【作者简介】中国政法大学研究生院国际法学院2013级硕士研究生；专业方向：国际私法；
【责任编辑】徐持
一、引言——全书概览、作者其人
《西方法律思想简史》是爱尔兰法学家约翰·凯利（J.M.Kelly）关于西方文明中的法学理论重要主题之历史演进的一部经典力作。全书体系闳阔、行文流畅、思想深邃、论证清晰，其对西方法律思想史精深却不繁冗的阐发为法律研学者提供了一份饕餮盛宴。有学者概括，百余年来中国法学理论与司法制度的近代化历程，从某种程度上说，就是西法东渐的过程。[1]而西方先进法律思想与司法制度的移植与继受，一直是中国法治进程中的重要推力之一。缘于此，我选择以阅读本书为契机，领略西方法律思想历史沿革之魅力，一览从希腊直到当下的法理学概貌。
J.M.凯利是爱尔兰法学名家、都柏林大学法学院教授，1949年他来到都柏林大学研修古典名著，4年后前往海德堡开始研学罗马法。此期间的学习为其日后写作积累了大量的法学理论和史学知识。在英语国家中，《西方法律思想简史》一书是第一本系统介绍西方法律思想的书。作者在历史的大背景下重新审视了法理学，将法理学的发展与过去数千年的重大事件相联系，在书中大量援引各时代最富代表性的法学家原著，并将思想触角触及至20世纪后期，从希腊到当下的历史梳理弥补了传统西方法律思想史作品之缺憾。此书的出版为作者赢得了学术盛誉，纵观其一生，凯利不仅对学术情有独钟，且从事大量实务工作，先后担任爱尔兰参议员、国会代表、首席督导员、检察总长及工商部长等职。
二、西方法理学主流问题之历史串联
（一）国家基础、统治者权力渊源
就各家学派对国家（城邦）基础的论断，向来没有所谓对错，只有高下之说：古希腊亚里士多德在《政治学》中阐释了家庭与社会联合的自然特质，并将城邦的起源视之为自然成长的产物，自然亦是一切存在之目的、之终极、之首善所在；而古罗马的西塞罗在《论国家》中不仅仅回应了亚氏“人是自然趋向建立公民社会的造物”，且主张“人民”是众人基于有约束力的契约与共同利益形成的联合；经历漫长中世纪神学观念赋予国家神圣起源色彩的阶段后，17世纪的霍布斯与洛克分别将政府制度归因于对人身安全的恐惧和财产保护的目的，直至18世纪，国家始得作为自有其正当的实体而出现；而康德晚年的总结颇具代表性，他认为一个民族自身联合组成国家的行为是原初契约，依据该契约每个个人放弃了自己的外部自由，从而作为共同体的成员（即被视为整个国家的共同体）完成了续约。[2]Kelly的叙说始终娓娓道来，前后呼应，衔接自然流畅，这无疑有助于读者枯燥材料的理解。
（二）自然法、自然权利
早在苏格拉底被宣判入狱后坚决拒绝越狱开始，法律就被想象为人格化的存在，这一天然的“守法约定”强化了法律更厚重的道德意味；[3]但古典时代尽管对自然法与实在法相区分，这种自然法却不是道德秩序中的自然法，而仅指物理界中的定律；经历中世纪后的17世纪，自然法开始作为对经济利己主义的道德约束，自然开始指称人的欲求而非神的律法，文艺复兴运动的人文主义与启蒙运动中的理性色彩逐步摄入法理学的原地；格老秀斯第一次从权利而非法规对现实法律制度予以重构，主张自然法本质上是通过表现出对他人权利的尊重而维护和平的命令，由此权利开始在自然法理论中“攻城略地”。[4]
（三）财产权利
财产权利归属于人的自然权利的立场，最早在基督教化的罗马帝国早期提出，但即便在当时也要受到教会内部财产共有理论的制衡；直到中世纪中期，方才成为欧洲基督教的正统理论；格老秀斯首倡对无主物的公开占有是所有权取得的方式，但洛克走得更远：一个人的劳动成果毫无争议地归其所有，通过狩猎或采摘，已融入自己的劳动之物就转变为自己的合法正当财产，成立公民社会就是为保护这些原始财产权——这种基于劳动的财产理论被视为洛克对法理学所做的最具影响力的贡献。[5]
（四）刑罚的正当性
