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2022.03.11
目次
一、问题的提出
二、“常理”在法律上的含义、性质及地位的规范阐释
三、“常理”在我国民商事审判中运用的实际场景及存在的问题
四、“常理”司法运用规则的设定
五、结语
在我国的民商事判决（裁定）中，“常理”概念并不陌生。法官为评价当事人诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质，或者为推定案件事实，经常会使用“……符合常理”或“……有悖常理”的表述。当事人在提出主张、答辩、抗辩或参与质证时，也可能使用类似表述。从应然角度看，被引入个案的“常理”不能只是空泛的符号，其内容应特定化、具体化，否则当事人无法了解法官所称之“常理”究竟指什么，也无法理解其主张或行为为何有悖“常理”。不过，纵观绝大多数法官提及“常理”的案例，法官都很少阐明为何引述“常理”，该“常理”具体内容是什么，也未论证其“何以为常理”。
笔者于本文中首先将对“常理”在法律上的含义、性质和地位进行规范分析，其次将以案例为基础，考察审判中法官运用“常理”的场景、目的及表达方式，揭示其中存在的问题。笔者将尝试论证，法官运用“常理”来评价当事人的诉讼主张、答辩意见、证据效力、行为性质或推定案件事实的做法，一定程度上有助于司法裁判结论的形成，亦有助于强化释法说理，但如果对引述“常理”的必要性论证不足，对被引述的“常理”的内容阐释不明确，则可能导致本应适用的法律条文被忽略、事实认定程序被不当简化，甚至导致案件裁判标准不统一或释法说理的逻辑缺乏一致性。为防止法官动辄向高度抽象的“常理”“逃逸”，有必要参照法律基本原则的适用方法，构建“常理”司法运用的操作规则。
“常理”不同于众所周知的事实。众所周知的事实是民事诉讼证据规则明确提及的概念。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条规定，众所周知的事实无须当事人举证法官可直接认定。“常理”与众所周知的事实有区别。一方面，作为“普通的道理”，确有一些“常理”近乎众所周知的事实，但除此之外也有一些“常理”因其具有地方性、行业性而不被其他地区或其他行业的人所知悉，即并非众所周知。另一方面，在那些众所周知的事实中，有一些可能具有一定的规范性、应然性、规律性，属于“通常的道理”，但更多的事实可能仅仅是常识，比如在中国历史上，明朝之后的朝代是清朝，这是众所周知的事实，但它只是常识而非“常理”。
“常理”不同于“法理”。按传统观点，“法理”至少有两种含义，一是泛指各种法学理论，二是特指抽象的法律原理。此处讨论的是后者。在一些国家或地区的民事立法中，作为抽象法律原理的“法理”具有法源地位。例如，我国1927年《民法》第1条规定：“民事，法律所为规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”对此，有研究者指出，所谓法理，“应系指自法理精神演绎而出的一般法律原则，殆为同一事物的名称”。比较而言，作为抽象法律原理的“法理”，应体现法的理念和精神，融入权利、义务、责任之实质内容，可用于解释具体的法律现象、指引具体的法律行为，或者作为立法或法律适用的理论基础，但“常理”概念并不具备如此内涵，其表征的只是日常生活中事物的一般道理。
我国制定法中尚无条文规定“常理”具有类似于日常生活经验法则的性质与效力，也无条文可直接推断“常理”与日常生活经验法则的关系。从规范分析角度看，“常理”是在民事活动中归纳出来的“普通的道理”，指事物应有的状态、惯常的运作方式、发展的规律或普通人应有的行为理性和行动决策；日常生活经验同样源于民事生活，是人们在已发生的实践中总结和积累下来的关于人、事、物“过去如何”的知识，人们一旦掌握了这些知识（经验），相应地也就具备了推断人、事、物“正常情况下可能如何或应当如何”的预判力。由此可见，人们对“常理”的归纳和认可，实际上是基于生活经验的积累和学习，而人们基于生活经验判定“事物正常情况下应当如何”，某种意义上也就是把“事物正常应当如何”理解为“事物普通的道理”，即“常理”。或许是因为上述原因，有研究者认为“常理属于经验知识”，或者“属于经验法则”。
