《司法过程的性质》是一本很特别的书,它是作者本杰明·卡多佐在耶鲁大学法学院进行的一次演讲,是卡多佐对自己多年法官经验的一个总结,同时也是对美国自霍姆斯以来形成的实用主义司法哲学的一个系统的理论化阐述。这本书的中心议题简单来说就是"法官立法",是指法官在严格遵循先例的原则下又如何通过司法过程"发现"法律来适应不断变革的社会,推动法学的发展。这是一本独具特色的美国法律哲学和司法哲学的代表作,正面回应了如何在司法过程中正确对待判例的问题,是一位著名的大法官的经验之谈。它贯穿了卡多佐对于法律现实主义和实用主义的理解,有助于每一位法学的理论学者深入了解法律实践过程和社会现实。
司法审判过程就是一个酿造过程。在这本书中,作者卡多佐将司法审判过程形象的比喻成了一个酿造过程,所有参与审判的人都是在共同酿造一个叫做法律决定的化合物,而法官就是一个非常重要的酿造者。影响最终酿造结果的就是添加物的成分和比例,而掌握这些要素的人也就是最终决定酿造物的人。
成分——法官体现在他判决中的法律。这种渊源在书中分为两种,一种比较明显,也就是直接由宪法或者制定法提供的。这种情况是一种非常理想的状态,也就是说法官所需要做的只是服从。在这个意义上法官制定的法只是第二等的法,是在宪法和制定法之后的而且必须从属于立法者所制定的法律。但即使在这种情况下,法官的工作也并非草率和机械,因为在法律适用过程中会有需要填补的空白,会有需要澄清的疑问和含混,也就是我们常说的法律解释问题。这种法律解释在书中分为两种,一种是对于真实并且可以确定的已有之物,也就是在赋予一个制定法含义的时候只需要理解立法者心目中的含义和立法意图;而另一种就相对比较麻烦但也更为普遍,就是立法机关对于所要解决的问题完全没有概念的时候(立法机关未想到的要点),这种情况下的司法解释就需要更深入地发掘实在法的深层含义,猜测立法机关在面对该问题时可能会有的意图,填补实在法的空白。
法律渊源的第二种,就是在宪法和制定法都沉默的时候,法官必须从普通法中寻找适合案件的规则。第一步就是考察和比较先例。这个过程又可以分为两种,一种就是依照明显符合案件的先例来决定案件,近似于按照制定法来决定案件的过程,不多加赘述。另一种就是没有决定性的先例时,法官必须为眼前的诉讼人制定法律。(同时也是在为其他人制定法律,因为一旦判决宣布,它就成了先例家族中的新成员,并且很可能会影响到之后的判决。)他必须从一些先例中抽象出基本的原则,即判决理由,然后确定该原则将要运行和发展的路径和方向。
确定原则的边界和发展、增长的趋向,是能够沿着正确的道路前进的重中之重,同时也是本书的主要内容。在作者卡多佐眼中,一个原则的指导力量可以沿着类推的规则或哲学的方法,历史、传统的方法和社会学的方法四种路线起作用。
一个题目既适合于使用这种方法也适合于使用另一种方法时,习惯或者效用就会出现,来调整方法的选择。现行的许多法律中,有许多只是历史的产物,甚至在不动产领域没有历史就不可能进步。法律在历史中产生,历史一定会对之产生影响,为了真正合乎逻辑,法律的发展就必须充分注意到它们的起源("一页历史就抵得上一卷逻辑")。法律在使用过程中应当注意与历史保持一致,即考虑什么是已为。历史在照亮昔日的同时也照亮了今天,而在照亮今天之际又照亮了未来。
如果历史与哲学还不能用来确定一个原则的发展方向,习惯也许就会插进来。的确,在普通法发展中,习惯在今天的创造能力已经不如从前,甚至大多数时候我们寻求习惯只是为了找到一些检验标准——习性的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。但如果把习惯略加延伸,就会把习惯与习惯性道德、时代风气等同起来,这就是传统的方法与社会学方法的接触点。生活塑造了行为的模子,法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。
原则不是一个,而是一束,卡多佐在演讲中对司法过程的分析得出了一个结论:逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体的案件中,哪种力量将起支配作用,这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值。最基本的社会利益之一就是法律应当统一并且无偏私……而法官如何确定一种利益已经超过了另一种利益,必须像立法者一样从经验、研究和反思中获取他的知识(P68)
至于遵循先例,这应当成为一种规则,而不是一种例外。如果不能在前人铺设的进程的坚实基础上为自己的进程添砖加瓦,法官的劳动就会大大增加。而且判例法中的规则和原则从来也没有被当作终极真理,而只是作为可资用的假说,它们在每一个新案件中接受实验和检验。尽管不应当放弃遵循先例规则,这在某种程度上也应当放松这一规则。因为普通法也并不是稳固不变的,应当区分静态和流变的先例。如果时代的习俗已经发生改变,法官又为何要被捆在先辈的手里。法学的发展,就是将正在生长的、并在主流上是有益的趋势同法律所要求的一致性和确定性的要求加以协调,不断创新。
卡多佐在演讲的最后感慨道:"司法过程的最高境界并不是发现法律,而是创造法律;所有的怀疑和担忧,希望和畏惧都是心灵努力的组成部分,是死亡的折磨和诞生的煎熬的组成部分,但在这里面,一些曾经为自己时代服务过的原则死亡了而一些新的原则诞生了。"
《司法过程的性质》这本书是以美国实行判例法为背景的,我国并没有实施判例制度,但最高人民法院每年出台的经典判例集和公报公布的案例。虽然法律上未规定其有约束力,但是我国法官具体判例时却有非常重要的指导意义,实质上起到了类似判例的作用。而且下级法院在审理案件时由于考虑到它的判决有向上级法院起诉的可能性,因此,必然会注意以前在审理同类案件时所做出的判例。当代中国的改革开放和法治建设已经使中国进入可望保持长期稳定发展的阶段,因此一个更加专业的司法界将在这一过程中显得更加迫切。《司法过程的性质》这本书不管是对我国的司法实践还是对学术界的研究都有重大意义。
(这本书,虽然没有读得特别通透,但还是受益匪浅。这份读书报告更像是沿着卡多佐演讲的思路又走了一遍,谈不上有什么自己的见解。这份能将司法中的不确定地带这么详细地表达出来的经验之谈,我很庆幸自己读了。)