在野蛮时代的惩罚多是出于本能而未加反思的，同态复仇的观念出于受害者及其家属对暴行和危险的情感反应。当惩罚的过程被注入了平静的反思，人们开始用客观的政策理由来证成惩罚的正当性时，这意味着一个意义深远的进步；公元2世纪的罗马法学家格里乌斯已经意识到惩罚除了矫正和威慑以外的第三功能，即对受害人荣誉的维护；[6]罗马共和国时代已经开始探究正当法律程序的重要意义，未经恰当的法律途径或考虑当事人双方的辩护事由、未经审判不得宣告某人有罪；18世纪末，康德主张国家不仅有权利也有义务为其本身的利益实施复仇，但犯罪人改造开始被赋予刑法理论中的正当道德价值。[7]
（五）法治（ruleoflaw）
（六）国际法基础理论
古罗马关于万民法与市民法的二分往往被现代学者作为探讨国际法史的材料，但这仅代表一种单边立法的涉外性，并非真正意义上的现代国际法；在中世纪中期，圣奥古斯丁与圣伊西多罗暗示了某种国际法律秩序在实践性较强的领域发端，如海事海商、使者使节、战争，这堪称国际法的“萌芽期”，尽管未形成国际法理论，但教会和世俗两界都促成了国际法律体系的出现；直至16世纪，在黄金时代的西班牙背景下，神学家维托利亚通过陈述国家之间相互尊重的权利方使某种国际法学说得以确立，而贞提利、胡克、苏亚雷斯从人类政治与道德意义上的同一性引申出国家作为法律秩序主体的观念；17世纪初，格老秀斯终于为现代国际法打下了全面而体系化的基础，其著作《战争与和平法》于德国三十年战争期间写就，将全部国际秩序归因于人的社会天性，阐明国际法考虑的并非个别国家的利益而是各国组成的国际社会整体利益，并将其与自然法相区分。
然而，格老秀斯的若干主张也着实令人疑惑不解：作者Kelly解读出国际法不具备制裁措施的事实不意味着它没有效力，服从国际法只会带来良知的报偿、其他国家的赞许、上帝的护佑。但就现代国际法实践来看，由于国际组织作为另一国际法主体发挥越来越卓著的职能，如联合国内部已经存在集体安全机制，一些制裁决议能够通过联合国安理会予以践行，而WTO争端解决机制作为WTO皇冠上的明珠，也确立了层层的交叉报复机制，这些无不体现国际法的强制措施；且国家对国际法的遵守并非仅具有道德意义，而是更加凸显其规则意识与法律观念，进而强化国际法的根基（国家意志的协调）。
但从另一角度，不应以当代实践反观历史，马克思唯物史观对历史主义和历史性的方法进行界分，法律实践者与法学研究者也当以历史的观点历史地看，无论如何，格老秀斯的《战争与和平法》开启了一门法学新学科，其本人亦堪称国际法学之“鼻祖”。
三、当代法学理论的最新发展及评述（20世纪）
当代西方存在诸多法哲学流派，如自然法学派、分析实证主义法学派、社会法学派、马克思主义法学派、法与经济学运动等，且各学派对于主流论题的观念正慢慢聚拢，意即逐渐趋向相对统一的认识。
笔者通过对自然法思想发展历程的梳理，发现每个学派的思想并非始终如一，而会随着社会进步不断去调整自己的学说，以期待更好地融入社会。伴随分析实证主义法学的兴衰，不难发现，一旦某一学说完全背弃自然法学说，其发展之路难免布满荆棘。此种声称并非执著于自然法思想最为理想，只是说自然法中的某些观点，如自由、平等等核心价值可以被限制但不能被剥夺。以美国哈佛法学院为阵营的批判法学运动旨在从制度上合并法律和政治，使二者进入自觉的、永久性的转型进程，代表人昂格尔为此将商业交易中冷冰冰的商人自利与公平对立起来。约翰·菲尼斯则著述《自然法与自然权利》批驳昂格尔，阐明现有契约法及其理论本身即富含关于公平的道德原则，批判法学运动并不会颠覆这些制度……各流派百家争鸣，即便对于某一个相对公认的问题的探讨也不乏视角和思考维度上的差异，充满迷雾的现代法学尽管没有解决经典法理学问题，却为这一学科添附了更为着迷的魅力。
四、对历史逻辑的阅读思考
从认识角度看，法律思想的发展史，就是人类思维逐步揭示法律本质的历史。“法律思想的发展不仅遵循着社会发展的辩证法，而且遵循人类认识的辩证法。”[10]法律史学家从宏观上考察西方法律思想，并划分为三个各有侧重、依次递进、最终归于统一的三个环节，而其中每一环节均体现和积累着人类关于法律认识的精华，因而成为新的法律思想发展的起点。[11]
