郑永流:实践法哲学:从法律1.0走向法律2.0

无论如何总结,上述两类理论建构的不同形式的法律都是残缺不全的,因为在第一类理论中,认识论的法律与伦理意义的法律两分,也即“是”与“应当”两分,在第二类理论中,事实意义的法律与规范意义的法律不相往来,处于“物我两相忘”之困境:或高处规范云端不胜寒,或迷失于事实的海洋。这些理论产出了不同的法律:自然法学——自然法;法律实证主义——实证法(制定法、判例法);法社会学——民间法;历史法学——民族精神等;利益法学——利益;自由法运动——法官意志;现实主义法学——法官的预测;批判法学——意识形态;后现代主义法学——地方法等。它们看起来形色各异,精彩纷呈,但是多数与事实无缘,少数与规范不交,在本文看来都只不过是不同版的法律1.0,都是原子式孤独的静态的存在,缺乏内在生长动力,而真正的法律为“是”与“应当”、事实与规范的统一。

那么,究竟应如何制造内驱力来实现这种统一呢这当然需要一种新的法哲学来说明,何况法哲学,如同哲学,本质上就是对既有的东西提出怀疑,拒绝将传统的答案当做理所当然的。这种新的法哲学是什么鉴于任何理论的提纯,不免遮蔽所概括的事物在被制作中的丰富而又复杂的例外,在此,先依据实践对理论的自治性,直观地展示欲创立的实践法哲学的思维路径,然后再对这种学说本身作适当的总结。

不仅如此,在适用法律中产生的众多的具体问题,积累性地刺激人们对整体的法律进行反思、批判和建构:其一,在制度的内容上,例如,中国《民法典》颁布前的各民法单行法在实施中产生了许多问题,其中一些涉及如何处理国际化与本土性的关系,学界对合同法应走国际化之路,而物权法、婚姻家庭和继承制度当更多体现本土性展开的讨论,对正处在急剧现代化进程中的当代中国应编纂一部什么样的民法典,意义不凡,也贡献甚多。其二,在法律的表现形式上,中国正在探讨案例指导制度,这意味着,我们不能仅仅依靠日益法典化的制定法,同时也要重视更贴近事实、更能表现特殊性的判例法,或者建立中国自己的判例法制度。

这种似乎远离尘嚣的学科命题——何谓法律,无论意识到与否,法律人天天都在从不同的角度,在宏观或者微观上作出具体的回答,这个法哲学的基本问题只不过是我们日常法律问题的理论表现。因此,何谓法律的问题,不仅是指如何抽象地在法典中得到表达,在根本上指存在于日常生活中的法律的具体此在是什么,或什么是具体此在的法律,本文称之为法律2.0,它们才对人们的行为产生直接的最终的约束力。面对这种判断和推论,也许人们会问,为何在制定法无孔不入的今天,白纸黑字的制定法还不够为何它们尚不是具体此在的法律根本原因在于人为的制定法规范不能完全满足事实,与事实具有不对称性。这种不对称性存在于事实的两个维度中:社会事实与预设的规范的不对称性;个案事实与预设的规范的不对称性(详见下文二、三),解决了它们之间的不对称性就获得了具体此在的法律。

直面法律的生活世界并不能直接获得具体此在的法律,而只是正确地迈向目标的第一步。当如何为之呢不同于学界以往在事实和预设的规范的两端上单独作答,新的思维路径必须同时面对事实和预设的规范这两个哪一个都绕不过去的要素。何谓法律是在事实与预设的规范的关系中来回审视而生成的,仅仅去完善制定法远远不够,无论立法者认为在逻辑上多么自洽和在内容上多么正确,制定法只是如一个音乐总谱,一个先行绘制的大厦蓝图。要根本解决法律何谓的问题,取决于如何实现正确之法,因为制定法的问题与事实相连,更多的是在适用或实践当中产生的,也就是,不能离开适用或实践去完善,而必须在实践中去续造,就像我们通常所说的,在游泳中学游泳。这意指,法律的具体此在形式,法律者将如何言说,总是存在于实践之中。