不过，笔者认为，尽管“常理”与日常生活经验法则有密切关系，但将前者涵盖于后者之下并不妥当。因为“常理”一词不仅指客观事物的应然性、规范性，而且包含社会公众对事物合理性的价值评判或道德评价。相比之下，经验法则通常只是“素描式”地表明事物客观上“是什么”、“怎么样”或“应当如何”，其并不包含社会公众的主观评判。比如在生活中，对于普通的社会公众而言，见义勇为、救死扶伤更多的是道德义务而非法律义务。如果某人在街上看到本来认识的邻居老人跌倒却视而不见、悄然离开，对此人们可以说“按常理，他（她）应该上前扶起老人或协助其联系家人、医院”，但通常不会说“按日常生活经验法则，他（她）应该搀扶老人或协助其联系家人、医院”，因为是否为老人提供帮助，仅是道德、情理层面的问题，不是从生活经验中总结出来的客观必然性的问题。可见，“常理”和日常生活经验法则在内涵上还是有区别的，两者在某些问题上可能有所重叠，但至多只是交叉关系。
法律条文是司法裁判的依据；在法律无规定情况下，习惯（法）可用于填补法律漏洞（此外习惯还是合同解释的依据）；日常生活经验法则推定的事实和众所周知的事实，则是证据法意义上“无须举证的事实”。那么，“常理”的法律性质与地位又是什么？由于我国现行法对此未做出明确规定，有必要从规范分析角度加以阐释。
（一）我国民商事审判中法官或当事人引述“常理”的整体情况
尽管“常理”在我国不是法律文本上的概念，但在民商事裁判中，法官或当事人主动引述常理的情况并不鲜见。根据笔者在中国裁判文书网民事案件库的检索，截至2021年7月31日，正文提及“常理”的裁判文书（包括判决书和裁定书）共计1054145份。这一数据初步显示，在诉讼程序中以“常理”来论证观点、反驳意见、认定证据、评价行为或推定事实的做法并非偶然，而更像是我国民商事司法实践中的一种惯常做法。
表1我国民商事裁判文书中“常理”的主要表述方式
由于法官和当事人往往很少阐明“常理”的具体内容，也未说明其“为何是常理”，从表面看来，“常理”似乎被视为无须证成甚至无须释明的“真理”。对此需要追问的是：法官将“常理”引以为据却又未加论证和阐释的做法，是否符合司法审判工作的规范性要求？在未加论证和说明的情况下，法官所引述的“常理”是否必定属于规范意义上的常理？如何确保法官对“常理”的认定标准和运用程序具有统一性？
（二）基于程序法规则的检讨
实际上，从另一角度看，按照我国《民事诉讼法》第152条和《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第2项，即便适用的是经由立法机关正式公布、其内容明确具体的某一法条，法官都有义务阐明该条文具体是哪部法律的哪一条，甚至还需要在裁判文书末尾附上条文内容。《最高人民法院关于在审判执行工作中切实规范自由裁量权行使保障法律统一适用的指导意见》第10项亦强调，法院应当公开援引和适用的法律条文，并结合案件事实阐明法律适用的理由，充分论述自由裁量结果的正当性和合理性，以此提高司法裁判的公信力和权威性。经由立法机关制定的法律条文的适用尚且要求如此严格，那么对于立法机关制定的法律并未规定其具体内容，也未规定其认定标准的“常理”，法官在引述时如不作任何阐释，应该也有理由认为，其据以认定事实或评价当事人主张、意见、证据、行为的理由并不完整。
可能有研究者会认为，“常理”本身就是人们普遍知晓的“通常的道理”，因此无须举证、论证或阐释。然而，实际上，无论是从立法层面还是从法理层面，这种观点的可靠性都值得质疑。在民事诉讼证据规则中，“常理”或者通过“常理”推定的事实并不当然地“无须举证”——至少从法条主义立场来看，确实如此。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条之规定，对于众所周知的事实、自然规律及定理、根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实、为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实、已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实、已为有效公证文书所证明的事实，无须当事人证明法官即可认定，但除了自然规律及定理之外，当事人对其他各项事实有相反证据足以推翻的，则法官可以否定该等事实。必须明确的是，司法解释的这一规定并未提及“常理”。如前所述，“常理”显然也不能完全涵盖众所周知的事实、自然规律或日常生活经验法则。否则，最高人民法院只需在司法解释中规定“常理”或根据“常理”可以推定的事实无须举证即可，无须烦琐地列出上述多种无须证明的事实类型。
