律标准，予以明确的界定，以便清楚的说明法律在此种情况下的具体要求是什么。就此而言，除了解决纠纷以外，主要由法律人所参与的具体化过程，必然还具备健全和发展法律体系的功能，他们并不只是在简单机械式的适用法律。
现在可以足以说明这样的问题了:为什么司法从解决纠纷的角度上具备可替代性，但这并未贬损它的重要性，因为司法的后两个功能———明晰法律意义以及指明行为标准，是其他纠纷解决方式所无法完全替代。也就是在这里，法律职业伦理的标准概念丧失了全面的说服力，因为它仅仅只能与“解决纠纷”这个单一的功能匹配，而无助于说明“明晰法律意义”与“指明行为标准”这两个功能。并且很明显，这三个功能必然是法律实践所呈现出来的“整体形象”，如果法律职业伦理要想与这个整体形象匹配，那么它就必然会是政治道德追问的结果，即法律人应当为整个法律的道德吸引力负责，而不仅仅只是保护和追求当事人利益的工具性而已。总之，标准概念的缺陷在于，它过分狭窄的看待了法律人的角色。
(二)法律是个道德事业吗
经过长途跋涉，终于来到了最终问题的面前:作为道德事业的法律。但这个主张并不是不证自明，尤其是在一般印象当中的法实证主义，好像就在否认法律是一种道德事业的。这当然是个巨大的话题，好在我只需要在法律职业伦理的问题中，来简要的讨论这个问题。在此，我将给出两个具体的论证根据，然后澄清一个容易引发的误解。
1．法律的规范性
重新接续关于决定性的讨论，在第五节中，我们得到的结论是:由于法律是敌对反应或法院制裁的理由和正当化基础，因此法律虽然不确定的、但却具备决定性。由此出发就会看到，法律在我们的生活中实际上在扮演“行动理由”(practicalreason)的角色，并且这也是法理学家目前说明法律规范性(theNormativityofLaw)的基本前提。换言之，如果“规范性”是法律的基本属性(之一)，那么它是否有规范性的关键，就在于法律能否成功的给予人们行动理由(reason－giv-ing)。
关键在于:如何理解“法律是一种正当化理由”这个表述换言之，此处的“正当”是否是一种“道德上的正当”显然，由于道德垄断了所有的正当性，所以此处只能给出肯定的回答，即法律必然是一种道德上正当的行动理由。不过，由于这是一个关于“一般法”(Law)的判断、而不是关于“具体法”(thelaw)的断言，因此法律并不能每时每刻都能实现这个任务，所以“法律是一种正当化理由”这个表述的真实含义是“法律‘主张’自己是一种正当化理由”。如果法律必然具有规范性，如果法律的规范性就意味着“法律‘主张’自己是一种正当化理由”，那么法律就必然是一种道德事业。
2．正义与作为制度的法律
与此同时，一旦肯定了法律的制度性质，那么它不但必然主张自己是正当的，而且还必然受到“正义原则”(Justice)的检验。罗尔斯就是这样看待正义对于制度的重要性，他认为“正义是社会制度的第一美德(firstvirtue)，就像真理之于思想体系的地位”。罗尔斯的基本论证结构是:其一，各种社会制度的核心必然都是某种社会合作(socialcooperation);其二，单个个体之所以会投入到社会合作之中，一定是由于合作会带来个体行动所无法获得的额外收益;其三，维系社会合作或者社会制度的关键，就在于如何分配这些额外的收益，而这必须求助于实质的正义原则。反之，如果没有妥当的正义原则用以保持社会制度的公平性，那么社会合作无法维系，社会制度终将崩溃。由此而言，作为制度的法律当然也无法豁免于正义原则的评价，所以这会反向要求法律必须是一种道德事业。
3．“法律是个道德事业”与“法律中蕴含的内在道德”
法律职业伦理的理论家当然也注意到，如果有充分的理由将法律视为一种道德事业，那么这将会严重打击标准概念的说服力，因为“客户的利益”(党派原则)既不是法律职业伦理的唯一要求，甚至也不是最重要的要求。其中的代表性学者试图借助德沃金的理论，认为法律职业伦理就是要去发现法律当中特定的内在道德(innermorality)，并将其当作法律人的道德义务。而在德沃金的理论中，“原则一贯性”(integrity)被视为是贯穿其中并将法律统一为一个整体的内在道德;那么发现这种特定的内在价值并予以遵守，就成为法律职业伦理的核心，因此法律人就应当向德沃金描述的那样，将是一个“全能法官”(Hercules)的形象。然而，在我看来，这样的想法走的太远了，初步原因在于，到底是“原则一贯性”、还是其他别的实质道德准则是法律当中的内在价值，这个问题还远没有最终的结论，因此德沃金的理论只是可能并存的诸种可能之一，而不是唯一的可能性。
七、结论
“什么是法律职业伦理的基本要求”这个问题具备实践上的极端重要性:往大了说，它涉及到“法治”的整体形象问题;往小了说，它涉及到法律人在整个社会结构中的地位，以及随之而来所负担的道德义务和道德责任。然而，对于这个实践问题，却无法仅仅求助于具体的制度化规定就足以给出稳妥的说明，理论上的讨论才是其中首要的部分，并且这会反向影响到实践当中的判断和评价。“李某某律师案”所(可能)引发的复杂争议证明了这一点，由于北京律协并未提供任何的实质理由来支持它们的决定，因此被处分的三位律师其实可以动用“标准概念”来为自己辩护。然而，以“客户利益”为核心的标准概念并不是法律伦理的唯一类型，此外的备选项还包括坚持认为“法律人应当做个好人”的日常道德追问，以及“法律人应当为整个法律的道德吸引力负责”的政治道德的追问。我们需要去辨明:到底哪种法律职业伦理的实质主张是恰当的我最终的结论是:只有政治道德的追问最终是成立的，所以“法律人应当为整个法律的道德吸引力负责”。
此外，还有两个问题值得进一步说明:第一，在通常的情形中，标准概念、日常道德追问和政治道德追问并不会给出不同的答案，但这并未降低这个讨论在理论上的重要性，因为如果缺乏充足的理论准备，我们就无法应对“李某某律师案”这样的疑难情形。换言之，坚持政治道德追问的优先性，并不是在每时每刻都否认“当事人利益”和“成为一个好人”这两个价值，对于法律人这个职业而言的道德重要性;而是说，一旦它们与“法律整体的道德吸引力”发生冲突时，才需要被后者所凌驾。第二，这个讨论不仅仅对于“李某某律师案'这样的具体案件是有意义的，而且它也应当成为重新规划和修正相应的制度化规定的基础。就此意义而言，理论和实践之间的真正关系，恐怕不是理论是对于实践的事后说明，而是理论构造和改变了实践。所以，在两者关系中，居于主动地位的应该是理论，实践不过是理论的服从性跟随者而已。