从对实践及其与规范的关系这一理解出发,法律实践不仅仅是应用法条和学说,而是在应用既有的法条和学说中,在不同法律主体(角色)间续造着它们,因为事实与规范在多数情况中存在不同程度的不对称性,既有的规范和理论不能满足常青的事实,这是由法律规制的对象——关系和法律义务人的可变性决定的。要解决事实与规范的不对称性,需要对既有的东西进行续造,而在续造中会形成新的规范和理论。所以,不存在依规范和理论就一定能公正地实践的情况,只发生联系事实去续造它们的实践。这当然不是否认先在的理论和规范的作用,而是说它们的作用不是绝对有效的,绝非像使用处方一样被“应用”,相反,需要在应用中反思性被对待和加以续造的。如此一来,何谓法律这个法哲学的基本问题只能在实践中获得最终的答案,这个最终的答案提供的是具体的此在的法律。

如何续造,不同的事实与预设的规范的不对称情形需要各种不同的具体的方法,但首先要建构一个坚实的方法论基础,其主要内容为:

下面将依据这种方法论,在两个维度的事实与预设的规范的不对称性中,展开整体的和个案中的法律续造。

续造始于整体。对于后发国家而言,法律续造首先主要不是承接自己历史传统中的法律,而是如何看待先发国家的法律,也就是要将从外来的法律1.0续造成本土的法律2.0,因为后发国家正处在现代化过程中,其制定法主要借鉴和移植自完成了现代化的国家,以受现代法影响的中国五大法律部门为例:

——宪法:确立平等(第4条)、自由(第35、36条)、人权(第33条第3款)、法治(《第5条)等理念和制度;

——刑法:实行民刑分立,实行个人责任(第14条),罪刑法定(第3条),罪刑相应(第5条),不溯及既往(第12条)等现代刑法原则;

——民法:民法的基本原则为平等、自愿、公平、诚信、公序良俗和生态保护(《民法典》第49条),实行人身关系“非礼化”,财产关系“私利化”,过错责任原则与无过错责任原则(《民法典》第1165和1166条)。

——行政法:实行依法行政(《宪法》第5条),建立行政救济[包括行政诉讼(《行政诉讼法》第2条)、行政复议(《行政复议法》第2条)、国家赔偿(《国家赔偿法》第2条、行政补偿(《宪法》第13条第3款、《行政许可法》第8条)],行政处罚(《行政处罚法》第2、3条),行政听证(《行政处罚法》第42条)等制度。

——诉讼法:按照程序正义,程序法定,辩护权利(《刑事诉讼法》第32、33条),人民陪审(《民事诉讼法》第40条、《刑事诉讼法》第13条)等原则建构诉讼体制。

从受两大法系的影响来看,在中国法律中,宪法,刑法,民法借鉴大陆法系的居多,尤其是德国法,而商法,经济法多采用美国法。也有兼采两大法系的作法,如诉讼法中庭审方式实行混合辩论式制度,即以大陆法系的法官中心主义和普通法系的当事人中心主义为基础建立的。合同法也基本上是大陆法系规则与英美法规则的混合体。另外,对国际标准的采用主要发生在如产品或服务、公司治理、金融监管、反洗钱和恐怖分子,融资、商业贿赂、信息透明度、证券监管、保险监管、会计和审计、破产等领域。

其次,续造的对象是现代性法律。后发国家要发展并不可能脱离现代的体系而独立地“走自己的道路”,现代性己成为其前理解,尤其是在全球化的趋势中,它们不能置身于大潮之外。以中国为例,宏观上,20世纪80年代改革开放以来,在经济发展模式上,确定了“社会主义市场经济”的方针。在政治发展上,确立了“建立和健全社会主义民主与法治”的基本目标。这就建立了与国际主流社会大体一致的国家治理模式,接受并实行通行的国际规则。

于是,改造性的立法移植成为续造现代性法律的主要途径。当然,这些具有现代性的法律必定在正在现代化途中的国家,如中国这样的历史悠久的大国“水土不服”,这是这些法律体现的现代的构成性要素与前现代和准现代的构成性要素不适切的表现。所谓构成性要素指属于事情本性的实在,缺乏这些要素就不能构成某种事情。然而,如果现代化进程不可逆转,前现代的构成性要素将不断被消解,在法律上,也必须在中国制定和适用法律的过程中对移植来的现代性的法律进行续造,以避免现代性的法律被束之高阁或规避、空转。其目标是使普适中体现特殊,这就需要对普适的规范进行续造,即将外来的法律,它们尚属于法律1.0,续造成本土的法律,变为法律2.0。