更重要的问题是，即便暂时将“常理”纳入《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第9条的涵摄范围，即认为“常理本身或根据常理推定的事实”依法属无须举证的事实，此时也应明确：民事诉讼证据规则所规定的“当事人无须举证”并不直接等同于“法官无须任何论证或释明”。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第64条规定：“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。”这意味着，无论是当事人提及而待法官采纳的情形，还是法官主动引述的情形，只要法官决定以“常理”来评价当事人主张、意见、行为、证据或借助常理推定案件事实，那么严格来讲，他就应当对所引述的“常理”的具体内容进行释明，对认定过程、判断理由和采纳结果进行必要的论述。
（三）基于法律论证逻辑的检讨
司法裁判过程实际上也是（甚至“必须是”）严谨的法律论证过程。因为“从逻辑的角度看，某一法律证立之可接受性的一个必要条件是：支持该证立的论述必须是逻辑有效的论述（另一个条件是支持某一证立的理由依据法律标准是可以接受的）。只有当某一论述在逻辑上有效时，才能从法律规则和事实（前提）当中得到裁决（结论）”。
传统理论认为，法律适用依托“三段论”的形式逻辑，其构成要件包括大前提（法律条文）、小前提（案件具体事实）和结论（依法条规定应如何处理）。由于法学界和实务界对这一问题已有诸多共识，无须赘述。在此需要讨论的是，尽管引述“常理”的行为不属于法律适用而是事实认定，但是基于“常理”具有的规范性、标准性，法官运用常理来评价当事人的主张、意见、证据、行为或者推定案件事实的过程，本质上也属形式逻辑的范畴，应运用“三段论”推理方法进行分析与论证。
当然，在逻辑推理的具体操作层面，“常理”与法律原则、法律规则还是有本质区别的。首先就“大前提”而言，法官在司法裁判中适用的每一项法律原则、每一项法律规则都有其具体的指向和内容，或者说，法官适用的任何一项法律原则、法律规则都能够在现行法的体系中找到对应的条文，但“常理”并不如此。截至目前，在我国，并没有法律条文对“常理”的定义、性质、效力进行规定，没有条文对各种“常理”的内容进行表述，没有条文对“常理”的认定主体、方法、标准或程序进行规定，也没有公权机关或其他权威机构对审判中经常援引的各种“常理”进行收集、汇编并统一公布。
上述区别意味着，当法官适用法律条文时，即便他（她）只是简单提及“依照《××法》××条”，事后人们依然可以自行查明该条文的具体内容。比如，当法官以“违反法律、行政法规强制性规定”为由判定合同无效时，除非这个判决是彻头彻尾的错误，否则法官所称的“强制性规定”在现行法的体系中一定可以找到对应的条文。然而，如果法官在引述“常理”时只是简单提及“符合常理”或“有悖常理”而不再进行任何阐释，那么人们事后几乎没有任何途径可以自行查询并确认法官所提及的“常理”的内容究竟是什么，甚至有可能无从确认法官所称的“常理”客观上是否真的属于“规范意义上的常理”。
由此可见，从形式逻辑角度看，在法律未对各种“常理”的内容进行规定，也没有其他机构对“常理”进行收集、汇编并统一公布的情况下，如果法官引述“常理”却不阐明其内容，其实质是演绎推理“大前提”的缺失，是对演绎推理方法的一种不严谨、不规范的运用。正如有研究者所强调的，“在法律论证的逻辑分析中，必须使隐藏的成分彰显出来。在大多数案件中，证立法律裁决的论述仅用日常语言形式来表达是不够完整的。为了使该论述完整并且逻辑有效，省略的前提必须予以明晰”。
可能有的研究者会认为，即便法官只是简单地以“符合常理”或“有悖常理”为由直接提出结论，也不能认为他们没有阐明“常理”的内容，因为在该等场合，法官只不过是将应当阐述的内容隐含在其结论中。据此观点，假设当事人提出一个诉讼主张X，如果法官认为该主张“符合常理”，那意味着在法官看来X就是“常理”；如果法官认为“X有悖常理”，则意味着此时法官所认为的“常理”是“—X”。
（四）基于司法裁判效果的检讨
强调“对常理的司法运用应作必要的论证和说明”的根本目的在于，藉此可以规范法官运用“常理”的操作程序，促使法官谨慎考虑：“常理”的引述是否确有必要？对于需要评价的诉讼主张、答辩意见、行为性质、证据效力以及需要推定的事实，法律是否已有明确规定？对争议事实的认定是否确无其他证据或渠道可以查明而不得不以“常理”进行推定？拟引述的“常理”是否符合“常理”的构成要件，是否真的属于“规范意义上的常理”？