在第一环节，人类偏重于从人和社会之外去寻求法的起源和本质，将法理解为一种超自然、超社会的神秘力量。[12]诚然，着眼于对法的外部根源的探讨并形成的客观主义倾向，其所理解的根源并非社会物质条件，而仅是以神秘状态呈现的凌驾于人与社会之上的客观异己力量，但将外部必然性作为根据的观念触及规律的一般规定，因而启发意义非同小可。
在第二环节，人类开始就自身和社会结构内部探寻法的起源与本质。伴随近代人性解放和主体意识在认识过程中的增强，法律的理性因素、即主体意志才被明显地得到重视和突出。古典自然法学派的代表人物，从格老秀斯经由霍布斯、洛克、斯宾诺莎，到孟德斯鸿、卢梭，虽然在对人性和人的自然状态的理解上各有差异，但均由认识客体回归到认识主体，探寻人的意识、理性在法律现象中的地位和作用，认为法律起源于人的社会生活，法律的作用在于依据人的天赋本性善恶对社会进行调节，对人性进行控制。
第三环节，特指马克思主义诞生前夕的法律理念，即将法的客观必然性与人的主体性认识结合起来，统一探寻法的起源、本质和作用。康德、黑格尔及其他法理学流派，尽管对自由的具体理解互有差异，但均毫无例外地用自由来规定法的本质，认为法律无非是依据自由的普遍法则使各个人独立意志相互协调的总和。[13]依此种观念，法律必须以外部的客观必然性即自由的普遍法则为内容，制约个体独立的意志，并成为个人自由的客观根据。同时又体现人对外部自由的普遍法则的理解和运用，只有在共同认识普遍法则的基础上才能达成约定和谅解，自觉限定和放弃个人的自由，实现社会的整体自由。借助于思辨理性，成功揭示了法律内部客观与主观、规律性质与意志性质的辩证统一，全面深刻地揭示了法的本质。
参考文献
1.J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress,1992.
2.约翰·莫里斯·凯利著：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2010年8月第1版。
3.万斌：“略论西方法律思想演变的内在逻辑”，《比较法研究》1987年第3辑。
4.约翰·赫斯特著：《极简欧洲史》，席玉苹译，广西师范大学出版社2011年1月第1版。
注：
[1]霍政欣：“《西方法律思想简史》中文版的翻译指谬”，载《法律书评》第七辑，北京大学出版社2008年版，第184~200页。
[2]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),p258.
[3]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),p16.
[4]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),p228.
[5]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),pp230-31.
[6]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),p32.
[7]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),p296.
[8]J.M.Kelly,AShortHistoryofWesternLegalTheory,OxfordUniversityPress(1992),p233.
[9][英]G.A.柯亨著霍政欣译：《如果你是平等主义者，为何如此富有？》，北京大学出版社2009年12月第1版，第256页。
[10]万斌：“略论西方法律思想演变的内在逻辑”，载《比较法研究》1987年第3辑，第1页。
[11]万斌：“略论西方法律思想演变的内在逻辑”，载《比较法研究》1987年第3辑，第1页。
[13]万斌：“略论西方法律思想演变的内在逻辑”，载《比较法研究》1987年第3辑，第3页。
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