在对外来法律1.0的续造中需要多学科知识的介入,以确立或增强续造出的法律2.0的正当性。一般而言,多学科知识的介入续造的主要方式为:

作出正当性判断:发现了“是”不等于获得“应当”,前者至多为后者的必要条件。在续造中,更重要的“应当”的问题,各人文学科和社会科学则通过理解和批判的方法提供“善/恶”的正当性判断,它们在制定法本身的性质之外处思考,将道德、政治、经济、文化、宗教、种族、性别等因素纳入识别法律和法律运行的全过程,历史上学者们曾贡献出不同的整体的法律形态,如马克思以经济为基础的法律模式,韦伯的四种法律理想类型,塞尔兹尼克的压制型法—自治型法—回应型法,托依布纳的形式法—实质法—反思法,哈贝马斯的自由主义—福利国家—程序主义三种法律范式。

表2整体续造中多学科知识的介入方式导出到EXCEL

学科功能

社会科学(如立法评估)

人文学科

发现立法社会事实

X

获得正当性判断

将外来的法律1.0的续造成本土的法律2.0是走向具体此在的法律第一步。法律的具体此在形式终究存在于个案之中,因为法律的功能是指引行为,个案的事实需要法律来裁判,而人们手头拥有的纸上的法律是事先预设的,抽象的,与个案事实有差距,所以,即便将外来法律1.0续造成的本土的法律2.0,它对于个案事实而言,仍是抽象的预设的法律1.0,身处彼岸,不是此在的法律2.0。

以现存法律及纠纷为例看个案事实与预设的规范的关系,以不对称性程度为标准从高到低可排列为:

指规范总体明确,但存在一定扩张或缩小及自由裁量的例外,这是指有较为清楚定义的概念(如武器、法人),幅度规定(如从重从轻减轻),程度规定(如重伤的法定标准),明文示例事项(如合同实质性变更),大多数条文属此类情况。

指规范有规定,但存在较大扩张或缩小及自由裁量的例外,如诚实信用、情势变更、罪刑法定等法律原则规定;合理期限、合理注意、显失公平、恶意串通、公共利益、内容适当等价值评判规定;情节严重或轻微、重大损失、严重后果、数额巨大、必要限度、重大误解等程度规定;事实清楚、证据确凿、内容具体确定等确定性规定;保管不善、不可抗力(不能预见、不能避免并不能克服)、明知、危险方法等其地规定。

这是指应用形式合理的法律而结果实质上不公,当然,程度轻重不一,不能忍受的程度典型为应用“撞了白撞”的交通法规之类的恶法。前述非法持有枪支案也是其现实反映。

而人本身是一个非规定性动物,因其社会性,在现实生活中,人不得不“戴着镣铐跳舞”。特别是在个案中受法律规制的法律义务人,形色各异:壮汉、淑女、商人、学者、儿童……他们的价值观、情感、意志、信念、偏好、生理需要和认知能力均相殊甚大,但客观标准几乎完全遮蔽了这些个人特征。更需处理的是,这些形色各异的法律义务人在个案中的行为受环境影响而表现出个别性,这使得个人的个别行为与普适的规范的标准差异更加明显。

事情的展开和高潮总是发生在有故事的个案中,人们适用法律时刻面临着事实与规范关系上述的四种不对称情形。在法律是否明确涵盖事实上看,它们可分为两类,第一类是事实有法律规定,但不明确或不合理。所谓不明确是指条文中的概念或表达的含义是否能涵盖事实不清楚,如有人在商住两用的房屋中实施抢劫,可否适用刑法第263条第1项“入户抢劫”存疑,盖因“户”与商住两用的房屋的关系不明,不能直接获得具体规范,因而不能脱离事实作出判断,离开事实无所谓明不明确。对不明确的解决方法是法律解释,法律解释分为字义解释、体系解释、历史解释和主观目的解释四种,它们都指向发现立法者的原意,以获得具体规范。这几种解释方法都需其他学科的支持,文义解释涉及语义学的中心和边缘理论,体系解释得益于系统论的整体和关联的观念,历史学有助于鉴别议会立法辩论的原始记录,从而发现立法者的原意,确定立法者的主观目的是运用哲学的目的论思维和事情的本性理论进行价值判断的结果。