如果上述问题考虑不周，实践中就可能出现常理司法运用不当的情况。实证分析已表明：（1）在有的案例中，法官虽提及“常理”，但结合案情看，引述“常理”的实际价值不大，“常理”可能只是被用作强化说理的一个重复性的辅助理由，即便去掉引述“常理”的环节，对审判结果也不会有实质影响；（2）在有的案件中，法官提及的“常理”更像是一项交易习惯，其引述时不仅在概念层面以“常理”替代了“交易习惯”，而且未遵循法律和司法解释之规定对交易习惯构成要件进行审查、认定和说明；（3）在有的案件中，当事人的某项诉讼主张本来不符合法律规定，依法不应采纳，对此，法官虽然最终确实也否定了当事人的该项诉讼主张，但在阐述否定的依据和理由时却未以法律条文为依据，而是强调诉讼主张“不合常理”，这一做法实际上已涉嫌以引述“常理”替代法条适用；（4）在有的案件中，依照举证责任规则，一方当事人本应就争议事实负举证责任，但法官在当事人未举证的情况下，以另一方当事人的观点或行为“不符合常理”为由直接推定事实，这一做法实际上不当简化了案件事实的查明程序，并违反了举证责任分配规则。
类似地，在对待“知假买假”行为问题上，法院也存在对“常理”认定标准不统一的情况。我国《消费者权益保护法》1993年出台时，该法第49条即已规定，经营者对消费者有欺诈行为的，消费者可以诉请惩罚性赔偿，2014年修订的我国《消费者权益保护法》第55条进一步提高了惩罚性赔偿的计算标准。然而，自从这一制度建立以来，实践中就一直存在通过“知假买假”寻求惩罚性赔偿并获利的现象。针对“知假买假”者能否获得惩罚性赔偿的问题，理论界和实务界均有争议。近年来，按照最高人民法院的指导意见，各级法院形成了一个基本的判决标准：对于食品药品，“知假买假”者可以获得惩罚性赔偿；对于其他普通商品，则不能获得惩罚性赔偿。
“常理”是联结民事法律与民事生活的桥梁。与公法相比，作为私法的民（商）法充分尊重当事人意思自治，允许民（商）事主体“自己为自己立法”（约定合同条款或适用习惯法等），对国家立法干预民事生活保持严格的谦抑性（一般认为，民法的强制性规范仅为保护公共利益或降低交易成本之目的而存在）。因此，在民商事审判中，为了依法做出公正、合理判决，法官需要优先考察当事人之间的约定，需要考察民事生活中的习惯、常理或经验法则，补充引入社会规范，以此辅助判决的形成。
“常理”的运用，归根到底是一种法律论证方式。现行法未对“常理”的定义、类型、性质、效力、功能、认定标准或其司法运用的情形和程序专门进行规定，更未将引述常理设定为特定情形下某一主体的义务或职责，因此，严格来讲，在诉讼过程中引述“常理”的做法，并不是法官或当事人基于对某一强制法规定的遵从和适用，而是一种自愿选择的法律论证。即使是《最高人民法院关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》第15项，也仅仅是从反面强调，裁判文书释法说理不得使用“明显有违常识常理常情的用语”，其并未从正面要求法官的释法说理必须依据或参考“常识”“常理”“常情”。当然，无论法官还是当事人，其对“常理”的引述往往都带有明确的法律目的，意在产生一定的法律后果——有些情况下，引述“常理”是为了评价或论证某一具体的主张、观点、意见、证据或行为，以辅助形成一个具有法律意义的结论；有些情况下，引述“常理”则是为了解决证据不足和信息不对称问题，以辅助推定案件事实。
（一）规则之一：为法律语境下的“常理”构建统一认定标准
笔者于本文中分析的案例表明，对于“同一个事实是否构成常理”的问题，或者对于“同一个民事法律行为是否违背常理”的问题，不同的法官可能有不同的理解，甚至出现不同的认定结论和判决结果。这意味着，“常理”司法运用规范化的首要问题，应是为法律语境下的“常理”构建统一的认定标准。
首先，“常理”的规范性与“常理”的不成文性之间存在一定程度的矛盾。“常理”司法运用的基础在于其具备规范性，维持规范性的基础则在于常理认定标准的统一性。虽然与法律条文相比，“常理”在审判中仅是辅助依据而非判决依据，但其内容仍应有确定性、稳定性和共识性，否则法官无所适从，难以确保“常理”司法运用的合法性、准确性与公正性。“常理”终究不是立法机关明文制定的法律规则，而是非成文的社会规范（这与民事习惯有相似之处），故有必要参照立法实践及传统理论所提出的关于民事习惯（法）的认定方法，统一确定“常理”的认定标准。