所谓不合理是说法律规定的字义明确包括或排除某种事实,但如果照章行事却违背法律的客观目的,适用或不适用法律均会造成结果的不合理,例如《消费者权益保护法》第1、2条明确规定只保护消费者在“生活消费”即用于自己生活的购买中的权益,而排除了其他“消费”行为,如工厂为生产而购买原料,商家为销售而购买产品,科研机构为实验而购买商品,甚至个人为索赔而购买假冒伪劣商品。《消费者权益保护法》不保护这类行为显然不合理。解决法律规定不合理的方法是客观目的探究,法律的客观目的与立法者的意图有时一致,有时不一致,在不一致时,要服从客观目的,因此,客观目的探究改正着法律,其结果是限缩或扩张法律规范的适用范围。依据目的论扩张的方法,上述为索赔而购买假冒伪劣商品的人是消费者,其购买行为是消费。而要确定什么是法律的客观目的,只有在社会变迁的动态中去考察,途径是用社会科学的方法确立司法所处的社会事实。

第二类是个案事实无法律规定,即存在法律漏洞,这是指法律应当规定而未规定。如《刑法》第50条规定:“判处死刑缓期执行的,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,二年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,二年期满以后,减为二十五年有期徒刑;如果故意犯罪,查证属实的,由最高人民法院核准,执行死刑。”此条列举的死缓后的表现为三种:没有故意犯罪、有重大立功表现,故意犯罪。但忽略了可能出现的第四种情况:有重大立功表现,又故意犯罪。填补漏洞的方式主要有:类比、法律补充和反向推论,这些方法具有造法性质。

表3个案续造中多学科知识介入的方式导出到EXCEL

状态

方法

性质

学科知识

有法律不明确不合理

法律解释:字义、体系、历史客观目的探究正当违背

释法续造法

语言学、系统论、历史学社会科学(社会学、经济学)

无法律(法律漏洞)

类比补充

续造法

哲学、逻辑学、历史学等

揭示出两种不对称性和找到解决不对称性的方法和交叉学科视野,目的是要回答我们每天面临的问题——何谓法律从上文可见,何谓法律是如何在事实与预设的规范的关系中来回审视而生成的。那么,什么是这种生成的新规范

概括地说,同时以技术语言来比喻,这种新生成的规范是法律2.0。但法律2.0是反思法律1.0的结果,是事实与预设的规范相互形塑的产物,当然,与工业4.0替代工业3.0不同,法律2.0不仅不能像代际更替那样取代法律1.0,而且永远是从法律1.0中生发出来的。由于续造是在整体和个案两个层面发生,便形成双重续造结构,在整体上,是将外来的法律1.0续造成本土化的法律2.0;在个案中,己本土化的法律2.0又是抽象的法律1.0,通过适用,是将抽象的法律1.0续造成具体的法律2.0。

图1双重续造结构下载原图

所续造出的法律2.0的特质可在与法律1.0对比中用以下命题来分解,简述如下:

法律2.0就是在续造法律1.0的过程中生成的,这种续造性行为展现出事情的生成性或过程性:事情并非原本就是实有,而是存在于生成之中,表现为由潜在到现实的转化过程。从法律1.0到法律2.0也是一个过程,后者被看作为真正的法律是在这个过程中“成为的”,而不是早就存在那里,待人去发现。如何“成为”就是通过续造,续造是将事实向一般化提升,将规范往具体化下伸。这一过程体现出事实与规范相互关照,法律者要在事实与规范之间来回审视。这就赋予了续造的性质不是按图索骥,不是决定和推论,而且也是积极的续造性行为。这种续造性行为未抛开既有规范,而是在其基础之上,但又不固守既有规范;它从事实出发并以此为改造对象,但又不屈从事实,成为事实的记录。

传统的法律二元论(超实证的法与实证的法律)或多元论(自然法、国家法、民间法)都属于本文法律1.0的不同形式,是哲学中主体与客体二元论中的客体。法律2.0是主客体的统一,是应然和实然的合体。因为法律者在移植和适用法律1.0这个应然性规范(客体)时,加进了主体自己对事实的考量,形成了判断,这个判断包含着主客体要素,它们结晶为法律2.0。主客体统一的原理是,应然和实然在结构上是纠缠在一起的,具体为,事实与规范共有一个上位概念,它就是“根本之存在”,它既“是”事实上,也“是”规范上的东西。或者说,案件与规范虽不相同,然而却相似,即在法之意旨(ratioiuris)或事情的本性这个具体点上是相似的,规范与事实,必须存在意义关系中的同一性。它从是预设的法律1.0中来,同时又是自我创设的,是不可取消的客观性和主观性的合体。