其次，法官对“常理”的认知存在个体偏差。在规范分析意义上，“常理”应具备社会公众的认知基础。然而，具体到个案中，被引述的“常理”实际上是法官基于其自身社会经验的积累和对客观事物的认知而认定的。“如果人们的教育背景、政治观点、宗教信仰以及其他方面相似，他们对文学作品的解释就会趋于一致……在法律上，也是如此。”虽然制度层面对法官的专业水平和职业道德有相对统一的准入门槛的筛选，但由于各人在社会阅历、实践经验、知识积累等方面的差异，不同法官对“何为常理”会有不同理解。笔者于本文中分析的案例已显示，即便针对同一类民事法律行为是否符合“常理”的问题，法官基于不同情形下司法裁判价值导向的区别，也完全可能给出相反的认定结果。
再次，“常理”的内容可能随着时空变化而变化。如前所述，“常理”并非定理，亦非自然规律，某些“常理”具有地方性、行业性和时代性。因此，法官在个案中“认为是”且“准备运用”的某项“常理”，是否真的属于规范意义上的“常理”，或者虽然其曾经是“常理”，但现在是否仍然是“常理”，可能还有待检验和论证。
在操作层面，推进“常理”认定标准统一化的要点至少包括以下几点。
其二，明确认定“常理”的基准。“常理”不是学术领域的抽象的理论原理，不是专业领域精深的技术原理。在考虑某项社会规范是否构成“常理”之前，法官所持的评价应以普通理性人的逻辑思维、社会知识、道德水准、生活经验以及行为注意力为基准，以事物的通常状态和一般发展规律为依据。简言之，最终被认定的“常理”，既要体现“理应如此”之“理”，也要体现“通常如此”之“常”。
（二）规则之二：运用“常理”释法说理之前应穷尽法律规定
有必要指出的是，对于法律适用问题，传统民商事审判的理论与实践已形成诸多基本共识（或称操作规则），比如，判决时能够援引具体条文（具体规定），则不援引法律基本原则或一般条款；作为大前提的法律条文能够与作为小前提的案件事实直接对应，则应直接适用该法条而非寻求其他条文的类推适用；能够使用法定概念（立法概念），则不使用学理概念；法律关系和行为性质能够具体阐明，则不笼统概括；案件事实能够凭借证据直接认定，则不进行事实推定。
（三）规则之三：以“常理”推定事实应保持合理怀疑
“常理”不是自然规律，不是定理，更不是真理，其客观上存在例外之可能。审判中法官对“常理”的运用，与民事诉讼证据审查的“高度盖然性”规则有关。民（商）事案件事实的证明标准是“优势证据规则”，法官可以“根据案件中所展现的证据来决定哪一方的陈述为真的可能性更大”，这与刑事审判需以“超越合理怀疑”标准证明被告犯有被指控的罪行不同。在民商事审判中运用“常理”推定事实，即假定正常情况下事实理应如此，这实际上是法官基于对大概率事件的依赖、对小概率事件的排斥，是“优势证据原则”和“高度盖然性”原理的体现。当然，以“常理”推定案件事实既然是高度盖然性规则的贯彻，那么从反面则意味着，“常理”具有可证伪性。某些被传统观念认为有悖“常理”的观点，完全可能因为当事人有特殊约定或特殊交易习惯而具备合理性；某些被传统观点认为违背“常理”的行为，完全可能因为当时当地外在环境因素的变化而具备正当性；某些被传统观念认为符合“常理”的事实，也可能因为一些偶然性因素的影响而失去其应然性。因此在个案中，一旦出现反例、反证，那么相应的“常理”也就不得作为认定事实或释法说理的依据。
（四）规则之四：运用“常理”应做出必要的阐述和说明
笔者于本文中已系统论述了被法官引述的“常理”在客观上并非无法阐明，亦不属于法定无须阐释的情形。若法官在运用“常理”过程中对特定某项常理的具体内容以及引述“常理”的原因缺乏必要的说明，则可能违反演绎推理的基本逻辑，甚至违反程序法规则，影响判决结果的合法性、准确性与公正性。此处需进一步分析的是，法官在运用“常理”时，应进行何种阐述和说明。
再次，有必要排除可能推翻“常理”的例外情况，阐述其司法运用的可行性。“常理”具有高度盖然性。基于逻辑推理严谨性、准确性的要求，依据“常理”提出结论需要排除例外情况，司法判决尤应如此。具体而言，法官在审判中引述“常理”时，除了阐明“常理”的基本内容之外，还应简要说明该项“常理”可能面临的常见的例外情况，进而结合案件事实的调查程序（包括双方当事人的举证、质证以及法官依职权主动调查等情况），阐述在现有证据条件下法官引述的“常理”不存在例外情况，即该项“常理”具备作为推理依据的可行性。