无论是在个案中,还是在整体上,法律1.0与个案事实或社会事实掺和后产生化学反应,合成了法律2.0。法律2.0,无论哪个层面的,都具有相对的普遍性与绝对的特殊性。相对的普遍性是指,同一事实情况表现出类似性。绝对的特殊性是指,同一事实情况的细节不尽相同,有差异。法律2.0是实践智慧,它不是指预设的知识,而是形成于应用预设的法律1.0的活动中;法律的具体此在形式,法律人将如何言说,总是存在于对法律1.0的应用之中。在法律应用中要联系具体的情境,要考虑个案事实及变化,随历史变迁而动;要重视判断者的反思和自我调整能力,个人的经验,而非完全从预设的法律的规定性出发;法律应用追求的目标为恰与其份,个别正义。

上述五个特征普适于两类法律续造,而在此论述的这个特征仅适合个案中形成的法律2.0。意见是通向唯一正解的正途,唯一正解虽不能得,但心应向之,这才能使结论更具说服力,更有可接受性。法律2.0是意见,那么,相形之下,法律1.0是知识,区分的根据是,法律1.0关联着过去的定型事实,是关于过去的事实的知识,知识具有可应用性,法律2.0关联着当下的新事实,是对当下的事实的意见,意见具有创造性。

同时,法律2.0是判断个案的具体理由。法律1.0是一般规范,是一个待具体化甚至可修正的大前提。对一般规范与个别事实进行等置后而形成的作为行为理由的是法律2.0,在个案中,法律2.0是个别规范,直接约束人的行为。作为判断根据的不是预设的法律1.0的一般规范,而毋宁是被判断者“主体化”了的个别规范,任何的判断都不是直接依据预设的一般规范的判断,而是依“被正确理解的一般规范”或“被正确续造的一般规范”的判断。

图2法律2.0形成曲线下载原图

建立在这种实践观之上的实践法哲学,究其本性,它是关于具体此在的法律的学说。具体此在的法律即法律2.0由续造法律1.0而来,续造发生在两个层面,在整体上,是将外来法律1.0续造成本土的法律2.0,在个案中,指把抽象的法律1.0续造成具体的法律2.0。因此,具体此在的法律包括整体上和个案中的具体此在的法律,最终对行为产生直接约束力的是个案中的具体此在的法律。质言之,实践法哲学指在移植和适用法律1.0中反思性地续造法律2.0的学说。

从前文对如何在实践中续造法律的分析可见,作为法学的分支,实践法哲学当列入实践理论的家族,而这里仍以“实践法哲学”标称,是因为在法学中对法律这种行为规范的根本性思考通常用法哲学来称谓,以有别于对法律的其他思考,简而言之,教义学立场的法学注重既存或既往的规范本身,多数社会—法律研究解决的是法律生存环境和运行中的“是”或“真”的问题,少数社会—法律研究宏观地回答法的正当性。实践法哲学从“真”的法律生活事实中对既存规范作正当性思考,续造出新的规范,它不是替代教义学立场的法学和社会—法律研究,而是在它们无力处发功,医治有病的、晦涩的、有漏洞的法律,给法律以健全的身心,哺育法律的新生代。

实践法哲学尽管是以实践哲学为思想渊源,但是,如同否认像使用处方一样去“应用”规范一样,它也不是对实践哲学的还原,而是反思性地理解实践哲学的结果。因为在法律事务中存在事实与预设规范的不对称性,这是其他社会领域的实践所不完全具备的,这一特殊问题使实践哲学要处理的普遍与特殊、规则与例外、一与多的关系更加复杂,需要更多的“实践智慧”或实践能力。作为法学中的一种根本性学问,实践法哲学反思性地直接参与法律秩序的形成,为人们交往的最重要的规范性条件作出了新的诠释,提供了新的理论。这令实践法哲学应当是对实践哲学的某种“续造”,只有如此方能体现实践哲学的精髓。

THE END
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